挪用公款罪法律適用若干問題探析

PAGEPAGE6挪用公款罪法律適用若干問題探析時(shí)間：2010-08-10作者：王振虎顧義忠來源：正義網(wǎng)挪用公款是國家工作人員職務(wù)犯罪的常見形式，也是貪污賄賂罪中的一個(gè)重要罪名。自確立挪用公款罪這一罪名以來，學(xué)界對(duì)其進(jìn)行了全面而深入的研究，全國人大常委會(huì)、“兩高”也相繼出臺(tái)了一系列立法和司法解釋，這為司法實(shí)務(wù)的準(zhǔn)確定罪量刑提供了指導(dǎo)和依據(jù)。但同時(shí)我們注意到，經(jīng)濟(jì)社會(huì)急劇轉(zhuǎn)型帶來的新問題、新情況以及立法、司法解釋的滯后性以及重復(fù)性，導(dǎo)致了法律適用上的不統(tǒng)一、不協(xié)調(diào)。本文在回顧挪用公款罪立法沿革的背景下，針對(duì)挪用公款罪若干爭(zhēng)議問題出臺(tái)的相關(guān)立法、司法解釋進(jìn)行簡(jiǎn)單的梳理，以期對(duì)司法實(shí)踐中正確適用法律有所裨益。一、挪用公款罪立法沿革針對(duì)國家工作人員挪用公款日益猖獗的嚴(yán)峻形勢(shì)，新中國成立以后，相繼通過了一系列的部門法規(guī)，確立了挪用公款行為以貪污罪定罪的立場(chǎng)。1979年新中國第一部刑法雖然未明確這一規(guī)定，但從隨后“兩高”于1985年和1987年共同發(fā)布的司法解釋的精神來看，均肯定了挪用公款行為以貪污罪定罪的這一定罪原則。挪用公款罪正式從貪污罪中分離出來成為獨(dú)立的一罪，最早規(guī)定于全國人大常委會(huì)在1988年出臺(tái)的《關(guān)于懲治貪污罪賄賂罪的補(bǔ)充規(guī)定》（以下簡(jiǎn)稱《補(bǔ)充規(guī)定》）第3條：國家工作人員、集體經(jīng)濟(jì)組織工作人員或者其他經(jīng)手、管理公共財(cái)物的人員，利用職務(wù)上的便利，挪用公款歸個(gè)人使用，進(jìn)行非法活動(dòng)的，或者挪用公款數(shù)額較大、進(jìn)行營利活動(dòng)的，或者挪用公款數(shù)額較大、超過三個(gè)月未還的，是挪用公款罪，處五年以下有期徒刑或者拘役；情節(jié)嚴(yán)重的，處五年以上有期徒刑。挪用公款數(shù)額較大不退還的，以貪污論處。隨后的1997年新刑法修訂時(shí)基本延續(xù)了《補(bǔ)充規(guī)定》中關(guān)于挪用公款罪的定義，但也根據(jù)新刑法的體系和經(jīng)濟(jì)形勢(shì)發(fā)展的需要作了一定的修改：一是將犯罪主體由原來“國家工作人員、集體經(jīng)濟(jì)組織工作人員或者其他經(jīng)手、管理公共財(cái)物的人員”限定為“國家工作人員”；二是刪除了“挪用公款數(shù)額較大不退還的，以貪污罪以及挪用公款進(jìn)行非法活動(dòng)構(gòu)成其他罪的，依照數(shù)罪并罰處罰”的規(guī)定；三是增加了“挪用公款數(shù)額巨大不退還的，處十年以上有期徒刑或無期徒刑以及挪用救災(zāi)、救濟(jì)等特定款物從重處罰”的規(guī)定。此后，“兩高”根據(jù)司法實(shí)踐中遇到的新情況相繼出臺(tái)了一系列司法解釋，為司法實(shí)踐準(zhǔn)確認(rèn)定犯罪提供了法律依據(jù)。二、挪用公款罪的犯罪對(duì)象問題

挪用公款罪犯罪對(duì)象范圍的確定直接關(guān)系到挪用公款罪的成立與否。按照刑法第384條的規(guī)定，挪用公款罪的犯罪對(duì)象為公款，包括挪用用于救災(zāi)、搶險(xiǎn)、防汛、優(yōu)撫、扶貧、移民、救濟(jì)等特定款物。但對(duì)公款的理解以及公物是否屬于挪用公款罪的犯罪對(duì)象，則存在不同的看法。相關(guān)的法律解釋也存在前后不一致的地方，這給司法實(shí)踐準(zhǔn)確定罪帶來了困難。

（一）公款的范圍

通說認(rèn)為，公款就是公共財(cái)產(chǎn)的貨幣表現(xiàn)形式。依據(jù)刑法第91條的規(guī)定，所謂公款具體應(yīng)是指：一、國家機(jī)關(guān)、國有公司、企事業(yè)單位所有的公款；二、集體所有制企業(yè)和集體經(jīng)濟(jì)組織所有的公款，如鄉(xiāng)鎮(zhèn)企業(yè)、村辦企業(yè)、供銷社所有的公共款項(xiàng)等；三、用于扶貧和其他公益事業(yè)的社會(huì)捐助或者專項(xiàng)基金的以貨幣表現(xiàn)的財(cái)產(chǎn)；四、在國家機(jī)關(guān)、國有公司、企業(yè)、集體企業(yè)和人民團(tuán)體管理、使用或者運(yùn)輸中的私人財(cái)產(chǎn)。對(duì)于行為人挪用以上款項(xiàng)構(gòu)成挪用公款罪爭(zhēng)議不大。但同時(shí)我們也注意到，除了刑法第384條規(guī)定了挪用公款罪以外，第185條第二款以及第272條第二款分別規(guī)定國有金融機(jī)構(gòu)委派到非國有金融機(jī)構(gòu)從事公務(wù)的人員和國有公司、企業(yè)或者其他國有單位委派到非國有公司、企業(yè)以及其他單位從事公務(wù)的人員利用職務(wù)上的便利，挪用本單位或者客戶資金的，也依照第384條挪用公款罪處罰。據(jù)此，有學(xué)者就指出，挪用公款罪中的公款除包括刑法第91條規(guī)定的公共款項(xiàng)外，還包括股份制和其它有國有資產(chǎn)參與或控股公司的財(cái)產(chǎn)，而且在1988年的《補(bǔ)充規(guī)定》中也規(guī)定了“以全民所有制和集體所有制為基礎(chǔ)”的股份制、中外合資、合作經(jīng)營企業(yè)中的款項(xiàng)為“公款”。我們認(rèn)為，這種觀點(diǎn)是值得商榷的。姑且不說隨著公司治理結(jié)構(gòu)的不斷成熟，在中外合資、股份制以及其它合資企業(yè)中，哪些資金屬于國有、哪些資金屬于私有難以區(qū)分，就從立法精神來看，將委派從事公務(wù)的人員挪用資金的行為規(guī)定為挪用公款罪，是由于挪用公款罪的客體是復(fù)雜客體，即公款的占有、使用、收益權(quán)以及國家工作人員職務(wù)行為的廉潔性。被委派從事公務(wù)的人員挪用單位資金的行為侵害了國家工作人員職務(wù)行為的廉潔性，符合了挪用公款罪的客觀要件，而且根據(jù)1995年2月全國人大常委會(huì)出臺(tái)的《關(guān)于懲治違反公司法的犯罪的規(guī)定》第11條的規(guī)定，股份制、中外合資、合作經(jīng)營的企業(yè)中的資金不應(yīng)視為公共財(cái)產(chǎn)，而應(yīng)以單位資金對(duì)待。

（二）普通公物能否成為挪用公款罪的犯罪對(duì)象

國家工作人員挪用普通公物能否構(gòu)成挪用公款罪是實(shí)踐中爭(zhēng)議較大的一個(gè)問題，理論和實(shí)務(wù)界也存在截然不同的兩種觀點(diǎn)。否定觀點(diǎn)認(rèn)為，既然現(xiàn)行刑法沒有規(guī)定挪用公物的行為可以構(gòu)成挪用公款罪，根據(jù)罪刑法定的原則，挪用公物的行為不能定挪用公款罪，而只能以違反財(cái)經(jīng)紀(jì)律或者以其它犯罪處罰。最高人民檢察院在高檢法釋字[2000]1號(hào)對(duì)山東省人民檢察院請(qǐng)示的答復(fù)中指出，現(xiàn)行刑法第384條規(guī)定的挪用公款罪中未包括挪用非特定公物的行為，該行為不能以挪用公款罪處罰。上海市高級(jí)人民法院刑事審判庭在《關(guān)于審理挪用公款案件具體應(yīng)用法律若干問題的意見》中也持相同的觀點(diǎn)，《意見》指出，對(duì)于挪用非特定公物后變現(xiàn)的行為，應(yīng)以挪用公款罪處罰，在變現(xiàn)前的挪用行為只能追究有關(guān)瀆職犯罪的刑事責(zé)任?？隙ㄓ^點(diǎn)從立法的精神認(rèn)為，挪用公款罪的犯罪對(duì)象既包括公款也包括公物，之所以刑法第384條未規(guī)定公物，主要是因?yàn)楫?dāng)時(shí)的社會(huì)形勢(shì)下，挪用公款的行為較為猖獗，而且挪用公款相對(duì)于挪用公物來說更具有隱蔽性和欺騙性。但立法機(jī)關(guān)并沒有將公物排除在挪用公款的犯罪對(duì)象之外，因?yàn)闊o論是刑法第384條第二款還是1989年“兩高”出臺(tái)的《關(guān)于執(zhí)行〈關(guān)于懲治貪污罪賄賂罪的補(bǔ)充規(guī)定〉的若干問題的解答》（以下稱《若干問題的解答》）中都有公物可以成為挪用公款罪犯罪對(duì)象的規(guī)定。我們認(rèn)為，從我國目前的貪污腐敗形勢(shì)來看，將挪用公物這種非常普遍的侵犯國家工作人員職務(wù)廉潔性的行為排除在挪用公款罪之外，僅以違反財(cái)經(jīng)紀(jì)律來處罰，不僅不能有效遏制日益嚴(yán)峻的腐敗形勢(shì)，而且有放縱犯罪之嫌。但對(duì)挪用公物的行為直接處以挪用公款罪，又缺乏相應(yīng)的法律依據(jù)。因此，我們建議通過立法解釋或者刑法修正案的形式，彌補(bǔ)刑法這一漏洞，以完善刑法體系。

三、對(duì)“挪用公款歸個(gè)人使用”相關(guān)法律解釋的解析

從刑法第384條的規(guī)定來看，挪用公款罪的客觀方面主要有三種：利用職務(wù)便利挪用公款歸個(gè)人使用、進(jìn)行營利活動(dòng)或者非法活動(dòng)。我們認(rèn)為，無論行為人是以何種方式，都以“個(gè)人使用”為基礎(chǔ)，可以說，“歸個(gè)人使用”是挪用公款罪的基本特征，是構(gòu)成挪用公款罪的必備要件。因此，對(duì)“歸個(gè)人使用”性質(zhì)的理解和認(rèn)定直接關(guān)系到準(zhǔn)確定罪量刑。但從全國人大常委會(huì)和“兩高”先后出臺(tái)的法律解釋來看，對(duì)該行為性質(zhì)的認(rèn)定存在著前后的不一致和不協(xié)調(diào)，導(dǎo)致了司法實(shí)踐認(rèn)定的混亂和困惑。

最早對(duì)“歸個(gè)人使用”范圍進(jìn)行解釋的《若干問題的解答》指出“挪用公款歸個(gè)人使用”，包括挪用者本人使用或者給其他個(gè)人使用。挪用公款后，為私利以個(gè)人名義將挪用的公款給企業(yè)事業(yè)單位、機(jī)關(guān)、團(tuán)體使用的，應(yīng)視為挪用公款歸個(gè)人使用?！度舾蓡栴}的解答》把“個(gè)人”解釋為“本人和其它自然人”，包括以個(gè)人名義，為個(gè)人利益將公款挪用給單位使用的情形，司法實(shí)踐中也一直沿用《若干問題的解答》的相關(guān)規(guī)定。在隨后的1998年最高人民法院《關(guān)于審理挪用公款案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》（以下稱《98解釋》）中對(duì)“個(gè)人”的范圍重新進(jìn)行了界定。《98解釋》指出“挪用公款歸個(gè)人使用”包括挪用者本人使用或者給他人使用和挪用公款給私有公司、私有企業(yè)使用的，屬于挪用公款歸個(gè)人使用，從而取消了《若干問題的解答》中關(guān)于挪用給其他單位使用必須“為謀取個(gè)人私利”的規(guī)定，而且對(duì)單位的性質(zhì)也作了限定?！督忉尅烦雠_(tái)后引起了廣泛爭(zhēng)議，很多學(xué)者撰文指出，《98解釋》中將“挪用公款給單位使用”視為“個(gè)人使用”混淆了刑法中個(gè)人與單位的區(qū)別，而且將單位的性質(zhì)限定為“私營企業(yè)”，將國有、集體企業(yè)排除在外，有違法律面前“人人”平等的原則。

在一片質(zhì)疑聲中，最高人民法院于2001年9月出臺(tái)了《最高人民法院關(guān)于如何認(rèn)定挪用公款歸個(gè)人使用有關(guān)問題的解釋》（以下簡(jiǎn)稱《01解釋》），《01解釋》規(guī)定以個(gè)人名義將公款借給其他自然人或者不具有法人資格的私營獨(dú)資企業(yè)、私營合伙企業(yè)等使用的；為謀取個(gè)人利益，以個(gè)人名義將公款借給其他單位使用的，屬于挪用公款歸個(gè)人使用?！?1解釋》基本上彌補(bǔ)了《98解釋》的缺陷，一方面將不具有法人資格的企業(yè)劃為“個(gè)人使用”的范圍，另一方面，取消了挪用公款歸單位使用，將單位性質(zhì)限定為私營企業(yè)的規(guī)定，而且為防止司法實(shí)踐中關(guān)于“歸個(gè)人使用”適用法律的混亂，《01解釋》第三條還廢止了之前與該解釋就“挪用公款歸個(gè)人使用”不一致的有關(guān)規(guī)定?？梢哉f，相對(duì)于之前的司法解釋，《01解釋》有了很大的進(jìn)步，不僅根據(jù)司法實(shí)踐的實(shí)際情況取消了之前不合理的規(guī)定，而且統(tǒng)一了“挪用公款歸個(gè)人使用”的認(rèn)識(shí)，有助于司法實(shí)踐準(zhǔn)確認(rèn)定和打擊挪用公款行為。但是，我們回歸刑法規(guī)定挪用公款罪的立法精神和目的來看，《01解釋》中同樣存在值得商榷的問題。一方面，刑法規(guī)定挪用公款罪的目的在于禁止公款私用，至于行為人是以個(gè)人名義還是以集體名義挪用，則在所不問，因?yàn)闊o論行為人是以何種名義，都侵犯國家工作人員職務(wù)行為的廉潔性和公款的占有、使用、收益權(quán)。因此，《01解釋》中強(qiáng)調(diào)以個(gè)人名義作為挪用公款的前提和基礎(chǔ)，有違立法精神。另一方面，從刑法第384條的規(guī)定來看，構(gòu)成挪用公款罪并不要“謀取個(gè)人利益”的目的，而《01解釋》中第二條卻規(guī)定了“為謀取個(gè)人利益”的要件，這種改變法律規(guī)定的解釋顯然是缺乏合理性和合法性的。

正是基于這樣的認(rèn)識(shí)，九屆全國人大常委會(huì)第二十七次會(huì)議在最高人民檢察院的請(qǐng)求下于2002年對(duì)挪用公款“歸個(gè)人使用”的含義進(jìn)行了重新解釋，規(guī)定挪用公款“歸個(gè)人使用”主要有三種情形：（一）將公款供本人、親友或者其他自然人使用的；（二）以個(gè)人名義將公款供其他單位使用的；（三）個(gè)人決定以單位名義將公款供其他單位使用，謀取個(gè)人利益的。應(yīng)當(dāng)說此次的立法解釋基本上回歸立法的本來精神，在挪用公款給其他自然人使用的情形下，刪除“以個(gè)人名義”的規(guī)定，凸現(xiàn)了挪用公款罪打擊公款私用的立法精神。同時(shí)，這次立法解釋還突破了挪用公款罪名創(chuàng)制時(shí)的立法背景，增加了“個(gè)人決定以單位名義將公款供其它單位使用，謀取個(gè)人利益的”也屬于挪用公款歸個(gè)人使用，超越了刑法第384條規(guī)定的“挪用公款歸個(gè)人使用”的本義，放棄了單純地從“公”與“私”的角度來判明，而是轉(zhuǎn)變?yōu)閺呐灿霉畹膭?dòng)機(jī)、目的上對(duì)“挪用公款歸個(gè)人使用”進(jìn)行解釋，應(yīng)該說，立法解釋具有其進(jìn)步性和合理性。[1]

四、挪用公款罪共犯的相關(guān)法律規(guī)定解析

（一）挪用公款罪共犯的范圍

挪用公款罪作為身份犯，哪些主體可以構(gòu)成挪用公款罪的共犯，這個(gè)問題一直存在比較大的爭(zhēng)議。一種觀點(diǎn)認(rèn)為，挪用公款罪的共犯只限于挪用人和使用人，其理由是1998年最高人民法院通過的《關(guān)于審理挪用公款案件具體適用法律若干問題的解釋》（以下稱《解釋》）中第8條的規(guī)定：挪用公款給他人使用，使用人與挪用人共謀，指使或者參與策劃取得挪用款的，以挪用公款罪的共犯定罪處罰。另一種觀點(diǎn)主張，挪用公款罪的共犯不限于挪用人和使用人，并指出，只要符合刑法總則中關(guān)于共同犯罪的規(guī)定，就應(yīng)當(dāng)構(gòu)成挪用公款罪。我們同意后一種觀點(diǎn)，《解釋》第8條規(guī)定與刑法第382條第三款的性質(zhì)一樣，都是注意性規(guī)定，該規(guī)定并未將使用人以外的主體排除在挪用公款罪共犯的范圍之外。我們認(rèn)為，認(rèn)定挪用公款罪共犯要根據(jù)法律關(guān)于共同犯罪的規(guī)定和刑法的一般理論，結(jié)合案件的實(shí)際情況。只要行為人有共同挪用公款的故意，客觀上存在與挪用人共謀、指使或者參與策劃挪用公款，即應(yīng)以挪用公款罪的共犯論處。

（二）共同挪用公款的其他情形及定性

1、國家工作人員與公司、企業(yè)等非國有單位的工作人員勾結(jié)，挪用本單位資金的情形。從犯罪人之間的分工看，這類犯罪存在著三種情形：一、雙方勾結(jié)利用國家工作人員的職務(wù)便利挪用公款的；二、雙方勾結(jié)利用非國家工作人員的職務(wù)便利挪用公司、企業(yè)資金的，三、雙方各自利用職務(wù)上的便利，分別挪用本單位資金的。前兩種情形在性質(zhì)上具有類似性，都屬于“無身份者組織、教唆或者幫助有身份者實(shí)施的真正身份犯”的共同犯罪。實(shí)踐中多認(rèn)為，這類犯罪應(yīng)以有身份的實(shí)行犯犯罪的基本特征來定罪，即分別定挪用公款罪和挪用資金罪。從刑法第382條第3款以及最高人民法院于2002年6月出臺(tái)的《關(guān)于審理貪污、職務(wù)侵占案件如何認(rèn)定共同犯罪若干問題的解釋》（以下簡(jiǎn)稱《解釋》）的規(guī)定來看，我們也認(rèn)為這種做法是符合立法精神和刑法的一般原理的。對(duì)于第三種情形如何定罪，則存在一定的爭(zhēng)議。雖然最高院在《解釋》第3條規(guī)定：公司、企業(yè)或者其他單位中，不具有國家工作人員身份的人與國家工作人員勾結(jié)，分別利用各自的職務(wù)便利，共同將本單位財(cái)物非法占為己有的，按照主犯的犯罪性質(zhì)定罪。按照該規(guī)定，在國家工作人員與非國家國作人員相互勾結(jié)分別利用各自職務(wù)上的便利，挪用本單位資金的，如果國家工作人員是主犯，則全案以挪用公款罪處罰；若非國家工作人員是主犯，則全案以挪用資金罪定罪。我們認(rèn)為，《解釋》的規(guī)定是存在缺陷的，不僅實(shí)踐中缺乏可操作性，而且有違刑法的一般原理。一方面，并非在任何共同犯罪案件中都存在主從犯之分，實(shí)踐中也多有難以區(qū)分共同犯罪人作用仍予以定罪量刑的情況，另一方面，根據(jù)我國刑法的規(guī)定，確定主犯的意義在于量刑而不在于定罪。因此，我們主張，對(duì)具有不同身份的人利用各自職務(wù)便利實(shí)施的犯罪，不必追求統(tǒng)一的罪名，可以按照法律對(duì)主體身份的要求，分別定罪，分別量刑。這樣既體現(xiàn)了各共同犯罪人對(duì)自己參與的犯罪行為負(fù)責(zé)的原則，也體現(xiàn)了罪行相適應(yīng)的要求。

2、單位能否成為挪用公款罪的共犯及處罰

單位與國家工作人員勾結(jié)為單位謀取利益，能否以挪用公款罪對(duì)單位及主要責(zé)任人員予以處罰，實(shí)踐中存在分歧意見。持否定觀點(diǎn)的人主張，單位成為犯罪主體必須有法律的明確規(guī)定，而現(xiàn)行刑法并沒有規(guī)定單位可以構(gòu)成挪用公款罪的犯罪主體，而在單位不能構(gòu)成犯罪的前提下，對(duì)執(zhí)行單位意志的個(gè)人予以刑事處罰也就失去了法律依據(jù)。持肯定觀點(diǎn)的人認(rèn)為，單位挪用公款謀利的行為同樣具有嚴(yán)重的社會(huì)危害性，侵犯了財(cái)產(chǎn)的占有、使用、收益以及國家工作人員職務(wù)行為的廉潔性。即使刑法沒有規(guī)定單位可以成為挪用公款罪的主體，仍然可以對(duì)自然人科以刑事處罰。因?yàn)?，單位犯罪固然是單位整體意志的外在表現(xiàn)，但作為直接責(zé)任人員來說，其有獨(dú)立于單位意志的個(gè)人意志，對(duì)其處以刑事處罰完全是自然人的行為符合犯罪構(gòu)成，與單位無任何關(guān)系。[1]我們認(rèn)為，否定說將單位意志和單位成員的意志統(tǒng)一，否定單位成員意志的相對(duì)獨(dú)立性，把刑法對(duì)單位成員的處罰置于單位構(gòu)成犯罪的前提條件下，曲解了立法設(shè)立單位犯罪的本意，不利于有效合理懲治單位犯罪。單位責(zé)任歸根結(jié)底來源