控權(quán)論：現(xiàn)代行政法學(xué)的理論基礎(chǔ)

控權(quán)論：現(xiàn)代行政法學(xué)的理論基礎(chǔ)行政法作為整個(gè)社會(huì)主義法律體系的一個(gè)獨(dú)立的法律部門，它是調(diào)整行使國家行政權(quán)利活動(dòng)和由此種活動(dòng)形成的行政關(guān)系的法律標(biāo)準(zhǔn)體系，其內(nèi)容是對(duì)行政權(quán)利行使的規(guī)那么和秩序的規(guī)律性反映。簡而言之，行政法是調(diào)整行政關(guān)系的法律標(biāo)準(zhǔn)的總稱。行政法學(xué)的理論基礎(chǔ)是指導(dǎo)行政法制建設(shè)和行政法學(xué)研究的大體思想，是構(gòu)建行政法學(xué)的基石，行政法學(xué)界的許多學(xué)者對(duì)該問題都進(jìn)行了深切的研究和探討，可是眾口紛紜，莫衷一是，至今尚未形成統(tǒng)一的觀點(diǎn)。在各類不同的學(xué)術(shù)觀點(diǎn)中，具有代表性的觀點(diǎn)有“效勞論”、“治理論”、“控權(quán)論”、“平穩(wěn)論”、“公共權(quán)利論”、“政府法治論”等等。其中較多的行政法學(xué)家偏向于“平穩(wěn)論”。這幾種有關(guān)行政法學(xué)理論基礎(chǔ)的理論，從不同的角度對(duì)行政法進(jìn)行研究，別離反映出它們?cè)谑煜し绞缴系牟煌?。“治理論”從行政?quán)的角度界定行政法：“效勞論”從現(xiàn)代行政的一個(gè)顯著功能來熟悉行政法：“公共權(quán)利論”從行政權(quán)的屬性動(dòng)身來熟悉行政法等等。以上幾種具有代表性的觀點(diǎn)，都有可取的地方，對(duì)行政法學(xué)理論基礎(chǔ)的研究起了踴躍的作用?？墒?，這些觀點(diǎn)都存在著片面性和缺點(diǎn)。筆者以為，從中國社會(huì)的現(xiàn)實(shí)狀況和進(jìn)展趨勢來看，行政法的要緊職能和任務(wù)應(yīng)該是控權(quán)，以“控權(quán)”作為行政法的理論基礎(chǔ)，不管在理論上仍是實(shí)踐上均是合理的和可行的。、行政法的要緊職能是控權(quán)，而不是保權(quán)西方學(xué)者以為，行政法的要緊作用是操縱行政權(quán)，行政法是控權(quán)法。美國行政法學(xué)家施瓦茨明確指出：“行政法是操縱國家行政活動(dòng)的法律部門，它設(shè)置行政機(jī)構(gòu)的權(quán)利，標(biāo)準(zhǔn)這些權(quán)利行使的原那么，和為那些受行政行為侵害者提供法律補(bǔ)救?！保ㄗⅲ海勖溃輇.施瓦茨著：《行政法》，徐炳譯，群眾出版社，1986年版，第1頁。）筆者以為，社會(huì)主義的行政法也不例外，其要緊職能和作用一樣是對(duì)行政權(quán)實(shí)行法律操縱。這并非簡單移用西方行政法學(xué)的觀點(diǎn)，而是成立在對(duì)行政權(quán)利本質(zhì)熟悉的基礎(chǔ)上，從而正確揭露了行政法與行政權(quán)之間的關(guān)系。行政權(quán)利的性質(zhì)不因國家、社會(huì)和經(jīng)濟(jì)制度的不同而有所不同，它是社會(huì)秩序賴以維持的力量，因此在任何國家，行政權(quán)利都是強(qiáng)制他人服從的權(quán)利。行政法存在的緣故就在于行政權(quán)利的存在及其運(yùn)行有可能損害他人的利益，需要行政法來加以操縱。咱們所講的控權(quán)，是依照中國的客觀實(shí)際提出的，因?yàn)樵蹅兊恼侨嗣竦恼?，國家的法律是由人民選出的代表組成的國家權(quán)利機(jī)關(guān)制定的。操縱行政權(quán)利，事實(shí)上確實(shí)是由人民來操縱政府，使政府能依法行政。控權(quán)的目的無非是避免行政權(quán)利的擴(kuò)張和侵害的發(fā)生?，F(xiàn)代行政權(quán)之?dāng)U張偏向與事實(shí)，使“控權(quán)”成為現(xiàn)代行政法之重心所在。那么，咱們?cè)趶?qiáng)調(diào)控權(quán)的同時(shí)，關(guān)于權(quán)利的授予和權(quán)利的保障又如何來熟悉呢？顯然，行政機(jī)關(guān)的權(quán)利由有關(guān)法律來授予并加以保障。控權(quán)與授權(quán)并非彼此排斥，行政機(jī)關(guān)只有先有了權(quán)利，才能談取得對(duì)權(quán)利的行使進(jìn)行操縱。行政權(quán)利在現(xiàn)代國家是一個(gè)法律問題，所有權(quán)利都必需通過法律給予，不然行政機(jī)關(guān)不得享有和行使任何權(quán)利。與此同時(shí)，任何權(quán)利也都必需通過法律來制約和操縱。只有先授予行政機(jī)關(guān)權(quán)利，行政機(jī)關(guān)依法享有和行使權(quán)利以后，才能對(duì)權(quán)利的行使加以操縱。西方學(xué)者麥迪森說過：“第一你必需使政府能操縱統(tǒng)治者，然后還要迫使它操縱其本身?！保ㄗⅲ骸堵?lián)邦黨人文集》，商務(wù)印書館，1980年版，第264頁。）由此可見，控權(quán)是以有權(quán)為前提的。從我國社會(huì)狀況的現(xiàn)實(shí)看，政府是由人民授權(quán)產(chǎn)生的，可是政府從其產(chǎn)生之日起就已經(jīng)享有了壯大的權(quán)利，關(guān)于咱們國家的行政機(jī)關(guān)來講，其不僅要享有行政權(quán)利，而且這種權(quán)利還必需壯大。“政府必需壯大到足以維持社會(huì)安寧并抗擊手中把握權(quán)利的人施加的壓力，若是政府以為應(yīng)當(dāng)如此做的話。可是政府不能壯大到企圖使它自己的官員不受法律操縱的境界?！保ㄗⅲ罕说?斯坦、約翰?謝德著:《西方社會(huì)的法律價(jià)值》，中國人民公安大學(xué)出版社，1990年版，第37頁。）因此，就行政權(quán)本身而言，是不必行政法加以保障的，因?yàn)橐延械钠渌傻膲汛罅α恳呀?jīng)足以對(duì)它進(jìn)行保障了；關(guān)于處于被治理者地位的公民或組織來講，行政權(quán)更不需要保障，行政權(quán)利本身就具有支配、操縱權(quán)利客體的力量，行政機(jī)關(guān)在行使行政權(quán)的進(jìn)程中有權(quán)命令、支配相對(duì)一方，在它們之間不必行政法對(duì)行政權(quán)予以保障。有人以為，行政權(quán)在實(shí)際行使中也有受到損害的可能，既然有受到損害的可能就應(yīng)該有相應(yīng)的保障。筆者以為，這種觀點(diǎn)有失偏頗。不可否定，行政權(quán)在行使中有可能受到損害，同時(shí)，對(duì)行政權(quán)的損害也是無視法律的一種行為，因?yàn)樾姓?quán)是國家法律給予的。但是，在現(xiàn)實(shí)社會(huì)中，行政權(quán)受到損害和行政權(quán)在行使進(jìn)程中可能顯現(xiàn)的軟弱無力狀態(tài)在極大程度上源于行政機(jī)關(guān)自身。行政機(jī)關(guān)是代表政府依法行政行政權(quán)利的機(jī)關(guān)，可是行政機(jī)關(guān)自身的行為，如機(jī)構(gòu)不健全、治理松懈、規(guī)章制度流于形式，尤其是行政機(jī)關(guān)工作人員的素養(yǎng)較低等諸多因素，妨礙了行政機(jī)關(guān)有效地依法行使權(quán)利。一些行政官員反而利用自己手中所把握的權(quán)利貪贓枉法、以權(quán)謀私、壓制群眾、損害國家和公民的利益。因此，行政權(quán)公正、合法的行使需要通過法律的操縱予以保證，避免行政機(jī)關(guān)濫用權(quán)利，避免其以權(quán)謀私，以保護(hù)公民和組織的合法權(quán)益。行政法對(duì)行政權(quán)的操縱，要緊表此刻行政權(quán)只有依據(jù)行政法的規(guī)定行使才是合法有效的。行政權(quán)作為一種國家權(quán)利，它本應(yīng)是人民的、社會(huì)的權(quán)利，但它又是同人民公共分離的；執(zhí)行這種權(quán)利的人們本應(yīng)是社會(huì)的“公仆”，但又日趨成為社會(huì)的“主人”。而且“一切有權(quán)利的人都容易濫用權(quán)利，這是萬古不易的一條體會(huì)。有權(quán)利的人們利用權(quán)利一直到遇有界限的地址才停止?！币虼?，必需“以權(quán)利制約權(quán)利”，不然“公民生命、自由必然要成為濫用權(quán)利的捐軀品'。（注：［法］孟德斯鳩：《論法的精神》（上冊(cè)），張雁深譯，商務(wù)印書館，1982年版，第154頁。）筆者以為，行政法應(yīng)當(dāng)強(qiáng)調(diào)對(duì)行政權(quán)的操縱作用，行政法在內(nèi)容上必需以避免行政專橫、強(qiáng)調(diào)愛惜公民和組織合法權(quán)益不受非法行政行為侵犯為目標(biāo)，因此，行政法的要緊職能是控權(quán)。二、行政法以控權(quán)為主，不單單是一個(gè)平穩(wěn)的問題“平穩(wěn)論”觀點(diǎn)的大體含義是：在行政機(jī)關(guān)與相對(duì)一方權(quán)利義務(wù)的關(guān)系中，權(quán)利義務(wù)整體上應(yīng)當(dāng)是平穩(wěn)的。它既表現(xiàn)為行政機(jī)關(guān)與相對(duì)一方權(quán)利的平穩(wěn)，也表現(xiàn)為行政機(jī)關(guān)與相對(duì)一方義務(wù)的平穩(wěn)；既表現(xiàn)為行政機(jī)關(guān)自身權(quán)利義務(wù)的平穩(wěn)，也表現(xiàn)為相對(duì)一方自身權(quán)利義務(wù)的平穩(wěn)。不論哪一方侵犯了另一方的合法權(quán)益，都應(yīng)予以糾正。同時(shí)，平穩(wěn)論也可稱為兼顧論，即兼顧國家利益、公共利益與個(gè)人利益。平穩(wěn)論者以為，在我國，國家利益、公共利益與個(gè)人利益在全然上和整體上是一致的、統(tǒng)一的，這是平穩(wěn)論存在的客觀基礎(chǔ)。（注：羅豪才等:《現(xiàn)代行政法的理論基礎(chǔ)》，《中國法學(xué)》1993年第1期。）在平穩(wěn)的具體表現(xiàn)上還包括公共利益與個(gè)人利益的平穩(wěn)和效率與公正的平穩(wěn)等，以為平穩(wěn)是行政法的大體精神，是行政法所追求的價(jià)值。（注：王錫鋅：《再論現(xiàn)代行政法平穩(wěn)精神》，《法商研究》，1995年第2期，第37頁。）平穩(wěn)論者還以為，平穩(wěn)（行政機(jī)關(guān)與相對(duì)一方權(quán)利義務(wù)關(guān)系的平穩(wěn)）是現(xiàn)代行政法的實(shí)質(zhì)，是行政法的精義。（注：沈巋：《試析現(xiàn)代行政法的精義-平穩(wěn)》，《行政法學(xué)研究》，1994年第3期，第12頁。）筆者以為，在行政領(lǐng)域內(nèi)，公共利益與個(gè)人利益因各自擴(kuò)張偏向而致的矛盾，外化為行政權(quán)與相對(duì)一方權(quán)利之沖突，那個(gè)地址無所謂平穩(wěn)的問題。平穩(wěn)論者以為平穩(wěn)論也確實(shí)是兼顧論，兼顧國家利益、公共利益與個(gè)人利益。應(yīng)該熟悉到，兼顧這三者間的利益，是我國法律調(diào)整利益關(guān)系應(yīng)遵循的價(jià)值準(zhǔn)那么。兼顧這三者的利益，并非行政法所獨(dú)有，從這點(diǎn)上講，兼顧論應(yīng)該說是一種表現(xiàn)普遍法律價(jià)值準(zhǔn)那么的觀點(diǎn)，將其作為行政法的理論基礎(chǔ)似乎無多大實(shí)際意義。行政法制建設(shè)的目的，確實(shí)是要做到依法行政，亦即所謂“法治政府”。而依法行政的關(guān)鍵，是要正確解決行政機(jī)關(guān)的權(quán)利和公民、組織的合法權(quán)益的關(guān)系，從而將國家、集體和個(gè)人的利益有機(jī)地、合理地統(tǒng)一路來，這不單單是一個(gè)政府和公民之間權(quán)利義務(wù)的平穩(wěn)問題。何況，權(quán)利義務(wù)的平穩(wěn)是法律上權(quán)利義務(wù)的一個(gè)普遍性特點(diǎn)。那個(gè)地址的平穩(wěn)實(shí)質(zhì)上是指權(quán)利義務(wù)的對(duì)應(yīng)性，而且僅僅是在具體的法律關(guān)系中表現(xiàn)出來的。行政法律關(guān)系是行政機(jī)關(guān)在行使行政權(quán)利的進(jìn)程中發(fā)生的，如此一種法律關(guān)系必然表現(xiàn)為一種權(quán)利關(guān)系。而任何權(quán)利關(guān)系必然具有支配性的特點(diǎn)。行政機(jī)關(guān)在這一關(guān)系中是權(quán)利主體，處于行政權(quán)利主體的地位，而公民或組織那么是行政權(quán)利的客體，處于行政權(quán)的相對(duì)人地位。行政權(quán)利作為一種國家權(quán)利本身就具有支配、強(qiáng)制的力量，作為行政權(quán)利客體的公民或組織必然服從于由行政權(quán)利主體行使的這種權(quán)利。不管是在權(quán)利義務(wù)的立法分派上，仍是在行政權(quán)利的行使進(jìn)程中，它們都沒有平穩(wěn)可言。在行政關(guān)系中，政府和公民之間的權(quán)利義務(wù)在整體上恰正是以不平穩(wěn)為特點(diǎn)的。從本源上講，政府的權(quán)利正是人民所給予，在整體上很難說是平穩(wěn)的。事實(shí)上，“平穩(wěn)論”是一種理想的學(xué)說類型。在中國如此一個(gè)有著漫長封建歷史、法制不健全和不完善、人治重于法治的國度，是不可能做到所謂平穩(wěn)的。中國傳統(tǒng)法律文化的一個(gè)大體特點(diǎn)，確實(shí)是沒有“個(gè)人權(quán)利”的概念。法律一貫與倫理道德在一路，作為統(tǒng)治階級(jí)統(tǒng)治人民的工具，法律是用來治理老百姓的。在法律關(guān)系中，官是主體，民是客體，法長期被視為階級(jí)統(tǒng)治的工具，而不被以為有保障私權(quán)之功能，這一事實(shí)在新中國成立后假設(shè)干年間并無全然改變。中國進(jìn)入改革開放以后，這種狀況才有所轉(zhuǎn)變，較多私法性質(zhì)的法律得以公布實(shí)施，公民權(quán)慢慢得以確立和保障。1990年10月1日實(shí)施的《行政訴訟法》，第一次以法律的形式保障民告官的權(quán)利，這是我國社會(huì)主義法治建設(shè)的一次飛躍。但是，從幾年來各地法院受理的行政案件看，行政訴訟案件并非多，而且原告的敗訴率占較大比例。由于眾所周知的緣故，法院與被告之間往往存在某種默契，有的法院維持了處置不妥的行政行為，老百姓將其稱之為“官官相護(hù)”。有的法院不肯意受理行政案件，有的平民百姓不明白告或可怕訴訟費(fèi)心費(fèi)力延誤功夫等等。可是造成行政訴訟案件少的要緊緣故是行政治理相對(duì)人可怕行政機(jī)關(guān)在敗訴后“給小鞋穿”，可怕“贏一陣子，輸一生”“快樂一陣子，痛楚一生”。結(jié)果，造成“民告官”的行政訴訟案件有減少的趨勢，有些法院的行政庭門庭冷落，有的形同虛設(shè)，行政庭辦理經(jīng)濟(jì)案件的不在少數(shù)?？墒?，盡管存在這些現(xiàn)象，咱們也不可否定《行政訴訟法》的實(shí)施，使得中國社會(huì)官主民客的格局開始有所改變，而且最近幾年來又有《行政懲罰法》等法律法規(guī)的公布。可是應(yīng)該看到，在現(xiàn)代中國，人們的許多權(quán)利仍是僅僅停留在文字上，要想真正實(shí)現(xiàn)十分困難。理論是為實(shí)踐效勞的，它為實(shí)踐提供依據(jù)和準(zhǔn)那么，離開實(shí)踐空談理論毫無心義。很顯然，中國社會(huì)當(dāng)前更需要的是控權(quán)，而不是所謂平穩(wěn)。三、行政法應(yīng)該增強(qiáng)對(duì)行政機(jī)關(guān)的操縱和監(jiān)督，而不單單是個(gè)治理工具持“治理論”觀點(diǎn)者以為，行政法既是治理行政機(jī)關(guān)和公事員的法，又是行政機(jī)關(guān)進(jìn)行治理的法。（注：張尚族主編：《走出低谷的中國行政法學(xué)》，中國政法大學(xué)出版社，1991年版，第694頁。）治理論是從一種治理層面來歸納行政法的，反映了行政法的動(dòng)態(tài)進(jìn)程。它所涉及到的行政治理應(yīng)法制化，行政活動(dòng)應(yīng)依法進(jìn)行等內(nèi)容對(duì)中國的行政法制建設(shè)有必然的踴躍作用?？墒窃撚^點(diǎn)卻回避了行政法的全然性質(zhì)。治理論的主旨在于強(qiáng)化政府和行政權(quán)利對(duì)社會(huì)的單向操縱，在制度設(shè)置上表現(xiàn)為行政權(quán)居于支配一切的地位。它以治理為本位，以治理為使命，把法律視為治理公民和其他組織的工具，無視行政相對(duì)一方當(dāng)事人的權(quán)利及其權(quán)利救濟(jì)，輕忽了對(duì)治理者的監(jiān)督，過于強(qiáng)調(diào)行政效率與行政特權(quán)，對(duì)行政權(quán)的濫用缺乏嚴(yán)格的監(jiān)控手腕，加深了行政領(lǐng)域“官本位”的特點(diǎn)，同現(xiàn)代民主社會(huì)的進(jìn)展不相適應(yīng)。因此，治理論有較大的片面性，未能全面而深刻地把握行政法的實(shí)質(zhì)。事實(shí)上，行政法應(yīng)該主若是標(biāo)準(zhǔn)行政機(jī)關(guān)及其工作人員行為的法，是保障公民和組織合法權(quán)益的“護(hù)民法”。筆者以為，每一個(gè)社會(huì)成員的合法的合法權(quán)益都必需取得愛惜，不然就不能表現(xiàn)社會(huì)正義。正義否定為一些人分享更大利益而剝奪另一些人的自由是合法的，不承認(rèn)許多人享受的較大利益能綽綽有余地補(bǔ)償強(qiáng)加于少數(shù)人的捐軀/（注：［美］羅爾斯：《正義論》何懷宏譯，中國社會(huì)科學(xué)出版社，1988年版，第70頁。）由于行政機(jī)關(guān)作為國家的治理機(jī)關(guān)，是以國家強(qiáng)制力和壯大的人力、物力為后盾的，老是居于“強(qiáng)者”的地位，而行政相對(duì)一方不管是個(gè)人仍是組織均居于“弱者”地位。應(yīng)該考慮到這種力量的對(duì)照，將監(jiān)督行政權(quán)、保障公民權(quán)、和為相對(duì)一方當(dāng)事人設(shè)置更多的權(quán)利保障方法放在突出的地位，進(jìn)一步對(duì)行政機(jī)關(guān)的行政治理權(quán)加以操縱和監(jiān)督。行政法的本質(zhì)作用在于操縱和約束政府權(quán)利，避免并救濟(jì)違法和不妥行政給公民和組織造成的