淺析我國外資并購的反壟斷法規(guī)制

淺析我們國家外資并購的反壟斷法規(guī)制論文內(nèi)容摘要隨著經(jīng)濟(jì)全球化，經(jīng)濟(jì)格局加快了一體化進(jìn)程，跨國企業(yè)并購已成為國際直接投資的一種重要形式。而伴隨我們國家對外開放的水平不斷地提升，跨國并購的浪潮在我們國家經(jīng)濟(jì)發(fā)展領(lǐng)域呈現(xiàn)出逐步上升的態(tài)勢。怎樣在跨國并購的浪潮中推動我們國家企業(yè)實(shí)現(xiàn)規(guī)模效益，提升各企業(yè)的競爭力，同時避免民族產(chǎn)業(yè)遭到排斥造成金融風(fēng)險，維護(hù)國家經(jīng)濟(jì)安全穩(wěn)定以及構(gòu)建良好的反壟斷法律體系躲避壟斷風(fēng)險是我們必需要考慮的現(xiàn)實(shí)問題。論文本文關(guān)鍵詞語跨國企業(yè)外資并購反壟斷法自中國參加WTO以來，國內(nèi)市場不斷對外開放，外資并購國內(nèi)企業(yè)已成為我們國家吸收外資發(fā)展經(jīng)濟(jì)的一大趨勢，伴隨產(chǎn)業(yè)構(gòu)造調(diào)整不斷深化，跨國企業(yè)并購已經(jīng)成為許多企業(yè)實(shí)現(xiàn)總體擴(kuò)張的主要方式。但外資并購是一把雙刃劍，一方面它有效地引進(jìn)了外資和國外先進(jìn)生產(chǎn)管理經(jīng)歷體驗(yàn)、對解決國內(nèi)企業(yè)的現(xiàn)實(shí)困難具有積極的現(xiàn)實(shí)意義；另一方面，外資并購會導(dǎo)致市場力量集中，到達(dá)一定的水平后會產(chǎn)生壟斷的危險。外資并購的效應(yīng)分析表示清楚，其最大的負(fù)面效應(yīng)在于它可能導(dǎo)致壟斷，進(jìn)而壓制東道國的幼稚工業(yè)，控制東道國市場，毀壞東道國的原有競爭秩序。因而，怎樣順應(yīng)國際經(jīng)濟(jì)發(fā)展趨勢，在保衛(wèi)國家經(jīng)濟(jì)安全的基礎(chǔ)上更好地利用外資，采用相關(guān)法律辦法有效地防止外資并購導(dǎo)致的壟斷是各國應(yīng)看重的問題。我們國家第一部關(guān)于反壟斷的立法〔中國反壟斷法〕于2008年8月1日正式施行，它的頒布對于企業(yè)的外資并購帶來的壟斷問題起到了主要的調(diào)節(jié)作用，但我們國家還需盡快健全完善相關(guān)法律法規(guī)，促進(jìn)我們國家市場經(jīng)濟(jì)平穩(wěn)有序地發(fā)展。一、外資并購與壟斷基本概述〔一〕外資并購概念外資并購實(shí)際上是外國投資者和與外國投資者具有同等地位的人，根據(jù)我們國家法律的規(guī)定本質(zhì)獲得境內(nèi)企業(yè)權(quán)益的行為。豎我們國家〔外國投資者并購境內(nèi)企業(yè)暫行規(guī)定〕把上述行為稱為外國投資者并購中國境內(nèi)企業(yè)，并把它分為兩種形式，一種是股權(quán)并購，另一種是資產(chǎn)并購。但是無論是哪種形式，其本質(zhì)上都是外國投資者以及與外國投資者具有同等地位的公司、企業(yè)和個人，與我們國家境內(nèi)企業(yè)或境內(nèi)企業(yè)的股東之間的股權(quán)交易或資產(chǎn)交易。我們國家經(jīng)濟(jì)法學(xué)界主流的觀點(diǎn)以為外資并購是指外國企業(yè)基于某種目的，通過獲得國內(nèi)企業(yè)的全部或部分的資產(chǎn)或股份，對國內(nèi)企業(yè)的經(jīng)營管理施行一定的或完全的實(shí)際控制的行為?！捕硥艛嗟母拍詈螢閴艛?？美國反壟斷研究專家馬歇爾·C.霍華德進(jìn)行“純潔壟斷〞的分析，他指出，純潔壟斷是指某企業(yè)在市場上獲得這樣的地位，由于某些本質(zhì)性障礙的存在，使其他企業(yè)無法進(jìn)入市場。豐純潔的壟斷僅僅僅是一種理論的形式，在現(xiàn)實(shí)生活中極少發(fā)生，一般為經(jīng)濟(jì)學(xué)家所認(rèn)可的壟斷是寡頭壟斷或者競爭壟斷。寡頭壟斷或者競爭壟斷指市場上的企業(yè)數(shù)量特別有限，或雖有較多的企業(yè)但是在這些企業(yè)中只要一家或者少數(shù)幾家企業(yè)占領(lǐng)較大的市場份額；在這里情形下，固然競爭仍然存在但特別微弱和及其容易被限制、扭曲，少數(shù)企業(yè)能夠憑仗自己在市場的優(yōu)勢地位對市場的經(jīng)濟(jì)運(yùn)行進(jìn)行干擾，其目的在于控制市場，獲取高額利潤。由此可見，壟斷一般定義為市場主體單個或者集體對市場的支配或控制。二、我們國家外資并購的發(fā)展示狀在國際范圍內(nèi)，全球的跨國投資在數(shù)量和金額上基本堅(jiān)持迅速增加的勢頭，并在形式上也不斷創(chuàng)新和多樣化，國際資本間的流動日益頻繁。世界FDI〔跨國直接投資ForeignDirectInvestment〕在上九十年代后半期出現(xiàn)突飛猛進(jìn)地增加，而FDI的飛躍式發(fā)展是由MA〔跨國并購MergersandAcquisitions〕的劇增所帶來的。在經(jīng)濟(jì)全球化背景下，亞洲地區(qū)的并購已經(jīng)呈現(xiàn)出快于其他市場的恢復(fù)勢頭，尤其是中國將成為最具有成長性的并購市場。我們國家自2001年以來，在政策上放寬外資進(jìn)入的領(lǐng)域，隨著產(chǎn)業(yè)構(gòu)造調(diào)整和國有企業(yè)改革對并購需求的擴(kuò)大，我們國家已被國際投資機(jī)構(gòu)以為是亞洲最具潛力的并購市場。從達(dá)能收買哇哈哈，可口可樂收買匯源、凱雷并購徐工，到吉祥汽車收買沃爾沃，中外企業(yè)并購的案例越來越多。根據(jù)商務(wù)部研究院對外投資合作研究所的研究，迄今為止，中國企業(yè)跨國并購的總成功率約為40%，高于全球；除此之外，多數(shù)并購發(fā)生在2008年的金融危機(jī)之后，并購成本比較低，交割后的整合總體也比較順利。我們國家吸引外資的方式已從多年來的“綠地投資〞，即吸收外商直接來華設(shè)立企業(yè)，向新的方式改變。三、外資并購對國內(nèi)市場的雙重效應(yīng)〔一〕積極效應(yīng)外資并購已經(jīng)成為中國經(jīng)濟(jì)發(fā)展的主要構(gòu)成部分。外資并購?fù)苿恿藝薪?jīng)濟(jì)的戰(zhàn)略性調(diào)整，事實(shí)證明，大量國有企業(yè)的改革迫切需要外資的推動，尤其需要擁有先進(jìn)的管理技術(shù)和雄厚的資金的跨國公司的積極參與。其次，外資并購有利用于經(jīng)濟(jì)資源的優(yōu)化配置，跨國公司的并購能夠促進(jìn)生產(chǎn)要素向更高層次的效益領(lǐng)域轉(zhuǎn)移，企業(yè)間優(yōu)勢互補(bǔ)能強(qiáng)大其實(shí)力。最后，外資并購能完善我們國家企業(yè)治理構(gòu)造，將國外先進(jìn)的公司制度帶到中國，推動我們國家企業(yè)制度的創(chuàng)新?！捕诚麡O效應(yīng)由于進(jìn)行外資并購的多數(shù)是在市場中居主要地位的大、中型企業(yè)，通過并購享有控制或壟斷地位，毀壞公平競爭的環(huán)境，會不可避免地引發(fā)壟斷問題。其次，外資并購會在一定水平上毀壞民族工業(yè)體系，抑制民族品牌的發(fā)展，使國內(nèi)企業(yè)生存發(fā)展面臨嚴(yán)峻的挑戰(zhàn)，以至?xí){到我們國家的經(jīng)濟(jì)安全。再次，外資并購容易導(dǎo)致國有資產(chǎn)的流失，有些地區(qū)為獲得更多的外商投資，許諾給予外商豐厚的利潤和回報，這會造成地區(qū)間的無序競爭和國家財富的重大損失。地方為了吸收外資并購?fù)捎眯袨榈馁Y產(chǎn)剝離重組，但是剝離重組的標(biāo)準(zhǔn)不是根據(jù)資產(chǎn)的性質(zhì)或者是生產(chǎn)經(jīng)營的需要，而是為了使賬面報表顯示出良好的資產(chǎn)收率而人為地方分割剝離，但是資產(chǎn)評估時并沒有將剝離成本計算在內(nèi)。同時，并購后由于外商獲得了控股權(quán)，普遍不再使用原有技術(shù)，這樣就削弱了我們國家自立進(jìn)行技術(shù)開發(fā)的能力，逐步構(gòu)成了對外國技術(shù)的依靠。由此造成企業(yè)獨(dú)立發(fā)展的空間狹小，發(fā)展后勁嚴(yán)重不足。四、我們國家外資并購的反壟斷立法現(xiàn)在狀況當(dāng)前對于調(diào)整外資并購的法律法規(guī)政策重要有原對外貿(mào)易經(jīng)濟(jì)合作部、國家工商行政管理總局關(guān)于外商投資企業(yè)合并與分立的規(guī)定，2006年所修訂的〔外國投資者并購境內(nèi)企業(yè)規(guī)定〕，2007年8月正式出臺的〔中國反壟斷法〕，以及2008年8月公布的〔關(guān)于經(jīng)營者集中申報標(biāo)準(zhǔn)的規(guī)定〕等。我們國家的反壟斷法律框架體系還有值得改良的地方。第一，當(dāng)前我們國家內(nèi)資和外資企業(yè)仍分別使用不同的法律體系，二者存在著較大的差別，在外資并購后，必定存在著內(nèi)資企業(yè)和外資企業(yè)的性質(zhì)上的問題，這個問題不僅牽涉到新公司的稅收，而且牽涉到新公司的監(jiān)管。第二，規(guī)制企業(yè)合并的現(xiàn)行法律法規(guī)中，僅僅對企業(yè)并購的程序性問題作了一些規(guī)定，而對企業(yè)合并規(guī)制的實(shí)體規(guī)定則只牽涉到概念原則罷了，沒有詳細(xì)的標(biāo)準(zhǔn)和詳細(xì)概念界定，這就很容易出現(xiàn)實(shí)際操作中無法可依的現(xiàn)象。豖第三，固然我們國家已經(jīng)出臺了相關(guān)的外商投資企業(yè)股權(quán)變化的規(guī)定，外國投資者可以以根據(jù)規(guī)定進(jìn)行企業(yè)并購，但遺憾的是這些規(guī)定尚且不是統(tǒng)一的外資并購法律文件，僅依靠這些規(guī)定尚不能規(guī)范所有的外資并購行為。五、完善外資并購反壟斷法規(guī)制〔一〕確立合理的壟斷認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)各國認(rèn)定壟斷重要是兩種標(biāo)準(zhǔn)：自己違法原則和合理原則。自己違法原則能夠表述為：某些市場行為，其自己即具有很明顯的壟斷性質(zhì)，法律對此也有明文禁止規(guī)定，則該種行為一經(jīng)被指控，即可斷定為非法，無需再舉證說明此種行為的合理與否以及對市場競爭不良影響的大小。豗合理原則重要從壟斷行為能否構(gòu)成了對競爭秩序的危害，重要從對競爭的限制、對消費(fèi)者的利益損害和對公共利益威脅這些方面來考察?！捕趁鞔_經(jīng)營者集中的界定〔反壟斷法〕第27條規(guī)定了審查經(jīng)營者集中需要考慮的因素，比方參與集中的經(jīng)營者在相關(guān)市場的市場份額及其對市場的控制力；經(jīng)營者集中對市場進(jìn)入、消費(fèi)者和其他有關(guān)經(jīng)營者的影響等，同時商務(wù)部也就相關(guān)市場界定、經(jīng)營者集中申報、審查程序等問題出臺很多細(xì)化規(guī)定，但對于市場份額的計算、市場集中度的計算以及經(jīng)營者集中對市場進(jìn)入和技術(shù)進(jìn)步影響的評判標(biāo)準(zhǔn)等問題尚無細(xì)化規(guī)定。立法機(jī)關(guān)有需要對“經(jīng)營者集中〞的審查標(biāo)準(zhǔn)開展釋法工作，既能夠幫助經(jīng)營者對交易進(jìn)行評估，又可降低執(zhí)法部門在實(shí)際行政執(zhí)法工作中的風(fēng)險?！踩惩晟粕陥笾贫任覀儑覍ν赓Y并購實(shí)行事前申報制度，建議實(shí)行該制度的同時，對規(guī)模較小的企業(yè)并購活動采用比較靈敏的方式，在合理的范圍內(nèi)允許其并購以后再補(bǔ)辦申報和登記，如此一來便于中小企業(yè)把握主要的市場機(jī)遇，及時適應(yīng)市場需求，同時可以以減少反壟斷機(jī)構(gòu)的監(jiān)管成本?！菜摹惩晟茋野踩珜彶橹贫取卜磯艛喾ā车?1條作出對外資并購的安全審查規(guī)定。建議對于外資并購以后的企業(yè)的壟斷行為應(yīng)進(jìn)行實(shí)時監(jiān)控，同時還需建立并購以后的定期報告制度，規(guī)定并購后的企業(yè)定時向有關(guān)部門報告其經(jīng)營狀態(tài)、市場占領(lǐng)率等。反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)還需要定期對關(guān)系國家經(jīng)濟(jì)安全的行業(yè)和企業(yè)進(jìn)行市場占領(lǐng)評估，判定能否對國家經(jīng)濟(jì)安全造成威脅?！参濉惩晟粕陥蠡砻庵贫任覀儑摇卜磯艛喾ā持幸?guī)定了對經(jīng)營者集中的豁免情形，但顯然不夠充足。由于擁有一定比例的表決股權(quán)或者資產(chǎn)確能夠認(rèn)定已經(jīng)獲得了控制，但應(yīng)把法定獲得“控制〞和“決定性影響力〞的情形都算入。另外，可借鑒歐美國家，把例外的情形擴(kuò)展到其他方面去，例如破產(chǎn)清算中獲得控制或決定性影響力、因死亡而發(fā)生產(chǎn)業(yè)轉(zhuǎn)移以及金融機(jī)構(gòu)不以控制為目的的股票收買等