承包人與第三人簽訂的合作聯(lián)營(yíng)協(xié)議是否為工程轉(zhuǎn)包

承包人與第三人簽訂的合作聯(lián)營(yíng)協(xié)議是否為工程轉(zhuǎn)包（本文為原創(chuàng)作品，未經(jīng)作者書面授權(quán)，禁止轉(zhuǎn)載）本案要旨：營(yíng)合作協(xié)議是合作還是工程轉(zhuǎn)包，主要依據(jù)是看雙方合同約定的內(nèi)容；若雙方約定共享利潤(rùn)、共擔(dān)風(fēng)險(xiǎn)，則為合作聯(lián)營(yíng)；若第三方自行收取一定比例的管理費(fèi)用，則為工程轉(zhuǎn)包。根據(jù)我國(guó)法律規(guī)定，承包人非法轉(zhuǎn)包的，轉(zhuǎn)包合同無(wú)效。豐富經(jīng)驗(yàn)，歡迎委托處理該領(lǐng)域的法律事務(wù)（地址：北京市朝陽(yáng)區(qū)東三環(huán)北路

38

一、案件來(lái)源河南省鄭州市管城回族區(qū)人民法院（2010）管民二初字第

531號(hào)；河南省鄭州市中級(jí)人民法院(2011)鄭民四終字第

161

號(hào)

/

二、基本案情2007

年

9

月

15

日，黃河科技學(xué)院與土木公司簽訂《建設(shè)工程施工合同》一份，主要約定：工程名稱：黃河科技學(xué)院民族學(xué)院教學(xué)樓；工程地點(diǎn)：黃河科技學(xué)院新校區(qū)；工程內(nèi)容：黃河科技學(xué)院民族

7322.27

平方米；資金來(lái)源：自籌；合同開工日期：2007

年

10

月

22

日，竣工日期：2008

年

4月

20

175

元。合同的補(bǔ)充條款明確約定該工程不允許轉(zhuǎn)包。同日，天字集團(tuán)河南建筑公司（乙方）與土木公司（甲方）簽訂《項(xiàng)目實(shí)施合作協(xié)議》一份，主要約定：甲、乙雙方經(jīng)友好協(xié)商，本著充分發(fā)揮各自的專業(yè)及中標(biāo)后的實(shí)施、竣工后的保修等階段開展經(jīng)營(yíng)合作。主要內(nèi)容有：

平方米；工程造價(jià)：527

280

天，

/

萬(wàn)平方米）交予乙方承建，如果甲方違約，本工程按河南省2002

年辦理相關(guān)手續(xù)，并完成投標(biāo)工作，由乙方負(fù)擔(dān)期間發(fā)生的全部費(fèi)用10000

元；甲方負(fù)責(zé)履約對(duì)校方的質(zhì)量保證金的辦理，但乙方應(yīng)向甲方提供

26.355

萬(wàn)元的資金作為擔(dān)保，此費(fèi)用由甲方從每次業(yè)主付款中按比例扣除。待工程竣工驗(yàn)收后，質(zhì)量保證金退還乙方；項(xiàng)目經(jīng)方負(fù)擔(dān)每月每人補(bǔ)助費(fèi)用合計(jì)1250

甲方指定賬戶，甲方扣除管理費(fèi)用

1.5%，稅費(fèi)及一切其他費(fèi)用由乙5

日內(nèi)將項(xiàng)目使用的資金額度匯入乙方開設(shè)的專用資金賬戶，由乙方控制使用，

/

此造成的損失；主合同約定工程保修履約完成后，甲、乙雙方應(yīng)在其后的一個(gè)月內(nèi)完成雙方的最終結(jié)算，并在收到業(yè)主的所有款項(xiàng)后 7

年

10

月

21

日，該工程開工。因在履行合同過(guò)程中產(chǎn)生糾紛，2008

年

7

月份，天字公司河南建筑分公司施施工。經(jīng)協(xié)商，2008

年

11

月

4

日達(dá)成協(xié)議，剩余工程由黃河科技設(shè)指揮部用未付工程款直接支付給施工隊(duì)。該工程于2008

年

12

月份竣工，2009

年

3

月份黃河科技學(xué)院民族學(xué)院對(duì)該樓投入使用。黃河科技學(xué)院民族學(xué)院截止庭審結(jié)束前共向土木公司支付工程款5007450

1237450

公司實(shí)際收到土木公司支付工程款

5007450

元。在此期間，土木公司共向稅務(wù)部門繳納稅費(fèi) 168753.11

元。收取天字公司管理費(fèi)60000

元、稅費(fèi)

124410

元和人員工資、補(bǔ)助費(fèi)

13750

元。2007年

11

月

5

日，天字公司河南建筑分公司授權(quán)代表劉朝憲以土木公司項(xiàng)目部的名義與鄭州經(jīng)緯商品混凝土有限公司簽訂商品砼供需合同，共計(jì)拖欠貨款

228564

司，要求支付拖欠貨款，訴訟過(guò)程中雙方和解，由土木公司向鄭州經(jīng)緯商品混凝土有限公司支付混凝土款230000

元（砼款

228564

元，律師費(fèi)

1436

元）。2009

年

5

月

10

/

筑工程決算書》一份，記載：黃河科技學(xué)院新校區(qū)民族學(xué)院教學(xué)樓建筑面積

7322.27

平方米，工程造價(jià)

8528349.96

元，其中決算書中第七部分的門窗及木結(jié)構(gòu)工程造價(jià)為1047867.46

格。重慶市天字實(shí)業(yè)集團(tuán)有限公司于2010

年

2

月

20

日經(jīng)工商登記變更為重慶天字實(shí)業(yè)集團(tuán)有限公司。三、法院審理土木公司簽訂的《項(xiàng)目實(shí)施合作協(xié)議》名為合作，但根據(jù)合同內(nèi)容及雙方約定的權(quán)利義務(wù)關(guān)系，實(shí)為違法轉(zhuǎn)包關(guān)系，該協(xié)議應(yīng)為無(wú)效。雖付工程款。合同明確約定：工程造價(jià)為

5270000

元（暫定，按實(shí)結(jié)司承建，如果土木公司違約，本工程按河南省2002

年相關(guān)定額按實(shí)米）交給天字公司承建，因此，對(duì)該工程的造價(jià)應(yīng)按雙方合同約定的標(biāo)準(zhǔn)按河南省

2002

題，已經(jīng)對(duì)當(dāng)事人進(jìn)行釋明，土木公司拒絕對(duì)該工程造價(jià)進(jìn)行鑒定，

/

8528349.96

元，其中決算書中第七部分中

1047867.46

元的門窗及木結(jié)構(gòu)工程造價(jià)并非7480482.5

元，扣除土木公司已付工程款5007450

2473032.5

元2473032.05

元的訴訟要求，證據(jù)充分，理由正當(dāng)，該院予以支持。同時(shí)，由于土木公司未即

2009

年

3

字公司應(yīng)向土木公司交納的管理費(fèi)為75111.75

60000元，尚欠

15111.75

元未付；總稅金為

168753.11

元，天字公司尚欠

24343.11

2007

年

10月至

2008

年

12

月共計(jì)

18750

元，減掉已經(jīng)支付的

13750

元，尚欠

5000

元未付。因此，針對(duì)土木公司的第一項(xiàng)反訴要求天字公司支付管理費(fèi)、稅金、人員工資等共計(jì)44454.86

元的請(qǐng)求，理由正當(dāng)，土款及律師費(fèi)

230000

土木公司的第二、三項(xiàng)反訴請(qǐng)求，天字公司均予以認(rèn)可，故對(duì)土木公司反訴要求天字公司支付材料款及損失

230000

元并提供竣工圖紙及竣工資料二套的請(qǐng)求，理由正當(dāng)，該院也予以支持。土木公司辯稱

/

見，理由不足，該院不予采信；土木公司辯稱發(fā)包方支付的工程款5007450

元土木公司已按約定及時(shí)向天字公司撥付，并沒(méi)有扣留任米）交給天字公司承建，因此，對(duì)該工程的造價(jià)應(yīng)按雙方合同約定的標(biāo)準(zhǔn)按河南省

2002

包死價(jià)

5007450

元支付，關(guān)于工程實(shí)際造價(jià)部分前面已經(jīng)述及，土木公司應(yīng)向天字公司支付總價(jià)款為

7480482.5

元，土木公司尚未全部支付工程款，其行為已經(jīng)構(gòu)成違約，應(yīng)承擔(dān)違約責(zé)任，故對(duì)土木公土木公司與天字公司分別進(jìn)行決算，關(guān)于工程造價(jià)分別存在合同約包方進(jìn)行工程結(jié)算，未過(guò)工程保修期，天字公司、土木公司雙方還不

/

土木公司共同與發(fā)包方進(jìn)行工程竣工決算的決算書，并不是天字公司、土木公司之間的工程決算書。關(guān)于該份決算書的認(rèn)定問(wèn)題，前面施工的該工程造價(jià)為7480482.5

司、土木公司系轉(zhuǎn)包關(guān)系及部分管理費(fèi)、稅金已經(jīng)支付過(guò)的意見，證據(jù)充分，理由正當(dāng)，該院予以采信。綜上，依據(jù)《中華人民共和國(guó)合同糾紛案件適用法律問(wèn)題的解釋》第二條、第四條、第十四條，第十《 《七條、第十八條，

中華人民共和國(guó)公司法》第十四條，《 《中國(guó)建筑第六工程局土木工程公司于判決生效之日起十日內(nèi)向重慶天字實(shí)業(yè)集團(tuán)有限公司支付工程款

2473032.5

元及利息（中國(guó)建筑第六工程局土木工程公司應(yīng)付工程款

2473032.5

元減去判決第二、三項(xiàng)確定的支付義務(wù)即重慶天字實(shí)業(yè)集團(tuán)有限公司向中國(guó)建筑第六工程局土木工程公司支付44454.86元和230000元后為2198577.6元，利息以

2198577.6

元為基礎(chǔ)，自

2009

年

4

月

1

日起至判決確

/

重慶天字實(shí)業(yè)集團(tuán)有限公司于判決生效之日起十日內(nèi)向中國(guó)建筑第六工程局土木工程公司支付管理費(fèi)、稅金、人員工資44454.86

元；第六工程局土木工程公司支付代墊砼款230000

業(yè)集團(tuán)有限公司于判決生效之日起十五日內(nèi)向中國(guó)建筑第六工程局字實(shí)業(yè)集團(tuán)有限公司的其他訴訟請(qǐng)求。一審案件受理費(fèi)

28350

元及反訴費(fèi)

2858

元，重慶天字實(shí)業(yè)集團(tuán)有限公司負(fù)擔(dān)8247

元，中國(guó)建筑第六工程局土木工程公司負(fù)擔(dān)22961

元。二審法院認(rèn)為：1、關(guān)于雙方簽訂《項(xiàng)目實(shí)施合作協(xié)議》的性質(zhì)及效力問(wèn)題。天字公司、土木公司簽訂的《項(xiàng)目實(shí)施合作協(xié)議》名名費(fèi)，與聯(lián)營(yíng)合作協(xié)議共享利潤(rùn)、共擔(dān)風(fēng)險(xiǎn)的精神不符，該協(xié)議實(shí)為轉(zhuǎn)解釋》第四條規(guī)定承包人非法轉(zhuǎn)包行為無(wú)效，故天字公司、土木公司簽訂的《項(xiàng)目實(shí)施合作協(xié)議》應(yīng)為無(wú)效協(xié)議。土木公司上訴稱其與天字公司之間應(yīng)屬于合作施工關(guān)系，并非工程轉(zhuǎn)包的上訴理由不能成立，法院不予支持。2、關(guān)于工程造價(jià)問(wèn)題。雖然雙方簽訂的《項(xiàng)目實(shí)施合作協(xié)議》

/

約定支付工程款。根據(jù)雙方約定工程造價(jià)為5270000

元（暫定，按字公司承建，如果土木公司違約，本工程按河南省2002

年相關(guān)定額按實(shí)結(jié)算。由于土木公司未將恒大項(xiàng)目的幾棟高層交給天字公司承2002

年相關(guān)行工程決算的決算書，不能作為土木公司與天字公司之間的決算依據(jù)，證據(jù)不足，法院不采信。綜上，一審判決認(rèn)定事實(shí)清楚，適用法律正確，實(shí)體處理并無(wú)不當(dāng)，判決駁回上訴，維持原判。五、與本案及類似案例相關(guān)的法規(guī)索引《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問(wèn)題的解釋》第四條 際施工人借用有資質(zhì)的建筑施工企業(yè)名義與他人簽訂建設(shè)工程施工

/

合同的行為無(wú)效。人民法院可以根據(jù)民法通則第一百三十四條規(guī)定，收繳當(dāng)事人已經(jīng)取得的非法所得?！吨腥A人民共和國(guó)民法通則》第五十一條

企業(yè)之間或者企業(yè)、事業(yè)單位之間聯(lián)營(yíng)，組成新的經(jīng)濟(jì)實(shí)體，獨(dú)立承擔(dān)民事責(zé)任、具備法人條件的，經(jīng)主管機(jī)關(guān)核準(zhǔn)登記，取得法人資格。第五十二條

議的約定負(fù)連帶責(zé)任的，承擔(dān)連帶責(zé)任。第五十三條

企業(yè)之間或者企業(yè)、事業(yè)單位之間聯(lián)營(yíng)，按照合