國學經典與法治理念- 壓縮版

PAGEPAGE10國學經典與法治理念主講：羅文敏教授杜寶良北京的菜販天價罰單小貨車來運菜不到一年的時間里105起交通違章2005年5月一萬零五百元的罰單輿論的強烈同情一、刑不厭輕，罰不患薄漢初黃老學派道道法儒三家思想相結合吸取了秦用法太酷烈的教訓，主張為政寬厚，行刑可重可輕時，則行輕刑；懲罰可寬可嚴時則從寬，施以薄罰，以此安定民心，所以要求統(tǒng)治者執(zhí)行誅賞時，務要慎重?！尽白镉幸桑??！薄繜o確鑿證據證明犯罪嫌疑人有罪，則赦免，以消除“無罪見誅”、“有功無賞”的現象。該思想為由秦時的法家思想轉為西漢中后期的儒家思想發(fā)揮了過渡性的橋梁作用，為封建正統(tǒng)法律思想的確立,創(chuàng)造了前提。【刑不厭輕，罰不患薄——《新語至德》】。漢末的王符《潛夫論》曾經這樣說：【“凡立法者，非以司民短，而誅過誤也，乃以防奸惡，而救禍患，檢淫邪，以內正道。”】即立法的本意，不是單等老百姓犯錯違法，也不是專門為懲罰那些有過錯、失誤的人。而是用來防止奸邪作惡的行為，以此來把弱者從災禍和痛苦中挽救出來；能夠檢查發(fā)現那些淫邪之人，以此來各項事務都納入人間正義、公平與公正的道路上?！尽跋韧跤行塘P以糾其民，則必溫慈惠和以行之?！薄端问贰ば塘P志》】溫：溫暖；慈：慈悲，仁慈；惠：恩惠，施恩；和：平和，和順。先王為了治理天下，必須設定一定的法律，但是他在執(zhí)法的時候，是用一種仁慈的情懷去執(zhí)行的。二、“國學”：正-誤解國學是什么？今天所講的國學，跟中國古代典籍中所說的國學的意思是不一樣。國之學和國子學的意思（國學——國之學；國子學）（一）國學：國之學第一它是國之學，是國家辦的學校。古代典籍當中【國學】的學：學，學校。國辦與【鄉(xiāng)學】相對的一個概念，地方學校叫鄉(xiāng)學，國家在京城、王幾、在首都所辦的學校叫國學。重視道德教化，重視教育的國度學校在中國古代非常發(fā)達，它有好多種稱謂：學；校；塾。塾是弄堂學校，古代二十五家為一里弄，里弄的隔壁設立一個學校，這個學校叫【塾】。五百家，庠。一萬多家，序?！鹃b】：學校。國辦的學校：國學。國學是與鄉(xiāng)學相對（二）國學：國子學1、國學：國子學的簡稱。國子：國之胄子也。國之胄子：國家的貴族子弟。國學：國家貴族子弟學校太學：平民賢良子弟?！稜栄拧罚骸尽皣鴮W教胄子，太學招賢良。”】中國古代的國學，既是大學也是小學小學，教【書和術】，文字、算術。大學，教【禮樂射御】?？鬃印傲嚒保憾Y、樂、射、御、書、術。2、現在的國學，“國故學”之簡稱。國：國家。故：傳統(tǒng)。學：學術文化。國學：一個國家的傳統(tǒng)的文化學術的總稱。一個國家傳統(tǒng)的學術層面文化：中國古代的經史子集。學術：中國古代的經史子中國古代的經：【六藝】之學，《詩》《書》《易》《禮》《春秋》《樂》?！疚褰洝浚骸对姟贰稌贰兑住贰抖Y》《春秋》。國學的核心：五經之學。學術層面，經史子。今日所講國學中的法治理念，中國古代經史子集當中，特別是經史子當中的法治思想。3、國學理解之誤區(qū)（1）季羨林先生，國學大師？【季羨林（1911-2009）中國著名文學家、語言學家、教育家。著作有《東方文學史》《東方文化研究》《禪與東方文化》等?！考玖w林，東方學，梵文，梵學。東方學大師。《糖史》。（2）佛學，國學？國學班、總裁班?！墩撜Z》《孟子》《老子》《莊子》?！缎慕洝贰督饎偨洝?。印度釋迦摩尼所演說。國學之“國”：中國？印度？（3）國學一詞的普及。17、18世紀，日本學者最早用。19世紀末20世紀初，中國的有志之士，流行見解。西學，新學中學；舊學——國學，是指中國傳統(tǒng)文化。國學，人文的維度，研究國學經典當中的人文思想，國計民生，人生智慧。三、國學經典中的核心法治理念——禮、仁中國傳統(tǒng)法律文化，中國古代哲學的影響，儒家哲學的影響更大?！径Y文化、仁文化是儒家文化最重要的標志】是中國古代法的靈魂。（一）禮治禮的功能：別貴賤，客觀上固化社會的不平等禮治的目的：是維護當時社會的等級制度，法律的最基本的價值追求，秩序。（二）仁治仁文化立法和司法，對小民百姓利益的保護。緩解階級矛盾，維護社會秩序。維護下層民眾利益。中國傳統(tǒng)法律：【工具理性、經驗理性】。追求等級制下的實質的公平、正義，重視法律程序，重視人的生命，不拘泥于法律文本，能夠結合案件的實際情況進行處斷，重視天理、事理、情理與法理的高度統(tǒng)一，這明顯具有中國特色，對我們今天構建有中國特色的現代法律制度具有重大參考價值。中國近代一些中國人失望全盤否定：棄糟粕拋精華。立法，機械地照搬照抄西方國家的法律，完全不考慮中國的法律文化傳統(tǒng)，不考慮中國的社會結構，不考慮中國的政制制度法律的權威性很低《世界學者論中國傳統(tǒng)法律文化》美國著名法官霍姆斯有一句名言：“法律的生命在于經驗而不在于邏輯”，這也是中國古代法給我們的最大啟示。法律是否先進關鍵，在于是否適合本國的實際，是否能夠在本國得到人們的普遍遵守。無論如何先進的法律，如果不被人們遵守，則徒有法律虛名而已，于治世何用?四、德主刑輔：國學中的法治理念（一）法治的依據法治，法律的治理，與法律的制度，緊密相關。以法律制度為依據的法治，其產生依據是什么呢？夏商周，仁政春秋戰(zhàn)國，諸子風起，打破了儒家一統(tǒng)天下格局秦始皇，法家，嚴刑峻法，全部拋棄儒家的仁政理念。亡國。漢初，不能采取片面的采取嚴刑峻法。國家要能夠長治久安必須實行仁政，愛民、利民、惠民的仁政?！就缴撇蛔阋詾檎?，徒法不足以自行?！献印恳粋€國家要把它治理好，光有善不行，要靠法；但光有法也不行，還要靠仁政?！局沃?，禮與刑?！髯印恐卫韲业膬蓚€大綱，一個是禮教、道德，還有一個是什么？刑罰。兩者缺一不可?！局卫硖煜履毁F仁，而無能純仁以致治也；莫不賤刑，而無能廢刑以整民也——晉代·葛洪】【禮者禁于將然之前，而法者禁于已然之后?！Z誼】漢武帝時期的劉安《淮南子》【無法不可以為志也，不知禮義不可以行法也?！痘茨献印贰康轮闻c法治如車有兩輪，鳥有兩翼，是治理天下缺一不可的大綱。這個發(fā)生機制也就使得在處理仁政、德治與法治之間關系的時候，也就自然而然【德主刑輔】。（二）“明德慎罰”1、《尚書》中的《周書》有話叫【“明德慎罰”】。夏禹、商湯、周武王，重視仁德。周人是非常重視道德教化的，但周代也有刑罰——呂刑?！懊鞯律髁P”，刑法你要很慎重，要很謹慎。2、秦始皇實行暴政，推崇法家采取嚴刑峻法，15年亡國。仁政，成為漢代以后一直到晚清的2000多年的中國皇權專治之下的基本模式。儒學的法典化，法律的儒學化，德主刑輔的政治模式，漢到清確定下來。（三）德主刑輔的思想要點有二1、先德后刑，先教后殺，避免不教而殺嗜酒成風是商人遺留給周初一個普遍而嚴重的社會問題。周公認為商人嗜酒以至于喪國，周人應以此為戒。漢代劉向指出：【至于刑者，則非王者之所貴也，是以圣王先德教而后刑罰?！獎⑾颉恐祆鋵⑦@種先德后行，先教后殺的做法解釋為：“教之不重、刑以瀆職”。2、尚德希刑、大德小刑（1）尚德希刑《管子》中說：“未有能多禁而多止者也”。西漢的劉向說：“尚其德而希其刑”?！靶虅蘸嗛煛保耗铣捍纳蚣s撰《宋書》，研判歷代興廢總結出來的治國之術是刑務簡闊。李世民的大臣、重臣魏征這樣說，“預知良者不在繁策，政治善者無取嚴刑。”《隋書》當中這樣說：【上有道，刑之而無刑，上無道，殺之而不勝也?！浚?）歷朝歷代的“刑罰”堯舜時期，施行的是，象刑（畫衣冠、異章服）。即用畫衣冠、異章服的辦法來代表肉刑和死刑。夏商代：禹乘堯舜之后，自以德衰而制肉刑。據說中國古代的五刑，就是夏代（一說商代）產生的：大辟、臏辟、宮辟、劓（易聲）、墨（似黥，晴聲）?！尽跋男?，大辟二百，臏辟三百，宮辟五百，劓、墨各千?！薄俊竟糯塘P知識補充兩點：（1）7種肉刑：黥、劓、笞、杖、刖、臏、宮。黥（qíng），是古代一種肉刑，即墨刑。是古代五刑之一。用刀刺刻犯人額頰等處，再涂上墨，作為懲罰的標記。用來懲治犯有輕罪的人。劓（yì），是一種割鼻子的刑罰。是古代五刑之一。起于商代。笞（chī），刑是一種用小荊條或小竹板抽搭臀、腿、背的刑罰。隋代把它定為五刑之一，沿用到清代。杖刑，是一種用大荊條或大竹板抽搭臀、腿、背的刑罰。隋代把它定為五刑之一，沿用到清代。刖（yuè）刑，是古代的一種酷刑。是一種砍掉腳的刑罰。臏刑，是古代一種剔去膝蓋骨的一種酷刑。宮刑，是破壞人的生殖機能的一種酷刑。司馬遷曾受宮刑。（2）7種死刑：大辟、炮烙、湯鑊、車裂、凌遲、腰斬、棄市。大辟，是古代五刑之一，是一種砍頭的刑罰。炮烙，相傳為商代紂王所用的一種酷刑，是把人放在炭火里燒的一種酷刑。湯鑊，也是古代的一種酷刑，即將人投入到滾湯中的煮死的一種酷刑。車裂，俗稱五馬分尸，即將人頭、四肢分別拴在5輛馬車上，同時分馳，撕裂肢體。商鞅就是受此刑罰死的。凌遲，是古代最殘酷的一種死刑。五代時開始在刑法外另設凌遲一條。元代正式列入刑法內，明清2代沿用。腰斬，即將罪人從腰部斬斷。棄市，是古代在鬧市執(zhí)行死刑，并將尸體暴露在街頭的一種刑罰。秦、漢、魏、晉各代很是流行。隋唐2代以后，雖然沒列為刑罰種類，但是執(zhí)行死刑，一般都用棄市?！课髦埽豪^續(xù)實行墨、劓、宮、刖、殺五刑。（西周：繼續(xù)實行墨、劓、宮、刖、殺五刑。）戰(zhàn)國：韓國用申不害，秦國用商鞅，施行連坐法。還增加了鑿顛、鑿頭顱。抽脅，抽掉一下肋骨。鑊烹，投入油鍋的酷刑。秦朝：秦始皇吞并六國以后，廢除德治，專任刑罰，采取嚴刑峻法?！班蜞絷愂保教幎际潜O(jiān)牢，“赭衣塞路”，穿上囚衣的到處都是。西漢：劉邦：與民約法三章，禁除秦朝苛法。漢文帝廢除連坐法以及黥、劓、刖、宮等肉刑。黥——髡；鉗刑；勞役；劓刑；刖刑；笞刑。劓刑用300下笞刑替代，刖刑是用500下笞刑替代。武帝恢復了連坐法、宮刑；宣帝以后又重新恢復了黥刑。三國兩晉南北朝：刑法體系日趨寬緩。這種割裂肌膚，殘害肢體的刑法手段逐漸減少。隋代：《開皇律》，刪除了不少殘酷的生刑（不是死刑）。禁止殘剝體膚的鞭刑，并廢除削首、車裂等酷刑，把死刑限定為絞、斬兩種。唐代：死刑和流刑大為減少。死刑只有絞、斬兩種。唐律被認為是中國古代社會得古今之平的刑法典范。宋代：創(chuàng)設了一些新的刑罰制度。比如說凌遲刑。元朝：保留了蒙古人的許多習慣法。凌遲為法定死刑。明清：復活了大量的肉刑，刑罰手段也日趨殘酷。3、德主刑輔的“立法”（1）以德立法一是反對立法者從私利出發(fā)制定、修改法律，從源頭上堵住漏洞。周武王問軍師姜太公：“為國而數更法令者，何也？”姜太公答：【“為國而數更法令者，不法法，以其所善為法者也”】西漢的劉安指出：【“人主之立法，先自為檢式儀表”】；【“故令行于天下”】二是主張從防患于未然的仁德動機出發(fā)制定刑罰，努力使刑罰“難犯而易避”。漢元帝目睹當時生刑易犯；“死刑過治”。法令繁而不約，令人防不勝防：【“夫法令者，所以抑暴扶弱，欲其難犯而易避也”】漢末王符說：【“凡立法者，非以司民短而誅過誤”】《宋史》這樣說：【“震仇殺戮之威，非求民之死，所以求其生也”】晚清的魏源說：【“禁人之所必犯，法必不行”】(2)以德施法這是在執(zhí)法環(huán)節(jié)的要求，古人說：【“刑不厭輕，罰不患薄”】所以《尚書》：【“五刑之疑有赦，五罰之疑有赦”】原話說：【“墨辟疑赦、劓辟疑赦、剕辟疑赦、宮辟疑赦、大辟疑赦?！薄浚溃┗裟匪梗骸胺傻纳谟诮涷灦辉谟谶壿嫛薄墒欠裣冗M關鍵在于是否適合本國的實際，是否能夠在本國得到人們的普遍遵守。春秋：班固《漢書·刑法志》提到了孔子的主張：【“古之知法者能省刑，本也；今之知法者不失有罪，末矣”】“聽獄”就是“斷獄”，“獄”就是案件。古代通曉法律的人能夠(按上文意思是先用禮法，再用法治)盡量減輕刑罰，這是法律的根本;如今所謂通曉法律的人，實際上不知道如何定罪?！尽敖裰牚z者，求所以殺之，古之聽獄者，求所以生之”】如今人們斷案，目的在于有殺(處置罪犯)的理由;古人斷案，為的是看是否能找出免罪的原因。漢代：賈誼：【“與其殺不辜也，寧失于有罪也”】【“疑罪從去，疑功從予”】，【殺之要甚，獎之要寬】【“法令者,所以抑暴扶弱,欲其難犯而易避也”】——漢元帝傳遞給大家一些我們內心全心全意擁戴的、認可的法治理念，來約束我們今后的行為，做一個好的、理解法律精髓的執(zhí)法者?！尽熬訍圬?，取之有道”】，【“不義而富且貴,于我如浮云”】【“以寬仁為治，鼓勵法治治嚴，而用法知輕數”】警民矛盾弄尖銳化——【閘北殺人的事】【“罰不患薄”，“刑不厭輕”】——重溫古人的這些告誡，有益于警示、調整與和諧共建?，F代司法事件人性化改革的特點之一是【在取得確鑿證據之前，先對嫌疑人作無罪推定，杜絕重判、錯判的悲劇發(fā)生】。那么這個思想是至上的，比如說，【“與其殺無辜，寧赦于有罪”】，【“疑罪從去，疑功從予”】等等這些思想，古人早已涉及。千萬不要以為有好多司法思想今天才有，古代沒有。四、德主刑輔：法制與法治（一）從法律制度到法律治理“違法而速更法令者，人治也”。光有法律制度不行，法律制度是死的，如果執(zhí)法的人不按法律制度來，它就沒有真正意義上的法治。西漢：劉安《淮南子》：【“有法者而不用，與無法等”】【“HYPERLINK"/link?url=3OgzepEwjj9TH6xkwWcXuOmV-s9JUrF9bMv2EpIzCP28JXseAcG1Gr3aHOt9s2