周光權：刑事案例指導制度：難題與前景

周光權：刑事案例指導制度：難題與前景?周光權【內容提要】刑事案例指導制度具有使規(guī)范明確化、使當事人獲得公正感、減輕法官壓力、統(tǒng)一法律適用等功能。近年來，最高人民法院在選擇案例方面極為用心，但有的案例在重申公共議題、公共政策，有的案例與過去的司法解釋完全重復。由最高司法機關強力推進刑事案例指導制度的思路，可能與罪刑法定相抵觸，與轉變社會中的經濟和社會政策相悖，過多揭示疑難問題，不利于實現最高人民法院近年來所提倡的“案結事了”，也可能承受理論上持不同見解者的批評。未來應當重點考慮平衡由最高人民法院作為案例發(fā)布唯一主體的“制度建構”和地方法院、專家學者共同參與的“自發(fā)秩序形成”之間的關系，最高人民法院不應是唯一的壟斷力量，建立詳盡的案例指導制度配套措施，增設“大法官會議”制度，承認地方法院經常參酌案例的指導性地位，肯定基層法官、專家學者、律師對于刑事案例指導建設的獨特貢獻。【關鍵詞】指導性案例；功能；難題；制度建設；自發(fā)秩序最高人民法院于2010年11月26日發(fā)布了《關于案例指導工作的規(guī)定》，對指導性案例的遴選標準、程序、效力等加以明確。2011年12月20日，最高人民法院發(fā)布了第一批指導性案例，并對準確把握案例的指導精神，切實發(fā)揮好指導案例的作用做出了規(guī)定。2012年4月13日、9月18日，2013年1月31日最高人民法院又發(fā)布了第二批、第三批、第四批指導性案例。在這四批指導性案例中，除第二批外，其余三批各有兩個刑事指導性案例，因此，本文的分析，主要以這幾個案例為參照系。①本文的立足點是承認刑事案例指導制度具有貫徹刑法客觀主義立場、使規(guī)范明確化、使當事人獲得公正感、減輕法官壓力、統(tǒng)一解釋和適用法律等功能。對此，學者指出，對于以成文法體系為特征的法治國家來講，國家立法通過司法上懲罰犯罪的日常實踐滲透到社會中去，引領生活秩序的形成，“型塑”社會生活本身，回應社會發(fā)展提出的新問題、新需求，實現國家與社會與時俱進的良性互動。這可以視為“依法治國”的一種重要含義。在此意義上，司法是國家與社會之間不可或缺的媒介，而其中的指導性案例則構成了將一般性的立法與日常處理具體案件的司法實踐連接在一起的制度裝置。因此，案例指導制度在我國的法治建設進程中，具有作為法治微觀基礎和技術性條件的重大意義。②以此為前提，筆者首先對最高人民法院已經發(fā)布的指導性案例加以評析；在此基礎上，筆者將討論刑事指導性案例制作時所可能面臨的各種難題，附帶會提到刑事指導性案例和民事指導性案例的一些差異；最后，筆者將對刑事案例指導制度的未來走向提出自己的一些建議，尤其是如何將“制度建構”和“自發(fā)秩序”的關系處理好，從而建立有中國特色的刑事案例指導制度。一、目前已發(fā)布的刑事指導案例的問題點截至2013年6月，最高人民法院先后發(fā)布的6個刑事指導性案例，大致可分為四種類型。（一）“回應公共議題”型這主要包括指導案例第3號“潘玉梅、陳寧受賄案”和第11號“楊延虎等貪污案”。指導案例第3號“潘玉梅、陳寧受賄案”中列舉了四個裁判要點：①國家工作人員利用職務上的便利為請托人謀取利益，并與請托人以“合辦”公司的名義獲取“利潤”，沒有實際出資和參與經營管理的，以受賄論處;②國家工作人員明知他人有請托事項而收受其財物，視為承諾“為他人謀取利益”，是否已實際為他人謀取利益或謀取到利益，不影響受賄的認定；③國家工作人員利用職務上的便利為請托人謀取利益，以明顯低于市場的價格向請托人購買房屋等物品的，以受賄論處，受賄數額按照交易時當地市場價格與實際支付價格的差額計算；④國家工作人員收受財物后，因與其受賄有關聯的人、事被查處，為掩飾犯罪而退還的，不影響認定受賄罪。對于這一指導性案例，筆者的評析意見是：第一，本案的確有典型性，屬于用新形式、新手段受賄的情形，一、二審判決對于定罪的說理較為透徹，能夠提供處理類似案件的裁判規(guī)則，便于未來適用。按照最高人民法院在《關于發(fā)布第一批指導性案例的通知》（2011年12月20日）的說法：潘玉梅、陳寧受賄案旨在解決新形式、新手段受賄罪的認定問題，能夠對近年來以新的手段收受賄賂案件的處理提供明確指導。因此，這一案例所提煉出的裁判要點，比抽象的立法更生動、細致。第二，之所以將本案作為指導性案例，可能考慮了本案例對查處類似行為的政策功能，即表達一種“政治正確”。一方面，因為近年來腐敗犯罪高發(fā)，所以，最高人民法院意欲通過這個案例來實現一般預防的功能，表達國家的基本立場，以及反腐敗的公共政策，從而具有政策功能。因此，筆者認為，將本案作為指導案例的政策功能大過規(guī)范解釋上的意義。換言之，最高人民法院在《關于發(fā)布第一批指導性案例的通知》中的說法，將本案作為指導性案例“對于依法懲治受賄犯罪，有效查處新形勢下出現的新類型受賄案件，推進反腐敗斗爭深入開展，具有重要意義”并非虛言。二是防止地方法院的判決規(guī)避法律，輕縱權勢階層，政治考量大于法理考慮。不可否認，近年來，有的地方在反腐敗方面明顯不力，緩刑適用比例過高就足以說明這一點?，F在統(tǒng)計大量判緩刑的案件，被宣告緩刑的主要是官員，一般老百姓享受不了這個“待遇”。大量官員瀆職、受賄，很多都判了緩刑，甚至有一些在受賄方面稍微做得“高明”一些的，就得不到追究。最高人民法院通過這個案件來表態(tài)：類似于本案被告人這樣變著“花樣”收錢的，地方法院必須對其行為定罪處罰。當然，在認定受賄犯罪的司法解釋早就體系化、嚴密化的今天，沒有這個指導性案例，類似案件的處理可以說絲毫不受影響。因此，我覺得這個案例的功能主要體現在政策上、政治上，即由于公眾對反腐敗問題非常關注，指導性案例要回應公眾的關切，關注“公共議題”，至于對地方法院適用刑法的指導則是次要的。第三，如果考慮到本案例所涉及的認定受賄犯罪的相關司法解釋非常明確，且已經實施多年這一現實，對本案的處理在法律適用上本無爭議，那么就提出一個問題：指導性案例選擇、公布、運用的基本規(guī)則究竟是什么？僅僅“社會廣泛關注”能否成為確定指導性案例的充分條件？最高人民法院《關于案例指導工作的規(guī)定》第2條規(guī)定，指導性案例要符合以下條件：①社會廣泛關注的；②法律規(guī)定比較原則的；③具有典型性的；④疑難復雜或者新類型的；⑤其他具有指導作用的案例。由于這一規(guī)定含有兜底條款，從語義、邏輯上看，似乎具備其中一個條件就可以成為指導性案例。但是，有的案件雖然公眾廣泛關注，但可能沒有什么法律適用上的疑難問題。而最高人民法院既然要制定指導性案例來“指導”各級法院的審判工作，那么，案件在法律適用上沒有爭議的，即便公眾廣泛關注，似乎也不應成為指導性案例。因此，“社會廣泛關注的案件”從設立指導性案例的主旨看，也應該存在法律適用上的疑難問題，即可能屬于法律規(guī)定比較原則的、具有典型性的疑難復雜或者新類型中的一種或多種情形。換言之，社會關注度高的案件，只有同時符合法律適用問題突出的情形的，才能成為指導性案例。編選類似案例，才能顯示審判工作對于公眾認同的價值觀念的尊重，提升司法的公信力。③本案所涉及的是認定和處罰“新型受賄”的公共議題，但正如學者所說，回應公共議題似乎不應成為刑事指導案例的基本功能。“案例、典型案例、指導性案例是有區(qū)別的范疇，其傳播方式、轉播載體、傳播時效、受眾范圍也相應地有所區(qū)別。案例或典型案例及其相關信息的傳播效果，并不等同于指導性案例及其相關信息的傳播效果。司法機關應當以恰當方式回應或參與公共議題，但是，回應公共議題不是現實指導性案例的基本功能?！雹芨綆е赋?，指導案例第11號“楊延虎等貪污案”的裁判要點是：①貪污罪中的“利用職務上的便利”，是指利用職務上主管、管理、經手公共財物的權力及方便條件，既包括利用本人職務上主管、管理公共財物的職務便利，也包括利用職務上有隸屬關系的其他國家工作人員的職務便利；②土地使用權具有財產性利益，屬于刑法第382條第1款規(guī)定中的“公共財物”，可以成為貪污的對象。這同樣是通過對指導性案例的發(fā)布來回應公共政策。⑤（二）“考慮被害人訴求”型這主要包括指導案例第4號“王志才故意殺人案”和指導案例第12號“李飛故意殺人案”?！巴踔静殴室鈿⑷税浮钡陌盖槭牵罕桓嫒送踔静乓蚺烟岢龇质侄a生殺人然后自殺之念。2008年10月9日，王對被害人的頸部、胸腹部、背部連續(xù)捅刺，致其失血性休克死亡。次日，王志才服農藥自殺未遂，被公安機關抓獲歸案。王志才平時表現較好，歸案后如實供述自己罪行，并與其親屬積極賠償，但未與被害人親屬達成賠償協(xié)議。法院最終在2011年5月3日判處被告人死刑，緩期二年執(zhí)行，同時決定限制減刑。在本案的裁判要點中，法院認定：因戀愛、婚姻矛盾激化引發(fā)的故意殺人案件，被告人犯罪手段殘忍，論罪應當判處死刑，但被告人具有坦白悔罪、積極賠償等從輕處罰情節(jié)，同時被害人親屬要求嚴懲的，人民法院根據案件性質、犯罪情節(jié)、危害后果和被告人的主觀惡性及人身危險性，可以依法判處被告人死刑，緩期二年執(zhí)行，同時決定限制減刑，以有效化解社會矛盾，促進社會和諧。粗看起來，本案的處理結論似乎是各方都可以接受的。對此，最高人民法院在《關于發(fā)布第一批指導性案例的通知》中的說法是：本案的處理方法“有利于切實貫徹寬嚴相濟刑事政策，既依法嚴懲嚴重刑事犯罪，又進一步嚴格限制死刑，最大限度地增加和諧因素，最大限度地減少不和諧因素，促進和諧社會建設”。但是，對這一指導性案例，存在三個疑問：①王志才的行為，論罪是否能夠判處死刑立即執(zhí)行？②如果原本就沒有必要判處死刑（例如，可以判處無期徒刑），限制減刑從何談起？③如果對王志才的行為可以判處死刑，其是否原本就不屬于“罪行極其嚴重”的情形，如果不屬于這種情形，將《刑法修正案八）》（2011年5月1日實施）規(guī)定的限制減刑制度，適用于2011年4月30日之前發(fā)生的犯罪行為，是否屬于對被告人不利的溯及既往？結合上述疑問進行分析，筆者認為，對指導案例第4號，法院的裁判結論還有商榷的余地。第一，問題的核心在于：結合當前慎用死刑的總體思路，本案被告人就其行為和責任而言，原本就不應該被判處死刑。①被告人雖然實施了殺害他人的行為，但是，其是在戀愛過程中，由于一方提出分手，行為人不同意才殺了人。對此類案件，通常不能適用死刑。2010年4月最高人民法院刑三庭《在審理故意殺人、傷害及黑社會性質組織犯罪案件中切實貫徹寬嚴相濟刑事政策》規(guī)定，對因婚姻家庭、鄰里糾紛等民間矛盾激化引發(fā)的案件，在判處重刑尤其是適用死刑時應特別慎重，除犯罪情節(jié)特別惡劣、犯罪后果特別嚴重、人身危險性極大的被告人外，一般不應當判處死刑。對于被害人在起因上存在過錯，或者是被告人案發(fā)后積極賠償，真誠悔罪，取得被害人或其家屬諒解的，應依法從寬處罰，對同時有法定從輕、減輕處罰情節(jié)的，應考慮在無期徒刑以下裁量刑罰。本案發(fā)生在婚戀過程中，與因婚姻家庭、鄰里糾紛等民間矛盾激化引發(fā)的案件相類似，可以類比推理。⑥本案行為人的罪行是否達到極其嚴重的程度，大可質疑；②被告人坦白自己的罪行。坦白是法定的從輕情節(jié)，有這個情節(jié)就要盡量判輕一些；③被告人試圖積極賠償被害人家屬的損失。這是酌定從寬處罰情節(jié)；④被告人曾尋求自殺。我們通常對被告人自殺沒有從刑法意義上進行認識，其實被告人自殺說明罪犯承受了“自我懲罰”。⑦既然其已經在一定程度上自己懲罰了自己，那么，法官對他判刑時就應該考慮一下。不能完全不考慮被告人已經接受過處罰的情況。另外，犯罪以后愿意選擇自殺，說明罪犯良心并未泯滅，不是那種十惡不赦的人。同時，因談戀愛引發(fā)的案件，被害方對結果的發(fā)生即便沒有過錯，可能對犯罪發(fā)生客觀上也有一定影響，這是不能否認的事實。因此，如果通盤考慮整個情節(jié)，這個案件原本就不應該判死刑。在此前提下，再說判死刑，宣告死緩后再限制減刑，就缺乏基礎。第二，換一種角度，如果被告人本來就應該宣告死緩，那么，就進一步引申出從舊兼從輕的問題。在被告人實施殺人行為時，《刑法修正案（八）》并沒有頒布。而對某些死緩犯限制減刑明顯是對被告人不利的處置措施，將其溯及既往，會與罪刑法定原則有沖突。“在所有的部門法中，刑法最明顯而且最直接地涉及塑造和約束人們的行為。回溯性的刑事法規(guī)會令人們直接聯想到這樣一種荒唐之極的情況：今天命令一個人昨天做某事?！雹嗟谌?，當然，筆者注意到裁判理由當中有一點：“被害人家屬要求嚴懲”。最高人民法院在《關于發(fā)布第一批指導性案例的通知》中提到本案時，也認為對被告人判處死刑，在很大程度上是“被害方反應強烈”。也就是說，是因為被害人“折騰”得厲害，所以法院最后對被告人判了死刑，以滿足、撫慰被害人。但是，又覺得要判死刑立即執(zhí)行，對被告人處罰太重。最后，為了折中，既滿足被害人的呼吁，又照顧被告人的利益，對其判處死刑但不立即執(zhí)行（否則，處罰過重），同時限制減刑（否則，被害人家屬無法安撫）。對這個指導性案例的裁判意見，似乎可以比喻為商場促銷時，提價以后的“打折”：把“商品”的低價先提得很高一一因為被害人一方預期很高，所以對被告人宣告死刑。但是，要對被告方有交代，所以緩期二年執(zhí)行，即對提過價的商品“打折”，最后法院讓被告人最終“定價”接受。但是，本來不該判死刑卻判了死刑，再對被告人限制減刑，這種“提價以后再打折”的做法，是對被告人加重處罰，談不上對限制減刑規(guī)定的解釋作有利于被告的考慮的問題。對這個案例，需要提出質疑的是：如果被害人家屬不強烈表示其憤怒，不通過各種方式給法院施加壓力，一、二審法院會判被告人死刑嗎？如果判其死刑，和寬嚴相濟的刑事政策會有抵觸嗎？如果本身就可以不判死刑，哪來限制減刑的問題？相同的質疑，也存在于指導案例第12號“李飛故意殺人案”中，限于篇幅，此不贅述。因此，在筆者看來，指導案例第4號、第12號似乎都傳遞出對法治而言不太“利好”的信息：一審、二審判決甚至最高人民法院的死刑復核意見，都屈從于被害人一方的壓力。這樣一來，非常容易讓人得出的結論就是：作為刑事被害人，只要敢于、善于表達自己的憤怒，能夠“折騰”，就能夠得到比那些默不作聲的被害人更多的好處。法院傳遞給公眾的這個信息，筆者認為負面的東西比正面的似乎還要多一些。當然，我們不是說被害人的利益、要求不需要考慮，更不是說其痛苦不需要我們去理解，但是，司法總是有一些底線，司法能夠為被害人提供的補償、補救總是有限的，不能因為被害人的壓力扭曲了司法程序，改變了司法結論。否則，法官獨立裁判的準則就不存在了。（三）“重申司法解釋”型這主要包括：指導案例第3號“潘玉梅、陳寧受賄案”、第11號“楊延虎等貪污案”、指導案例第12號“李飛故意殺人案”、指導案例第14號“董某某、宋某某搶劫案”等。指導案例第3號“潘玉梅、陳寧受賄案”所提供的四個裁判要點，在以前的司法解釋中全部都存在，相關司法解釋還規(guī)定得很明確，因此，出現了指導性案例和司法解釋之間的交叉、重復。其中，第一個裁判要點，即“國家工作人員利用職務上的便利為請托人謀取利益，并與請托人以‘合辦'公司的名義獲取‘利潤’，沒有實際出資和參與經營管理的，以受賄論處”的表述，在最高人民法院、最高人民檢察院《關于辦理受賄刑事案件適用法律若干問題的意見》（2007年7月8日）第3條第2款中已有相同規(guī)定。第二個裁判要點，即“國家工作人員明知他人有請托事項而收受其財物，視為承諾‘為他人謀取利益’，是否已實際為他人謀取利益或謀取到利益，不影響受賄的認定”的表述，在最高人民法院《全國法院審理經濟犯罪案件工作座談會紀要》（2003年11月13日）第2條中有相同規(guī)定。第三個裁判要點，即“國家工作人員利用職務上的便利為請托人謀取利益，以明顯低于市場的價格向請托人購買房屋等物品的，以受賄論處，受賄數額按照交易時當地市場價格與實際支付價格的差額計算”的表述，則可見于最高人民法院、最高人民檢察院《關于辦理受賄刑事案件適用法律若干問題的意見》第1條第1、2款的規(guī)定。至于第四個裁判要點，即“國家工作人員收受財物后，因與其受賄有關聯的人、事被查處，為掩飾犯罪而退還的，不影響認定受賄罪”的說法，⑨在最高人民法院、最高人民檢察院《關于辦理受賄刑事案件適用法律若干問題的意見》第9條第2款中有完全相同的表述。這就是說，從這個案例中所“提煉”出的裁判要點，并沒有什么新的東西，是結論四平八穩(wěn)的一個案子，與以往司法解釋立場完全一致，是對司法解釋的重申，沒有新的內容，談不上具有指導案例意義上的對法的新闡釋或“法續(xù)造”。同樣，指導案例第11號“楊延虎等貪污案”所涉及的問題，與《全國法院審理經濟犯罪案件工作座談會紀要》以及“兩高”其他相關司法解釋的規(guī)定也相一致。指導案例第12號“李飛故意殺人案”的裁判要點強調：“對于因民間矛盾引發(fā)的故意殺人案件，被告人犯罪手段殘忍，且系累犯，論罪應當判處死刑，但被告人親屬主動協(xié)助公安機關將其抓捕歸案，并積極賠償的，人民法院根據案件具體情節(jié)，從盡量化解社會矛盾角度考慮，可以依法判處被告人死刑，緩期二年執(zhí)行，同時決定限制減刑?！边@實際上是對過去多個司法解釋的重申。例如，1999年10月27日最高人民法院《全國法院維護農村穩(wěn)定刑事審判工作座談會紀要》和2010年4月最高人民法院刑三庭《在審理故意殺人、傷害及黑社會性質組織犯罪案件中切實貫徹寬嚴相濟刑事政策》中均有關于民間糾紛引起的殺人案件，盡量不判處死刑的相同意見。指導案例第14號“董某某、宋某某搶劫案”明確對未成年人因上網誘發(fā)犯罪的，可以禁止其在一定期限內進入網吧等特定場所，與2011年4月28日最高人民法院等部門發(fā)布的《關于對判處管制、宣告緩刑的犯罪分子適用禁止令有關問題的規(guī)定（試行）》第4條第1項的規(guī)定完全一致。（四）“拓展司法解釋”型指導案例第13號“王召成等非法買賣、儲存危險物質案”可能是為數較少的并非僅僅重申以往司法解釋的案例，其對刑法第125條第2款規(guī)定的“毒害性”物質的解釋（“氟化鈉雖不屬于禁用劇毒化學品，但系列入危險化學品名錄中嚴格監(jiān)督管理的限用劇毒化學品，易致人中毒或者死亡，對人體、環(huán)境具有極大的毒害性和極度危險性，極易對環(huán)境和人的生命健康造成重大威脅和危害，屬于毒害性物質”）,澄清了很多誤解。因為2003年9月4日最高人民法院、最高人民檢察院《關于辦理非法制造、買賣、運輸、儲存毒鼠強等禁用劇毒化學品刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》中將“毒鼠強等禁用劇毒化學品”，解釋為國家明令禁止的毒鼠強、氟乙酰氨、氟乙酸鈉、毒鼠硅、甘氟5類物質；2008年6月25日最高人民檢察院、公安部《關于公安機關管轄的刑事案件立案追訴標準的規(guī)定（一）》第2條也主要針對這5類物質設置立案標準，所以，在實務上，有不少人誤認為刑法第125條第2款中的毒害性物質僅指毒鼠強等“禁用”劇毒化學品。指導案例第13號在未修改以往司法解釋的前提下，將危險物質從“禁用劇毒化學品”擴大到了“限用劇毒化學品”，對于解決分歧、指導司法實務具有一定意義。所以，筆者認為這是目前發(fā)布的多個刑事指導性案例中，相對能夠發(fā)揮業(yè)務“指導”功能的案例，基本做到了名實相副。上述分析表明，在選擇刑事指導性案例方面，最高人民法院雖然千挑萬選、極為用心，但重申以往司法解釋的案例占絕大多數，其實際效果是否能夠達到預期，還是一個疑問。二、刑事案例指導制度的難題迄今為止，最高人民法院發(fā)布的刑事指導性案例為數極其有限，但是，并不妨礙我們管窺其在刑事案例選擇方面的基本思路，再結合刑法司法解釋多如牛毛的現實，似乎可以得出這一基本結論：未來最高人民法院選擇、發(fā)布刑事指導性案例會面臨很多無法逾越的難題。（一）刑事指導性案例必須受制于罪刑法定原則和刑法客觀主義立場罪刑法定原則的題中之意是法律成文化，以滿足法的確定性要求，實現法的安定性，將罪刑關系普遍化，法律不因人、因事而異，使一般公正有實現的可能性。罪刑法定之下的成文法主義表明，立法者確定的罪刑規(guī)范，應當成為司法人員遵守的規(guī)范；在刑法領域的“法源”，只能是立法機關通過特定程序制定的成文法，刑事司法應該以成文法為準，以此來約束司法行為，防止司法擅斷。司法解釋以及指導性案例，在與成文刑法相抵觸時一律無效。在刑事指導性案例中，裁判要點處于核心地位。對指導性案例的提煉實際上是通過解釋和適用法律，對法律適用規(guī)則、裁判方法、司法理念等方面的問題做出的創(chuàng)新性判斷，提出有新意的解決方案。學者認為，指導性案例制度的建構，實際上是想在一定程度上克服成文法的局限性，運用案例判決的既判性、權威性特點，統(tǒng)一同案或類案的法律適用，以填補法律漏洞。指導性案例具有解釋法律和“創(chuàng)法”功能已是不能回避的事實。⑩另有觀點主張，如果裁判要點沒有超出法律或司法解釋的規(guī)定內容，變相重復或引述原文規(guī)定的，就是沒有體現出案例指導價值和創(chuàng)新性。（11）但是，問題在于：在刑事領域，裁判要點一旦超出法律規(guī)定的內容，就違反罪刑法定原則。因為在刑事法領域，最高人民法院沒有“法律形成”、法律制定的權力，在編選指導案例時要把握的底線就必須是：最高人民法院不能根據案例創(chuàng)制法律。在民事領域，可能不存在這樣的問題，因為處理民事案件，在沒有法律的時候，依習慣；沒有習慣的時候，依條理、情理。法官對民事案件怎么處理似乎都沒有太大問題，因為民事案件基本都可以調解、協(xié)商。所以，在民事領域，最高人民法院發(fā)布指導性案例，即便有很多創(chuàng)造性的內容，好像問題也不大。但是，在刑事領域，受罪刑法定約束，最高人民法院沒有法律創(chuàng)制權。如此說來，通過刑事指導性案例，試圖尋求太大的案件處理的制度空間，事實上比較困難。最高人民法院制定的指導性案例面臨這個問題，而最高人民檢察院制定指導性案例面臨的這個問題就更為突出。因為檢察機關處理的案件總體上是刑事案件，受罪刑法定原則的約束更多，所以，不難理解為什么最高人民檢察院對指導性案例的發(fā)布，遠沒有最高人民法院積極。這當然與檢察機關對案件沒有最終決定權、裁判權有關，但也有不敢越罪刑法定的雷池一步的自我約束有關。（12）所以，在刑事領域發(fā)布指導性案例的空間和余地較為有限，這可能跟其他部門法有所不同。在堅持罪刑法定原則的背景下，同時考慮到我國刑事司法解釋數量極多的現實，指導性案例的功能、作用必然受到限制。其實，在沒有抽象性司法解釋的大陸法系國家中，判例法的適用也同樣存在要避免與罪刑法定原則相抵觸的問題，也會警惕法官通過案件處理創(chuàng)制法律的問題。因為在有的案例中，基于職業(yè)自豪感，法官可能想要表明一種立場，有“自我表現”的欲望。如果不制約法官的權力，任由其去解釋法律，類推解釋或者從主觀到客觀的順序進行思考就可能在所難免，裁判結論有可能跟成文的規(guī)則和刑法客觀主義立場有沖突，這樣就存在審判權和立法權沖突的可能性，由此形成的判例就存在先天不足。所以，對刑事判例制度總會有沖擊罪刑法定原則的擔憂，法官在處理當前案件時，對判例的選擇、運用自然就會很慎重。由此可以得出的結論是：我國案例指導制度可能具有創(chuàng)制規(guī)則的功能，其法律性特征十分明顯，對此，我們也應該保持清醒認識和高度警惕。（13）刑事案例指導制度的未來發(fā)展，不能定位于填補法律漏洞。對此，德國學者指出：在某些情況下，對法律安定性和分權原則的考慮會要求嚴格禁止司法性的漏洞填補活動。比如，按照“法無明文不為罪”原則，對于確立刑罰以及加重刑罰的規(guī)定禁止類推適用。（14）也正是在這個意義上，學者才認為：案例指導制度必須在全國人大及其常委會的控制下規(guī)范化運行。（15）未來對所有刑事指導性案例的編選，都要避免與罪刑法定原則之間的抵悟，防止法官根據被告人的主觀惡性定罪，或者將先主觀后客觀的邏輯運用到指導性案例形成過程中，從而在司法實務中最大限度地貫徹刑法客觀主義立場。這客觀上為刑事指導性案例的大規(guī)模編選設置了障礙。（二）案例選擇上的難題.現有的判決書大多說理不透，難以成為指導性案例刑事案件有一個特殊的地方，每一個案子都有公訴人，公訴人的法律文書里面可能有一些涉及事實和證據的細節(jié)，律師行使辯護權時對事實和證據可能有另外的說法。但是，指導性案例里必然對這些事實有裁減，這樣有可能法官的判決書里講得振振有詞，如果其和公訴詞、辯護詞同時對照，細細推敲，判決結論未必完全站得住腳。刑事判決書必須詳盡說明裁判理由、推理過程，批駁相反觀點。未來的刑事指導性案例，其內容應當包括推理過程以及控辯雙方觀點詳細的展示。這一點比民事指導性案件要復雜。如何挑選案例來客觀、全面地反映控辯雙方的觀點，確保從證據事實中推演出判決結論，對指導性案例的制作遴選都是難題。目前，有多少地方各級法院的法官具有做出日后可能成為指導性案例的判決的能力，實在是一個疑問。.在指導性案例中，如何提煉裁判要點，對基層法官而言是一個難題裁判要點是指導性案例的核心內容。但是，如何提煉裁判要點，對下級法院法官來說并非易事。在報送到最高人民法院的、擬作為指導性案例材料中，有的僅介紹背景、影響和裁判考慮的因素，或者指出法律問題，而缺乏明確的結論或解決辦法，沒有揭示出案例的主要裁判規(guī)則和亮點；有的對其他內容介紹過多，要點概括不簡明醒目；還有的裁判要點與裁判文書相關表述脫節(jié)甚至矛盾，表述累贅晦澀。因此，如何歸納和提煉裁判要點，確保其合法有據，內容概括、準確、精煉、結構嚴謹、表達簡明、語義確切、通俗易懂，能夠挖掘出案例的閃光點，對類似案件的裁判具有指導和啟示意義，歸納具有指導意義的裁判理念或裁判方法，并使得裁判要點要有創(chuàng)新性，歸納總結出裁判文書中對法律適用或其他問題的創(chuàng)新性判斷，不是對法律的明文規(guī)定或司法解釋的變相重述，有高度、深度和好的角度，是一個難題。(16).現有的判決總體上不能夠“指向長遠”，不適宜挑選為指導性案例一個出色的刑事判決，既不能突破法律，又要發(fā)揮案例指導的功能，就必須指向未來，讓老百姓也有預測可能性。而我國基層法院或者中級法院的法官大多不具備作出這種判決的能力。由于指導性案例主要是依據中級及其以下法院所作的判決，經由最高人民法院加工作成指導性案例，如果基礎判決太差，相關工作就做不了。但是，實踐中大量刑事案件基礎判決就很差。民事案件的判決，法官可以附帶寫出很多自己對法理的理解甚至創(chuàng)造性的觀點。但是，在刑事案件里，法官不敢這樣做，可能是判決理由寫得越多，越容易挑出毛病，也就越麻煩。所以，在刑事判決書里，幾乎千篇一律地將被告人或者辯護人的辯解闡釋為“沒有事實和法律依據，不予采納”，更別說判決能夠指向未來、指向長遠了。因此，實施刑事指導性案例制度需要基層法官有大智慧，要求法官要精通法律法理，熟練掌握刑事政策。所以，案例的選擇、制作與發(fā)布，遠比由最高人民法院制定抽象的司法解釋條文更復雜。刑事判決書的寫法以及相應的制度不改革，到哪里去找那么多合適的刑事指導性案例？.是否一定要挑選判決結論四平八穩(wěn)的案件作為指導性案例以第3號指導性案例為例，從法理與刑法教義學上講，該案應該怎么判其實很清楚，不會有太大爭議。今后，是否還要選擇這種判決結論沒有爭議的案件作為指導性案例，還值得仔細推敲。如果考慮到對下級法院法律適用上的“指導”功能，那么對指導性案例的挑選就應該注重其法律解釋適用上的疑難性、爭議性。那些在司法適用上有爭議的案件，最應該制定指導性案例。例如集資詐騙案，被害人對風險多多少少有認識，但為了獲取高額利潤“賭一把”，在利益受損時馬上說自己被騙，被告人是否能夠成立犯罪？在被害人對損害結果發(fā)生可能有預見，沒有陷入錯誤的場合，行為性質是否屬于詐騙？針對上述問題，可以編選一個指導性案例，以表明最高人民法院對詐騙罪構成要件的理解：被害人如果對風險有認識，甘冒風險，不能事后說是被騙。所以，究竟選擇什么樣的案例作為指導性案例，是很大的問題。（三）指導性案例與以往案例之間存在矛盾時如何協(xié)調現在已經有很多最高人民法院、各高級法院通過各種途徑公布的案例，如何避免指導性案例和這些早就公布的，而且在很多地方可能被實際參照執(zhí)行的案例相沖突，是一個大問題?，F在有很多渠道公布案例，最高人民法院的五個刑庭都編案例，并在法律出版社出版《刑事審判參考》，這是一個連續(xù)出版物，每年出五六卷，每卷都有大量案例。此外，最高人民法院的應用法學研究所也編選公布一些案例。有很多案情大致相同的案例，在這幾個部門編選的案例選輯中，處理結論大不一樣，有的結論甚至是相反的。比如，對被告人駕駛機動車運輸偽劣產品，汽車被公安機關扣留，被告人再偷或搶回來的案例，最高人民法院有部門編選案例里的裁判結論是搶劫罪，另有部門說構成妨害公務罪，或者非法處置被查封、扣押的財產罪，或不是犯罪。所以，對同樣情形的結論五花八門，以后要制定指導性案例，怎么面對以前那些相互沖突的公開案例？筆者認為，這樣的問題在民事案件里不是特別突出，民事案件重視優(yōu)勢證據，重視哪一方更講道理，原被告雙方誰道理講得更清楚，能夠說服法官，誰就勝訴。在刑事案件里，定性結論較為明確，具有唯一性。如果對同樣的事實，法院過去說是那樣定罪，過幾年又說是這樣定罪或者無罪，這種不合理現象怎么避免，不是個別問題。還有一些犯罪，例如在輪奸行為中，個別人自動停止犯罪的，最高人民法院刑事審判部門編選的案例書上說是犯罪中止，最高人民法院研究機構編選的案例里則說是犯罪即遂。對過去結論上有沖突的案件，今后的刑事指導性案例怎么表態(tài)？如果選取某種觀點表態(tài)，那么以前按照其他立場做出的判決，是否要啟動再審程序糾正？這會帶來一系列社會的、政治的、司法上的問題。（四）指導性案例和司法解釋之間的關系需要協(xié)調過去的司法解釋太多，為未來的指導性案例制造設置了一些難題。一方面，刑法典的條文四百多條，加上修正案大概有五百五十多條，司法解釋則超過千條。以往已經制定了那么多司法解釋，這等于是為指導性案例的制作“挖”了很多“坑”。因為司法解釋的總量太大，哪一條對，哪一條不對，有時還真說不好，這為指導性案例的選擇帶來困難?，F在要制定指導性案例，說不定就與哪一條司法解釋有沖突。指導性案例的挑選，要盡量符合刑法規(guī)定，也要盡量避免與以往司法解釋相抵觸。與其他司法解釋較少的部門法相比，確定刑事指導性案例的難度陡然增加。另一方面，在大量司法解釋存在且有效時，刑事指導性案例盡量不要重復以往的司法解釋。如果以往的司法解釋很明確，且實踐中一直這么做，理論上也沒有爭議的，可能就沒有必要再制定指導性案例。（五）案例指導制度所追求的效果還值得推敲按照最高人民法院的要求，對于指導性案例，下級法院“應當參照執(zhí)行”。很顯然，最高人民法院強調指導性案例的約束力，追求一種相同案例相同處理10即“同案同判”的效果。但是，學者指出，所謂的同案同判原本就是“一個虛構”。（17）筆者認為，要使指導性案例具有剛性約束，是比較困難的：①目前公布的兩批指導性案例，大多簡明扼要，并不詳列證據，指導性案例是否和法官當下處理的案件屬于相同情形，不好判斷，所謂的“應當參照執(zhí)行”也就無從談起。同時，學者指出，“應當參照”在辦案具體操作中還存在其他困難：在判決書中如何表述？尤其是“指導性案例”存在錯誤時，參照錯誤的救濟途徑是什么？誰有權對有疑問甚至是錯誤的“指導性案例”進行解釋？（18）②如果指導性案例對控辯雙方在事實和法律上的爭點的歸納和整理并不全面，對裁判要點的概括不準確，要求下級法院對指導性案例必須參照執(zhí)行，也多多少少是強人所難；③指導性案例有剛性約束力，當其與刑法條文沖突時，如果也堅持這一點，就會沖擊罪刑法定原則，使得指導性案例的效力大過成文刑法，這并不合適；④實踐中，上下級法院之間步調不一致的情況并不鮮見。學者指出：有時或在某些問題上，下級法院會在一個共同的法律和知識框架內遵循統(tǒng)一的行動步驟。然而，更常見的情形是它們并不這樣做。在那些雙方當事人都可能不會去上訴的案件中，因為被大力鼓勵去化解糾紛，下級法院的法官可以比較自由地根據自身偏好適用法律、解釋政策，上下級法院之間存在意見分歧；此外，下級法院或它們中的一些有影響力的成員或多或少地會偷偷抵制最高人民法院的指令，從而出現下級法院的不服從。（19）而上下級法院問的意見分歧、下級法院的不服從現象在指導性案例的適用中仍然會存在。但是，問題的另一面是：如果指導性案例本身很難對地方法院的判決有約束，那么其是否會被束之高閣，也著實令人擔憂。因為一旦指導性案例沒有真實的、剛性的約束力，僅僅是作為法官裁判的簡便工具而存在，法官在處理案件時認為其不簡便或者不愿意圖簡便，案例指導制度可能就可有可無了。因此，對刑事指導性案例的效力準確定位，是確保其未來發(fā)展的基本前提。三、中國刑事指導性案例的前景雖然“兩高”尤其是最高人民法院強力推動案例指導制度，但是這一制度并沒有得到充分發(fā)展，也沒有實現規(guī)范化運作，可以說在現階段的中國，很難發(fā)揮真正意義上的指導作用。（20）因此，對刑事案例指導制度的未來命運進行宏觀的、總體思路上的探討意義重大。（一）案例指導制度建設的兩種思路在指導性案例形成方面，總體而言有兩種思路。一種是“制度建設”思路。這就是目前官方“強力推進”的路徑一一最高人民法院處于“壟斷”地位，是發(fā)布指導性案例的唯一主體，其指導性案件地方法院“應當參照執(zhí)行”，且地方法院無權發(fā)布指導性案例。筆者稱之為“激進的制度建設”路徑，以與緩和的制度建設思路相對應。（21）這種制度建設思路，使最高人民法院面臨很多“政治”風險一一如果不能把握好發(fā)布指導性案例的“度”，將可能違反罪刑法定，使司法權與立法權相抵觸，與處于變動中11的國家總體經濟和社會政策相悖，過多揭示疑難問題，不利于最高人民法院近年來所提倡的“案結事了”，也可能承受理論上持不同見解者的批評。這種制度建設思路，貌似激進，但最終可能使刑事案例指導制度止步不前！因此，目前最高人民法院所發(fā)布的刑事案例指導，要么是重申公共議題、公共政策，要么與過去的司法解釋完全重復，就不難理解。最高人民法院花很大力氣“強力推進”的案例指導制度，其所發(fā)揮的功能，與《最高人民法院公報》以及其刑事審判庭編輯出版的《刑事審判參考》似乎沒有差別，可謂“穿新鞋走老路”!另一種是指導性案例形成的“自發(fā)秩序”思路，即注重“從實務中發(fā)現或提煉判例”。這種主張認為，如果某個或某些同序列的判決事實上經常被此后的司法實踐所蹈襲，就可認為其具備了實質上的拘束力。換言之，無論是否存在被宣告的或正式的判例制度，或者即使該判決未被特定國家機關確認為判例，只要其實際上能夠發(fā)揮與被確認的判例相同的功能作用，該判決也就構成了事實上的判例。其具體內容及與之相對應的成文法概念用語或規(guī)范命題，在整體上可以共同構成現實的或者有實效的“隱形”或非正式的制度。由于這類“判例”是客觀存在著的，而不是被公開確認并向外宣告的，因此，法學研究者也可以收集、整理和分析既存的各種判決，并從中尋找和發(fā)現這類“判例”。(22)在指導性案例形成方面的制度建構和自發(fā)秩序這兩種思路，實際上反映了學者對于司法能力尤其是最高人民法院影響力的態(tài)度。充分信任司法能力的學者基本上認為由法院尤其是最高人民法院來推動案例指導制度是合適的，最高人民法院也具備相應能力，足以勝任此項使命。而對此持懷疑態(tài)度的學者則會肯定“民間力量”的重要性，肯定秩序形成過程的緩慢性，反對將最高人民法院“欽定”的案例作為指導性案例。而這兩種司法觀的背后，實際上是哲學觀和國家觀的差別。按照筆者的理解，制度建構論和自發(fā)秩序論分別和哈耶克所講的建構理性主義和進化理性主義相暗合。哈耶克所批評的建構理性主義明顯是一種哲學上的樂觀主義，其認為某些人掌握了相關特殊知識，而且能夠根據這種知識來設計各種制度，從而構建理性的社會秩序。將建構理性主義的思路推演到指導性案例形成過程中，其邏輯就是法院尤其是最高人民法院的理性決定了其有能力規(guī)劃、設計、推進案例指導制度，并使之符合司法改革初衷。進化理性主義則反映了哲學上的一種幽暗意識，認為沒有全知全能的政府——“政府在事實上不可能擁有事實上的全部知識”，國家不可能規(guī)劃所有的人類事務，不可能提出完美無缺的制度設計，也不可能消除所有的罪惡，很多社會秩序、社會共識、社會發(fā)展力量都是自生、自發(fā)形成的。(23)將這種哲學思路運用到指導性案例形成過程中，就會得出法院不可能包辦所有指導性案例的發(fā)現、提煉的繁重使命的結論，從而為指導性案例贏得正式制度之外的生存空間，承認專家學者發(fā)現、提煉指導性案例的合法性，肯定法院發(fā)布的指導性案例之外的共識形成可能性。在轉型中國，由相關國家機關主導規(guī)則形成過程，對于社會秩序的建構具有特殊意義，因此，在刑事案例指導方面肯定法院尤其是最高人民法院的獨特作用是必要的。但是，建構主義的思路顯然并不能“通吃”，并不是法院一努12力就可以設計出完美無缺的刑事判例制度。對司法能力過分信奉和迷戀，以目的合理來論證手段合理的邏輯在本質上可能是行不通的。因此，作為推進指導性案例研究的基本思路，“制度建構”和“自發(fā)秩序”這兩種進路必須有效整合、并駕齊驅。這才是未來中國刑事案例指導發(fā)展的基本思路。(二)指導性案例形成的“制度建構”在我國當前的現實條件下，有關指導案例的正式制度主要由權威性地確認宣告哪些判決具有先例地位的指導制度和方便當事人援引及促進法官制作、適用、發(fā)展指導性案例的上訴制度構成。.肯定最高人民法院對指導性案例制度建設的主導性(1)細致規(guī)劃指導性案例的骨架。不可否認，如欲從“制度建設”的角度思考指導性案例，就應該由最高人民法院認真規(guī)劃刑事案例制度的骨架，并對下級法院的“案例形成”過程進行指導。為確保指導性案例的權威性，最高人民法院應當要求下級法院盡量遴選上報審判質量比較高的相關裁判文書。下級法院在申報指導性案例時，要提供詳細的研究報告。在該研究報告中，要認真分析全國不同法院對類似案件的做法，并對不同做法背后的理論依據、問題點進行深入剖析，以通過指導性案例解決分歧。在裁判要點可能是多個但其中一些無爭議時，在指導性案例中沒有必要一一列舉。同時，在指導性案例中，受篇幅限制，對案情、證據的介紹要盡可能簡潔，對裁判要點的提煉要準確。(24)但是，這種方式可能不得不省略很多事實細節(jié)和裁判者認為不重要的證據。為彌補指導性案例對相關案情介紹過于簡明扼要可能忽略關鍵細節(jié)的弊端，增強指導性案例的效力，便于后來的適用者比對基本事實，盡可能做到“同案同判”，最高人民法院有必要在公布指導性案例的同時，建立相關專門網站，同步公布與每一個指導性案例配套的偵查機關起訴意見書、公訴部門起訴書、律師辯護意見以及一、二審法院據以定罪的各個證據細節(jié)，徹底實現司法公開，讓指導性案例能夠接受“拷問”，確保每一個指導性案例都經得起歷史的檢驗，增強司法的公信力，為訴訟參與者提供更為詳盡的依據，消除公眾、專家學者對可能存在的證據上和法律適用上的疑問。(2)認真研究案例的約束力。一方面，指導性案例的效力不應被賦予強制性，而應定位在通過“以理服人”而得到下級法院事實上的遵循，來獲得其約束力?！白罡呷嗣穹ㄔ菏孪炔蛔饔嘘P案例指導效力的統(tǒng)一規(guī)定，而只是在受理案件后被動地在判決中表明立場。此先前判決對于未來處理類似案件不具有強制力，而只是仰賴于自身的‘質量'來日積月累地獲得事實上的約束力?！?25)另一方面，雖然最高人民法院并不規(guī)定指導性案例的強制力，但各級法院適用指導性案例時要盡可能參照執(zhí)行，要認真研究判決理由，也要認真研究事實概要，建立二者之間的聯系，從中尋找與該案件的事實關系有緊密關聯的判決的核心意思(本意、要旨)，防止邊緣事實不同而徹底“架空”指導性案例。(3)盡量編選具有超越個案意義的類型性的指導性案例。某些判決只解決一個問題，而且該問題在司法解釋中有規(guī)定，或者按照當然解釋等刑法方法，其結論基本上不言自明的，不宜作為指導性案例。以指導性案例的面目出現的案件，必須盡可能具有類型性、疑難性，通過對一個案例的編選和公布，能夠13解決相類似的一大批案件。例如，我國刑法第133條規(guī)定交通肇事后逃逸的法定刑升格。對于雖然離開現場，但僅僅是因為事故后看到趕到現場的被害人家屬情緒激動，害怕被打而暫時離開現場躲避的，或者交通事故僅造成30萬元以上的財產損失，但肇事后駕駛者自己受傷而離開現場的，是否屬于交通肇事后逃逸，現有的司法解釋并不明確，可以由最高人民法院通過指導性案例對類似情況予以表態(tài)，這樣的案例就具有超越個案的意義。“出于公正的考慮，對某一基本（案例）類型的特定偏離應使相關規(guī)范不再適用，人們借助這樣或那樣的方式（特別的例外要件或者縮限）取得（同樣的）效果。人們將特定事實構成從一項一般性的基本規(guī)定中排除出去，這一做法具有超越個案的意義。”（26）.建立詳盡的案例指導制度的配套、輔助性措施比較關鍵的一點是，要建立合理的案例遴選機制：①建議最高人民法院建立專門的指導性案例遴選委員會，由其淘汰選擇案例，然后提交審委會；②案例遴選委員會可以考慮吸收刑事法學者、檢察官、資深律師以及少數普通群眾參加，對案例是否為公眾所關注、是否存在法律適用上的難題進行討論。在此過程中，特別要聽取不同訴訟角色（例如檢察官、律師）對某些案例證據可采性的看法。通過這樣的制度設計，來確保司法的民主，回應中國轉型社會對能動司法的呼吁；③由案例遴選委員會選擇的案例，最終能否成為指導性案例，應當由最高人民法院審判委員會通過會議的方式決定?？紤]到刑事指導性案例的專業(yè)性，建議由最高人民法院的刑事專業(yè)審委會（“小審委會”）決定。對于少數案例，如果在法律適用上疑難復雜，同時社會關注度較高的，在專業(yè)審委會討論決定之后，還應該由最高人民法院審委會（“大審委會”）最終決定。.實現案例指導形式的創(chuàng)新一一增設“大法官會議”制度在刑事領域，過去制定了數以千計的司法解釋。這些非常抽象的規(guī)范化的文件可能侵蝕立法權。所以，由最高人民法院制定司法解釋的做法，在理論上受到較大質疑，其消極影響表現在：①司法解釋既然要統(tǒng)一全國的司法活動，就必然具有抽象性、普遍性，這種解釋就具有立法的性質，導致司法權和立法權關系混淆，司法解釋隨時有沖擊罪刑法定原則的可能；②司法解釋必然缺乏針對性，仍然需要進一步解釋；③司法解釋實際上無意中向一線法官灌輸了判決無須說明理由的錯誤觀念，法官總是寄希望于最高人民法院的司法解釋解決疑難案件。一旦有司法解釋，法官直接根據司法解釋作出判決，而無須進一步解釋判決理由。在幾乎所有的法官看來，最高人民法院的司法解釋就是理由，當然毫無必要再向被告人、辯護人詳盡解釋判決理由。而最高人民法院在作出司法解釋時，也是不需要公布其理由的，有的解釋明顯是武斷的。最終結局可能就是，對于疑難案件的處理，很多時候是在不需要說明理由的情境下進行的。因此，如欲大力推行案例指導制度，就不宜提倡由最高人民法院再行大規(guī)模、大范圍地制定抽象的司法解釋。但是，要指望最高人民法院按照目前的“官方推進”路徑建設案例指導制度，并完全依靠指導性案例對下級法院準確適用刑法進行指導，以規(guī)范刑事案件，似乎也不現實，因為中國刑事案件發(fā)案率太高，每年上百萬件案子，而且各個地方經濟水平不同，案件差異很大。所以，通過個案積累來解決這個問題的難度是顯而易見的?！拔覈咐笇е贫纫宰?4高司法機關集中統(tǒng)一管理指導性案例為特征，表明這一制度具有較為明顯的行政控制特征，從指導性案例的遴選過程來看仍然類似于立法。如果每年頒布的指導性案例數量較少，那么，案例指導制度對司法活動的指導性也會極為有限J(27)也正是考慮到上述因素，對案例指導制度的命運，有的學者明確表示反對，有的學者心存疑慮，持比較保守的態(tài)度，認為該制度應該緩行，最高人民法院應該用個案批復的方式對下級法院進行指導。(28)但是，徹底反對指導性案例的觀點，其理由可能并不充分。主張指導性案例制度緩行，代之以個案批復的觀點，可能違背訴訟的直接審理原則，導致開庭的法官喪失作出裁判的權力，使得“開處方的不看病”，用“批復權”侵害法官的獨立裁判權，從而帶來法理上的疑問。換言之，不是產生于案件審理過程中的“批復”缺乏正當性，同時可能強化司法的行政化色彩。更何況，如果追問到底，個案批復仍然屬于“個案思維”，談不上比指導性案例更高明。因此，在盡量摒棄司法解釋，審慎推行指導性案例的大背景下，應該考慮創(chuàng)新案例指導制度的形式，整合目前最高人民法院認可的指導性案例這種“個案指導”與類案解決思維并行不悖的案件指導方式。所謂類案思維，就是由最高人民法院集中一大批同類案件(而非針對孤立的“個案”),經反復研究，形成相關結論。這一針對類案的結論，可以稱作“會議決議”，其實質無非是表明最高人民法院對某一類案件的態(tài)度。為此，需要創(chuàng)設新的制度，增設新的案例指導方式?？梢試L試的建議是：負責全國刑事審判的最高人民法院大法官主持召集“大法官會議”，討論一批性質相同的案件，形成“大法官會議決議”，供各地參考。其具體操作是，針對當前刑事審判中的突出問題，集中“類型化”的(例如，集資詐騙犯罪、危險駕駛罪、雇傭犯罪、不作為犯罪、責任事故中監(jiān)督過失的認定等)一大批案件，提出需要解決的問題，針對這一類案件反復研究，形成類似于“座談會紀要”，或者是針對類案而非個案的“裁判要旨”。對于類案結論，不一定要明確各地“參照執(zhí)行”，但只要交代清楚法律適用的理由，法官在司法實務中一定會將其視作便利裁判的工具而參照適用。這一做法集中了司法解釋與個案性質的指導性案例的長處。大法官會議決議所發(fā)布的相關法律適用規(guī)則，實際上與從指導性案例中所提煉的“裁判要旨”并無二致。在目前公布的指導性案例數量有限，且受前文所提到的指導性案例制度無法繞開的難題的限制，最高人民法院也不可能大規(guī)模發(fā)布的情況下，需要考慮的是：最高人民法院要進一步積極推行個案性質的指導性案例制度，同時要注重類案式指導意見的發(fā)布。兩種指導方式齊頭并進，既能確保最高人民法院有充裕的時間遴選指導性案例，也能滿足地方各級法院對指導性意見的期待。在通過“類案”指導地方審判機關方面，最高人民法院已經進行過一些嘗試。例如，對毒品犯罪、經濟犯罪、職務犯罪，最高人民法院發(fā)布了“座談會紀要”。但是，這里所說的“大法官會議決議”和以前的“座談會紀要”并不相同：①大法官會議對參會主體的限制更為嚴格，其決議更有權威性；②大法官會議決議必須定期召開，實現制度化、正規(guī)化；③最重要的一點是，大法官15會議的所有決定都必須從案件討論中得來，與個案緊密關聯，但又超越個案。對大法官會議決議所依憑的個案，必須在最高人民法院的相關網站能夠查閱。有人會說，這又回到了制定抽象化的司法解釋的老路上了。類案指導方式和司法解釋存在差異。類案指導方式中一條一條列舉的裁判規(guī)則，是從大量案件中來的，也是從個案當中來的，但一定是“類型化”的，不像司法解釋那樣，有的條文可能是憑空想象出來的。這種介于司法解釋和個案處理之間的有中國特色的產物，表明最高人民法院對這一類案子是什么態(tài)度。這樣類型化地處理刑事案件當中的一些問題的方法，集司法解釋和個案性質的指導案例之所長。因此，大法官會議決議在實踐中實施的效果，可能比極其抽象的司法解釋要好，主要是這種類型化的裁判規(guī)則，是從數量充足的、活生生的案件中提煉來的。在效力上，只是提示法官參照執(zhí)行，不像司法解釋那么剛性，法官在適用時根據當下案件的特殊性可以調整。最高人民法院通過司法中提煉的類型化的裁判規(guī)則約束基層司法機關，不是在行使立法權，可以化解司法與立法之間的緊張關系，在一定程度上緩解對罪刑法定可能受沖擊的擔憂。.承認地方各級法院反復參酌案件的指導地位，使其成為指導案例制度的“建設者”刑事案例指導的形成，從“制度建設”的角度看，其建設者不能只是最高人民法院，要承認地方各級法院的主體地位，將地方各級法院反復參酌的案件作為指導性案例，從而形成不同層級的法院參與指導性案例制度建設的局面。為此，各級法院的所有判決書都要公開（依法不能公開的案件除外），都要接受同行、上級以及社會的檢驗，讓法官形成細致解釋刑法的習慣，對其他法官之前所做出的、具有典型性的判決要盡可能尊重和參照，逐步培養(yǎng)遵循先例的職業(yè)素養(yǎng)。雖未得到最高人民法院確認，但先前某些判決具有指導性案例效果這一事實不能被否認。目前，實務中主流的制度建設理念認為，因為地方各級法院司法層級較低，其所作判決不具有其他法院參照執(zhí)行的效力，所以只能承認最高人民法院作為指導性案例制作者的地位。但是，一方面，地方法院在作出判決前，參照其他地方法院先前判決的做法是早就存在的普遍現象，試圖通過最高人民法院統(tǒng)攬權力來制止這種現象只能徒勞無功。另一方面，只有承認地方各級法院在指導性案例形成中的制度建設作用，才能提高法官在個案中獨立解釋刑法的能力，這才是在刑事領域進行司法改革的真正目的之所在。其實，無論是由最高人民法院制定司法解釋，發(fā)布座談會紀要、大法官會議決議，還是制作指導性案例，對每年數以百萬計的案件處理和法律適用而言都是杯水車薪，也是“治標不治本”的指導方式。準確適用法律的真正出路，仍然在于充分發(fā)揮基層法官的主觀能動性，創(chuàng)造條件使之能夠合理解釋法律。一線法官在適用刑法處理各種案件過程中，對含義不明或者理解上有分歧的規(guī)定進行解釋，可以在充分考慮各種方案的合理性的基礎上，從容選擇最佳方案，可以確保解釋結論和案件之間有直接關聯性。這是法官解釋刑法的好處。這樣一來，一方面可以提高法官的個人能力；另一方面，也能夠逐步形成一大批高水平的案例，為未來的指導性案例制度建設奠定基礎?；谏鲜隹紤]，應當將16地方法院已然被其他法院廣泛參酌的案件視作指導性案例，鼓勵基層法官在法律適用過程中參照執(zhí)行其他地方法院的判決，放手去解釋法律，而不要過于依賴最高人民法院的司法解釋和指導性案例。唯有如此，司法才能走入良性循環(huán)的軌道。（三）指導性案例形成的“自發(fā)秩序”在以司法機關為主體推動的指導性案例“制度建設”之外，還應該重視指導性案例的自生、自發(fā)過程，承認存在一種“自發(fā)秩序”，充分肯定專家、學者、律師這些“民間力量”在刑事指導性案例形成方面的貢獻，從而形成案例指導制度建設的合力，以克服制度建設所可能面臨的各種困難。指導性案例形成的“自發(fā)秩序”，反映了“從司法實踐中發(fā)現提煉判例”的路徑。在這個意義上的案例研究，應審視如何通過個案法律解釋適用而逐漸形成具有事實上效力的“判例”，使定罪量刑理論通過系列個案得以豐富發(fā)展。反過來，又可以期待能夠以這樣的案例研究去促進法律共同體內圍繞判例形成討論溝通，刺激司法實踐中更加有意識地嘗試相關制度的構建及發(fā)展。這種研究能夠結合具體的法律、法條或規(guī)范命題，并注重“系列性”的特征，探索在中國當前的司法語境下統(tǒng)一法律適用并發(fā)展形成一般規(guī)則的另一條有效途徑。而實務界和法學界圍繞一個個或一系列案例，就其解釋適用時的“指導性，，和發(fā)展規(guī)范命題的作用而展開的梳理評析，則可以使“隱性”的判例外在化，或者推動判例隨社會變化而不斷調整。（29）有的學者認為，指導性案例的關鍵在于“指導”，而“自發(fā)”生成的案例似乎只是一種“影響”而不是指導案例的“形成”，這與制度建設似乎并不是并列的思路。對此，筆者認為，雖然應該認同指導性案例的關鍵是“指導”，但是，如果將指導的含義解釋為指引或引導，就可以認為其有時與權力無關、與上級法院對下級法院的“指示”、領導無關。也就是說，并不是只有最高人民法院發(fā)布的案例才具有指導功能。只要某一案例判得有道理，得到基層法官、學者、公眾認同的，即便沒有被最高人民法院選擇、公布為指導性案例，但其能夠得到法官的充分尊重、參照的，就是對其他法官處理類似案件有“指導”。因此，“自發(fā)”的案例形成、秩序形成是可以與官方的制度建設并駕齊驅的思路。關于指導性案例形成的“自發(fā)秩序”問題，有以下諸點值得注意：①各級法院所有的刑事判決，除涉及國家秘密、涉及個人隱私和未成年人利益、依法不能公開的以外，都必須逐步在各種媒體（主要是各級法院網站）上全部公開，為案例指導制度建設提供資源和前提。如果這一點做不到，制度建設要到一個比較好的境界，一定會遇到一些瓶頸問題，要發(fā)揮疑難案例的指導功能，就無從談起;②學術研究中反復討論的案件（如引起公眾廣泛關注的許霆案、吳英案，理論上爭議很大的不能犯和未遂犯的區(qū)分，以及實踐中時有出現的妻子自殺丈夫不救助案件、教唆幫助自殺案件等），法官的說理成為理論研究的對象，其中某些經典判決完全具有指導性案例的效果。理論上對這些判決及其反映出來的問題進行反復推敲，研究法官過去如何思考問題，是否突破罪刑法定，先前的判決是否和當下案件相契合等問題，都可以凸顯出理論和實務之間的相得益彰；17③“自發(fā)秩序”的研究路徑需要去發(fā)現、提煉可能具有先例意義、有參酌價值的個案，或者通過分析大量個案，探討刑法條文、法條文義、刑法范疇或原理在司法實踐中如何通過解釋而得到運用、變通或排斥，從而改變理論和實務堅壁對壘的現狀；④在