第7章建設(shè)工程合同管理概述課件

第7章建設(shè)工程合同管理概述

第7章建設(shè)工程合同管理概述

1需要掌握的知識點建設(shè)工程法律基礎(chǔ)：合同法律關(guān)系、代理、合同擔(dān)保、工程保險、合同的鑒證與公證；合同法律制度；合同的訂立；合同的效力；合同的履行；合同的變更、轉(zhuǎn)讓和終止；違約責(zé)任；合同爭議的解決。建設(shè)工程合同管理的概念及原則：建設(shè)工程合同的概念、分類、主要合同關(guān)系、合同管理的主要內(nèi)容等。需要掌握的知識點2第1節(jié)合同法律基礎(chǔ)知識

社會關(guān)系可分為物質(zhì)關(guān)系和思想關(guān)系兩大類。物質(zhì)關(guān)系即生產(chǎn)關(guān)系，它是社會的經(jīng)濟基礎(chǔ)，它的形成是不以人們的意志為轉(zhuǎn)移。思想關(guān)系即法律關(guān)系、政治關(guān)系、道德關(guān)系等等，它們是物質(zhì)關(guān)系的上層建筑，歸根結(jié)底都取決于社會的經(jīng)濟基礎(chǔ)，也可以說實質(zhì)上是反映經(jīng)濟利害關(guān)系的社會思想關(guān)系，它們的形成依賴于人們的意志和意識。

第1節(jié)合同法律基礎(chǔ)知識社會關(guān)系可分為物質(zhì)關(guān)系和思想關(guān)3第1節(jié)合同法律基礎(chǔ)知識法律關(guān)系之所以是一種思想社會關(guān)系，首先是因為任何法律關(guān)系的產(chǎn)生、變更和消滅，都要以統(tǒng)治階級的意志為轉(zhuǎn)移，任何法律關(guān)系都體現(xiàn)著統(tǒng)治階級的意志。其次，每一具體的法律關(guān)系的產(chǎn)生，通常都是通過它的參加者(單方、雙方或者多方)的意思表示才能實現(xiàn)。第1節(jié)合同法律基礎(chǔ)知識法律關(guān)系之所以是一種思想社會關(guān)系4第1節(jié)合同法律基礎(chǔ)知識

合同法律關(guān)系

法律關(guān)系的概念法律關(guān)系是指人與人之間的社會關(guān)系為法律規(guī)范調(diào)整時所形成的權(quán)利和義務(wù)關(guān)系。法律關(guān)系的特征：法律關(guān)系是一種思想社會關(guān)系，是建立在一定經(jīng)濟基礎(chǔ)之上的上層建筑。法律關(guān)系是以法律上的權(quán)利和義務(wù)為內(nèi)容的社會關(guān)系。法律關(guān)系是由國家強制力保證的社會關(guān)系。法律關(guān)系的存在，必須以相應(yīng)的現(xiàn)行法律規(guī)范的存在為前提，法律關(guān)系不是法律規(guī)范在實際生活中的體現(xiàn)。第1節(jié)合同法律基礎(chǔ)知識合同法律關(guān)系5第1節(jié)合同法律基礎(chǔ)知識合同法律關(guān)系的概念

合同法律關(guān)系是指由合同法律規(guī)范調(diào)整的當(dāng)事人在民事流轉(zhuǎn)過程中形成的權(quán)利義務(wù)關(guān)系。合同法律關(guān)系同其他法律關(guān)系一樣，都由主體、內(nèi)容和客體三個不可缺少的部分構(gòu)成，三者稱為法律關(guān)系的構(gòu)成要素第1節(jié)合同法律基礎(chǔ)知識6第1節(jié)合同法律基礎(chǔ)知識合同法律關(guān)系合同法律關(guān)系主體合同法律關(guān)系客體合同法律關(guān)系內(nèi)容法律事實及其分類代理合同擔(dān)保第1節(jié)合同法律基礎(chǔ)知識合同法律關(guān)系7第1節(jié)合同法律基礎(chǔ)知識合同法律關(guān)系主體概念：合同法律關(guān)系主體是指合同法律關(guān)系的參與者或當(dāng)事人，及參加合同法律關(guān)系，享有相應(yīng)權(quán)利、承擔(dān)相應(yīng)義務(wù)的當(dāng)事人。具體講：公民、國家、國家機關(guān)、社會團體、企業(yè)、事業(yè)單位、鄉(xiāng)鎮(zhèn)各級組織、合作社等，此外，在我國境內(nèi)的外國人或無國籍人，也可以成為我國某些法律關(guān)系的主體。概括講---自然人、法人、其他組織第1節(jié)合同法律基礎(chǔ)知識合同法律關(guān)系主體8第1節(jié)合同法律基礎(chǔ)知識自然人行為人具有相應(yīng)的民事行為能力（1）我國公民具有完全民事行為能力應(yīng)當(dāng)滿足下列兩個條件:A.年滿18周歲.18周歲是我國公民成年的界限.對于年滿16周歲而不滿18周歲,但是以自己的勞動收入為主要生活來源的公民,法律將之視為完全民事行為能力人.B.精神狀況健康正常.公民能夠正確理解法律規(guī)范和社會生活共同規(guī)則,理智地實施民事行為.患有精神病而不能理智地從事行為的人,即使年滿18周歲,也不屬于完全民事行為能力人.第1節(jié)合同法律基礎(chǔ)知識自然人9第1節(jié)合同法律基礎(chǔ)知識自然人行為人具有相應(yīng)的民事行為能力（2）非完全行為能力的自然人A、限制行為能力人：包括十周歲以上的未成年人和不能完全辨認自己行為的精神病人。限制行為能力人訂立的合同，在他的能力范圍內(nèi)，合同有效；超過他的能力訂立的合同，經(jīng)法定代理人追認后，該合同有效，如未經(jīng)追認，則合同有效。B、無行為能力人：指不滿十周歲的未成年人和完全不能辨認自己行為的精神病人。無民事行為能力人所訂立的合同，應(yīng)認定無效。第1節(jié)合同法律基礎(chǔ)知識自然人10第1節(jié)合同法律基礎(chǔ)知識法人法人是相對于自然人而言的社會組織，是法律上的“擬制人”《民法通則》—法人是具有民事權(quán)利能力和民事行為能力，依法獨立享有民事權(quán)利能力和承擔(dān)民事行為能力的組織。第1節(jié)合同法律基礎(chǔ)知識法人11第1節(jié)合同法律基礎(chǔ)知識法人非完全行為能力的法人A、法人分支機構(gòu)：企業(yè)法人的分支機構(gòu)（如分公司）不具備法人條件的，但是由于企業(yè)法人申請注冊登記，經(jīng)工商行政管理機構(gòu)批準(zhǔn)，領(lǐng)取營業(yè)執(zhí)照在該核準(zhǔn)登記的經(jīng)營范圍內(nèi)從事合法的經(jīng)營活動，企業(yè)法人的分支機構(gòu)應(yīng)視為具有訂立合同的權(quán)利能力，其對外訂立的合同有效。但是因其訂立合同和履行合同過程中而產(chǎn)生的民事責(zé)任，分支機構(gòu)在無力獨立承擔(dān)責(zé)任的情況下，最終由企業(yè)法人承擔(dān)。第1節(jié)合同法律基礎(chǔ)知識法人12第1節(jié)合同法律基礎(chǔ)知識法人非完全行為能力的法人B、法人的下屬部門：企業(yè)法人的下屬部門（如車間、科室等）所訂立的合同基本無效。但如果有企業(yè)法人的明確授權(quán)，并且下屬部門在法人授權(quán)范圍內(nèi)訂立合同，可以確認合同有效，但合同主體是該法人本身。第1節(jié)合同法律基礎(chǔ)知識法人13第1節(jié)合同法律基礎(chǔ)知識法人法人應(yīng)具備的條件依法成立有必要的財產(chǎn)或者經(jīng)費有自己的名稱、組織機構(gòu)場所能獨立承擔(dān)民事責(zé)任法人可以分為：企業(yè)法人、機關(guān)法人、事業(yè)單位法人和社會團體法人第1節(jié)合同法律基礎(chǔ)知識法人14第1節(jié)合同法律基礎(chǔ)知識其他社會組織是指依據(jù)有關(guān)法律規(guī)定能夠獨立從事一定范圍生產(chǎn)經(jīng)營或服務(wù)活動、但不具備法人條件的社會組織。如：有營業(yè)執(zhí)照的法人分支機構(gòu)、非法人型的聯(lián)營企業(yè)等。第1節(jié)合同法律基礎(chǔ)知識其他社會組織15第1節(jié)合同法律基礎(chǔ)知識合同法律關(guān)系客體是指法律關(guān)系主體權(quán)利義務(wù)所指向的對象。合同法律關(guān)系客體---物、財、行為及智力成果第1節(jié)合同法律基礎(chǔ)知識合同法律關(guān)系客體16第1節(jié)合同法律基礎(chǔ)知識定義舉例備注物

物是指可為人們控制，具有使用價值和價值的生產(chǎn)資料和消費資料建設(shè)材料、施工設(shè)備、建筑物、構(gòu)筑物我們所說的物，即是合同中的標(biāo)的，其種類和范圍均由法律加以規(guī)定。財一般是指貨幣資金，也包括有價證券如借款合同的信貸資金，建設(shè)資金、工程款項它是生產(chǎn)和流通過程中停留在貨幣形態(tài)上的那部分資金行為在這里是指人們在主觀意志支配下所實施的具體活動，包括作為和不作為如義務(wù)人向權(quán)利人支付一定的貨幣，交付一定的物，完成一定的工作，提供一定的勞務(wù)等還包括權(quán)利人對其所有物的支配行為，行為可以保證經(jīng)濟權(quán)利和義務(wù)的實現(xiàn)。智力成果智力成果亦稱非物質(zhì)財富，它是指腦力勞動的成果如專利權(quán)、工程勘察、設(shè)計成果，商標(biāo)權(quán)和著作權(quán)等不呈物質(zhì)形態(tài)，具有重要的經(jīng)濟社會價值，一旦和實踐結(jié)合，可創(chuàng)造巨大的物質(zhì)財富合同法律關(guān)系客體的種類第1節(jié)合同法律基礎(chǔ)知識定義舉例備注物

物是指可為人們控17第1節(jié)合同法律基礎(chǔ)知識合同法律關(guān)系內(nèi)容合同法律關(guān)系內(nèi)容指合同主要條款所規(guī)范的主體的權(quán)利和義務(wù)

第1節(jié)合同法律基礎(chǔ)知識合同法律關(guān)系內(nèi)容18第1節(jié)合同法律基礎(chǔ)知識合同法律關(guān)系內(nèi)容權(quán)利權(quán)利，是指權(quán)利主體依據(jù)法律規(guī)定和約定，有權(quán)按照自己的意志做出某種行為，同時要求義務(wù)主體做出某種行為或者不得做出某種行為，以實現(xiàn)合法權(quán)益。當(dāng)權(quán)利受到侵犯時，法律將予以保護。一方面，權(quán)利受到國家保護，如果一個人的權(quán)利因他人干涉而無法實現(xiàn)或受到了他人的侵害時，可以請求國家協(xié)助實現(xiàn)其權(quán)利或保護其權(quán)利；另一方面，權(quán)利是有行為界限的，超出法律規(guī)定，非分的或過分的要求就是不合法的或不被視為合法的權(quán)利。權(quán)利主體不能以實現(xiàn)自己的權(quán)利為目的而侵犯他人的合法權(quán)利或侵犯國家和集體的利益。第1節(jié)合同法律基礎(chǔ)知識合同法律關(guān)系內(nèi)容19第1節(jié)合同法律基礎(chǔ)知識合同法律關(guān)系內(nèi)容義務(wù)義務(wù)，是指義務(wù)主體依據(jù)法律規(guī)定和權(quán)利主體的合法要求，必須做出某種行為或不得做出某種行為，以保證權(quán)利主體實現(xiàn)其權(quán)益，否則要承擔(dān)法律責(zé)任。一方面，義務(wù)人履行義務(wù)是權(quán)利人享有權(quán)利的保障，所以，法律規(guī)范都針對保障權(quán)利人的權(quán)利規(guī)定了具體的法律義務(wù)。尤其是強制性規(guī)范，更是側(cè)重了對義務(wù)的規(guī)定，而不是對權(quán)利的規(guī)定。另一方面，法律義務(wù)對義務(wù)人來說是必須履行的，如果不履行，國家就要依法強制執(zhí)行，因不履行造成后果的，還要追究其法律責(zé)任。第1節(jié)合同法律基礎(chǔ)知識合同法律關(guān)系內(nèi)容20第1節(jié)合同法律基礎(chǔ)知識合同法律關(guān)系的產(chǎn)生、變更與消滅法律事實

法律規(guī)范所調(diào)整的社會關(guān)系就是法律關(guān)系，但不能認為法律規(guī)范創(chuàng)造了法律關(guān)系。法律關(guān)系的產(chǎn)生、變更和消滅必須有法律規(guī)定的一定情況的存在。這種由法律規(guī)定的能夠引起法律關(guān)系產(chǎn)生、變更或消滅的客觀情況，就是法律事實。

第1節(jié)合同法律基礎(chǔ)知識合同法律關(guān)系的產(chǎn)生、變更與消滅21第1節(jié)合同法律基礎(chǔ)知識合同法律關(guān)系的產(chǎn)生、變更與消滅法律事實法律事實多種多樣，按照它們是否以人們的意志為轉(zhuǎn)移，可分為事件和法律行為兩大類。

事件是指與個人意志無關(guān)的客觀現(xiàn)象。在某些情況下，法律規(guī)范把法律關(guān)系的產(chǎn)生、變更和消滅同某些不以有關(guān)當(dāng)事人的意志為轉(zhuǎn)移而發(fā)生的現(xiàn)象聯(lián)系在一起。由于這種現(xiàn)象的發(fā)生，有關(guān)當(dāng)事人就取得了一定的權(quán)利和承擔(dān)一定的義務(wù)。這種客觀現(xiàn)象就叫做法律事件。事件可分為自然事件、社會事件、意外事件3中種第1節(jié)合同法律基礎(chǔ)知識合同法律關(guān)系的產(chǎn)生、變更與消滅22第1節(jié)合同法律基礎(chǔ)知識合同法律關(guān)系的產(chǎn)生、變更與消滅法律事實

行為是指人的活動。行為是最廣泛最普遍的法律事實。行為按其形式可分為積極行為(作為)和消極行為(不作為)。按其是否符合法律規(guī)范的要求，又可分為合法行為和違法行為。第1節(jié)合同法律基礎(chǔ)知識合同法律關(guān)系的產(chǎn)生、變更與消滅23第1節(jié)合同法律基礎(chǔ)知識合同法律關(guān)系的產(chǎn)生、變更與消滅合同法律關(guān)系的產(chǎn)生：是指由于一定客觀情況的存在，合同法律關(guān)系主體之間形成一定的權(quán)利義務(wù)關(guān)系。合同法律關(guān)系的變更：是指已經(jīng)形成的合同法律關(guān)系，由于一定的客觀情況的出現(xiàn)而引起合同法律關(guān)系的主題、客體、內(nèi)容的變化。合同法律關(guān)系的變更要受到法律的嚴(yán)格限制，并要嚴(yán)格依照法定程序進行的。

第1節(jié)合同法律基礎(chǔ)知識合同法律關(guān)系的產(chǎn)生、變更與消滅24第1節(jié)合同法律基礎(chǔ)知識合同法律關(guān)系的產(chǎn)生、變更與消滅合同法律關(guān)系的消滅：是指合同法律主體之間的權(quán)利義務(wù)關(guān)系不復(fù)存在。合同消滅的情形(1)債務(wù)已經(jīng)按照約定履行；(2)合同解除；(3)債務(wù)相互抵消；(4)發(fā)生不可抗力而消滅；(5)合同主體的消亡、停業(yè)、轉(zhuǎn)產(chǎn)、破產(chǎn)、嚴(yán)重違約等；(6)債權(quán)債務(wù)同歸于一人；(7)法律規(guī)定或者當(dāng)事人約定終止的其他情形。

第1節(jié)合同法律基礎(chǔ)知識合同法律關(guān)系的產(chǎn)生、變更與消滅25第1節(jié)合同法律基礎(chǔ)知識代理代理的概念及特征代理人以被代理人的名義，并在其授權(quán)范圍內(nèi)向第三人作出意思表示，所產(chǎn)生的權(quán)利和義務(wù)直接由代理人享有和承擔(dān)的法律行為代理權(quán)限、以被代理人的名義、代理人獨立表現(xiàn)自己的意志、被代理人對代理行為承擔(dān)民事責(zé)任代理的種類

按代理權(quán)產(chǎn)生的依據(jù)不同，可分為委托代理、法定代理、指定代理第1節(jié)合同法律基礎(chǔ)知識代理26第1節(jié)合同法律基礎(chǔ)知識代理的種類委托代理：是指基于被代理人的委托授權(quán)行為而發(fā)生的代理關(guān)系。委托代理是最重要的代理種類。委托代理關(guān)系的產(chǎn)生需要在代理人與被代理人之間存在基礎(chǔ)法律關(guān)系——委托合同、工作隸屬關(guān)系等。法定代理：是依法律的規(guī)定發(fā)生代理權(quán)的代理。我國民法通則關(guān)于法定代理的規(guī)定主要集中在民事主體制度中的自然人的民事行為能力和監(jiān)護制度中。法定代理適用于無民事行為能力和限制民事行為能力人需要代理人的情形。這種代理不需要委托。代理關(guān)系是法定的、代理的特點是法定的、代理的內(nèi)容也是法定的。當(dāng)事人的意志對代理關(guān)系的存在與否不起作用。

指定代理：是指按照人民法院或有關(guān)單位的指定發(fā)生代理權(quán)的代理。指定代理只有在沒有委托代理人和法定代理人的情況下才適用。指定代理關(guān)系中被代理的只能是公民，而且是無民事行為能力和限制民事行為能力人的公民。第1節(jié)合同法律基礎(chǔ)知識代理的種類27第1節(jié)合同法律基礎(chǔ)知識代理無權(quán)代理表現(xiàn)形式無合法授權(quán)的“代理”行為代理人超越代理權(quán)限所為的“代理”行為代理權(quán)終止后的“代理”行為法律后果

“被代理人”的追認權(quán)“被代理人”的拒絕權(quán)是指行為人沒有代理權(quán)或超越代理權(quán)限而進行的代理被代理人對無權(quán)代理行為所產(chǎn)生的法律后果表示同意和認可被代理人為了維護自身的合法權(quán)益，對無權(quán)代理行為及其所產(chǎn)生的法律后果，享有拒絕的權(quán)利。第1節(jié)合同法律基礎(chǔ)知識代理是指行為人沒有代理權(quán)或超越代28第1節(jié)合同法律基礎(chǔ)知識代理代理關(guān)系的終止委托代理終止法定代理終止指定代理終止委托代理關(guān)系可因下列原因終止：代理期間屆滿或者代理事項完成被代理人取消委托或代理人辭去委托代理人死亡或喪失民事行為能力作為被代理人或代理人的法人終止指定代理或法定代理關(guān)系可因下列原因終止：被代理人取得或者恢復(fù)民事行為能力被代理人或代理人死亡指定代理的人民法院或指定單位撤銷指定監(jiān)護關(guān)系消滅第1節(jié)合同法律基礎(chǔ)知識代理委托代理關(guān)系可因下列原因終止29第1節(jié)合同法律基礎(chǔ)知識代理代理制度中的民事責(zé)任

正常代理--由被代理人承擔(dān)授權(quán)不明的委托代理--由被代理人承擔(dān)，代理人負連帶責(zé)任無權(quán)代理只有經(jīng)過“被代理人”追認，被代理人才承擔(dān)民事責(zé)任未經(jīng)追認的行為，由行為人承擔(dān)民事責(zé)任。第三人知道行為人沒有代理權(quán)、超越代理權(quán)或代理權(quán)已經(jīng)終止，還與行為人實施民事行為，給他人造成損害時，由第三人和行為人負連帶責(zé)任。本人知道他人以自己的名義實施民事責(zé)任而不做否認表示的，視為同意，該后果由“被代理人”承擔(dān)責(zé)任第1節(jié)合同法律基礎(chǔ)知識代理30第1節(jié)合同法律基礎(chǔ)知識代理其它后果代理人不履行職責(zé)給被代理人造成損失的，代理人應(yīng)當(dāng)承擔(dān)民事責(zé)任代理人和第三人串通，損害被代理人的利益的，由代理人和第三人負連帶責(zé)任代理人知道被委托代理的事項違法仍然進行代理活動的，或者被代理人知道代理人的代理行為違法不表示反對的，由被代理人和代理人負連帶責(zé)任。第1節(jié)合同法律基礎(chǔ)知識代理31第1節(jié)合同法律基礎(chǔ)知識合同擔(dān)保

保證保證人和債權(quán)人約定，當(dāng)債務(wù)人不履行債務(wù)時，保證人按照約定履行債務(wù)或者承擔(dān)責(zé)任的行為至少三方參加：保證人、被保證人（債務(wù)人）和債權(quán)人保證方式一般保證：保證人在主合同糾紛未經(jīng)審判或者仲裁，并就債務(wù)人財產(chǎn)依法強制執(zhí)行仍不能履行債務(wù)前，對債權(quán)人可以拒絕承擔(dān)擔(dān)保責(zé)任連帶保證：債務(wù)人在主合同規(guī)定的債務(wù)履行期屆滿沒有履行債務(wù)的，債權(quán)人可以要求債務(wù)人履行債務(wù)，也可以要求保證人在其保證范圍內(nèi)承擔(dān)保證責(zé)任第1節(jié)合同法律基礎(chǔ)知識合同擔(dān)保32第1節(jié)合同法律基礎(chǔ)知識保證保證人資格企業(yè)法人的分支機構(gòu)、職能部門。企業(yè)法人的分支機構(gòu)有法人書面授權(quán)的，可以在授權(quán)范圍內(nèi)提供擔(dān)保國家機關(guān)。經(jīng)國務(wù)院批準(zhǔn)為使用外國政府或國際經(jīng)濟組織貸款進行轉(zhuǎn)貸的除外學(xué)校、幼兒園、醫(yī)院等以公益為目的的事業(yè)單位、社會團體第1節(jié)合同法律基礎(chǔ)知識保證33第1節(jié)合同法律基礎(chǔ)知識合同擔(dān)保

抵押概念--債務(wù)人或者第三人向債權(quán)人以不轉(zhuǎn)移占有的方式提供一定的財產(chǎn)作為抵押物，用以擔(dān)保債務(wù)履行的擔(dān)保方式抵押物抵押人所有的房屋和其他地上定著物抵押人所有的機械、交通運輸工具和其他財產(chǎn)抵押人依法有權(quán)處置的國有機器、交通運輸工具和其他財產(chǎn)；抵押人依法承包并經(jīng)發(fā)包人同意抵押的荒山、荒溝、荒丘等荒地土地使用權(quán)其他依法抵押的財產(chǎn)第1節(jié)合同法律基礎(chǔ)知識合同擔(dān)保34第1節(jié)合同法律基礎(chǔ)知識抵押不得抵押的財產(chǎn)土地所有權(quán)耕地、宅基地、自留地、自留山等集體所有的土地使用權(quán)學(xué)校、幼兒園、醫(yī)院等以公益為目的的事業(yè)單位、社會團體的教育設(shè)施、醫(yī)療衛(wèi)生設(shè)施和其他社會公益設(shè)施；所有權(quán)、使用權(quán)不明或者有爭議的財產(chǎn)依法被查封、扣押、監(jiān)管的財產(chǎn)其他不得抵押的財產(chǎn)抵押登記土地使用權(quán)、城市房地產(chǎn)、林木、航空器、船舶、車輛等財產(chǎn)應(yīng)辦理抵押登記第1節(jié)合同法律基礎(chǔ)知識抵押35第1節(jié)合同法律基礎(chǔ)知識質(zhì)押概念：債務(wù)人或者第三人將其動產(chǎn)或權(quán)利移交債權(quán)人占有，用以擔(dān)保債權(quán)履行的擔(dān)保質(zhì)押分類：動產(chǎn)抵押和權(quán)利質(zhì)押留置概念：債權(quán)人按照合同約定占有對方（債務(wù)人）的財產(chǎn)，當(dāng)債務(wù)人不能按照合同約定期限履行債務(wù)時，債權(quán)人有權(quán)依照法律規(guī)定留置該財產(chǎn)得到優(yōu)先受償?shù)臋?quán)利。特點：以合法占有對方財產(chǎn)為前提適用情況：保管合同、倉儲合同、運輸合同、加工承攬合同第1節(jié)合同法律基礎(chǔ)知識質(zhì)押36第1節(jié)合同法律基礎(chǔ)知識定金概念--當(dāng)事人雙方約定由一方先支付給對方一定數(shù)額的貨幣作為擔(dān)保定金數(shù)額--不超過主合同標(biāo)的額的20%（80萬）違約處理（罰）給付定金的一方不履行約定的債務(wù)的，無權(quán)要求返還定金；收受定金一方不履行約定的債務(wù)的，應(yīng)當(dāng)雙倍返還定金定金的收回--在最后抵作價款或者收回，過程中不扣留第1節(jié)合同法律基礎(chǔ)知識定金37第2節(jié)合同及合同法合同及合同法的概念合同的訂立合同的效力合同的履行合同的變更和轉(zhuǎn)讓合同的權(quán)利義務(wù)終止違約責(zé)任合同爭議的解決第2節(jié)合同及合同法合同及合同法的概念38第2節(jié)合同及合同法合同及合同法的概念合同的概念平等主體的自然人、法人、其他組織之間設(shè)立、變更、終止民事權(quán)利義務(wù)關(guān)系的協(xié)議雙方協(xié)商一致，同時不能違反法律、行政法規(guī)狹義合同指債權(quán)合同，即兩個以上民事合同主體之間，設(shè)立、變更、終止債權(quán)債務(wù)關(guān)系的協(xié)議。廣義合同還包括婚姻、收養(yǎng)、監(jiān)護等有關(guān)身份關(guān)系的協(xié)議以及勞動合同。和同法律效力的前提是：合同中所確立的權(quán)利義務(wù)，必須是當(dāng)事人依法所能夠享有和承擔(dān)的權(quán)利和義務(wù)第2節(jié)合同及合同法合同及合同法的概念39第2節(jié)合同及合同法合同及合同法的概念合同法的概念合同法是調(diào)整平等主體的自然人、法人、其他組織之間在設(shè)立、變更、終止合同時所發(fā)生的社會關(guān)系的法律規(guī)范總稱。合同法是規(guī)范我國社會主義市場交易的基本法律，是民商法的重要組成部分。第2節(jié)合同及合同法合同及合同法的概念40合同法的立法概況新中國成立后的20多年中，合同立法一片空白.1981年12月13日制定《經(jīng)濟合同法》1985年3月21日制定《涉外經(jīng)濟合同法》。1987年6月23日制定《技術(shù)合同法》。1986年4月12日制定的《民法通則》?！耙获R當(dāng)先，三足鼎立”局面形成。1997年3月15日,全國人大通過《合同法》。我國1999年3月15日，第九屆全國人民代表大會第二次會議通過了《中華人民共和國合同法》，于1999年10月1日起執(zhí)行，原有的三部合同法——《經(jīng)濟合同法》、《技術(shù)合同法》、《涉外經(jīng)濟合同法》同時廢止。第2節(jié)合同及合同法合同法的立法概況新中國成立后的20多年中，合同立法一片空白.41合同法的特征①合同法具有較強的任意性。②合同法強調(diào)平等協(xié)商、等價有償?shù)脑瓌t③合同法是統(tǒng)一性的財產(chǎn)法。第2節(jié)合同及合同法合同法的特征第2節(jié)合同及合同法42合同法的本質(zhì)本質(zhì)：合同法是調(diào)整合法財產(chǎn)流轉(zhuǎn)的法律規(guī)范體系，為社會經(jīng)濟提供合法交易、促進交易、指導(dǎo)交易、保護交易、維護交易秩序與安全的法律手段，是債權(quán)法中最主要的部分。第2節(jié)合同及合同法合同法的本質(zhì)第2節(jié)合同及合同法43合同法的功能:1．合同是產(chǎn)生私法上權(quán)利義務(wù)關(guān)系的最重要的依據(jù)。2．維護合同自由與正義，維護交易秩序.3．保護合同當(dāng)事人的合法權(quán)益。4．促進經(jīng)濟效益。第2節(jié)合同及合同法合同法的功能:第2節(jié)合同及合同法44適用范圍《合同法》第2條：“本法所稱合同是平等主體的自然人、法人、其他組織之間設(shè)立、變更、終.止民事權(quán)利義務(wù)關(guān)系的協(xié)議。”“婚姻、收養(yǎng)、監(jiān)護等有關(guān)身份關(guān)系的協(xié)議，適用其他法律的規(guī)定?！敝饕侵高m用于平等主體之間訂立的民事權(quán)利義務(wù)關(guān)系的協(xié)議。包括：15個有名合同、抵押質(zhì)押合同、土地使用權(quán)出讓轉(zhuǎn)讓合同、知識產(chǎn)權(quán)轉(zhuǎn)讓許可合同，出版合同、肖像權(quán)使用合同、名稱權(quán)轉(zhuǎn)讓合同、借用合同、旅游合同。（不包括：政府依法維護經(jīng)濟秩序的活動，法人其他組織內(nèi)部的管理關(guān)系、身份關(guān)系）第2節(jié)合同及合同法適用范圍《合同法》第2條：“本法所稱合同是平等主體的自然人、45適用范圍合同法是調(diào)整平等主體（自然人、法人、其他組織）之間的法律關(guān)系。不調(diào)整行政機關(guān)依法行政而形成的行政法律關(guān)系。但是行政機關(guān)作為平等的主體與相對人簽訂的買賣合同等，屬于一般合同合同關(guān)系，適用于《合同法》。另外政府采購活動，受專門的政府采購法調(diào)整。第2節(jié)合同及合同法適用范圍合同法是調(diào)整平等主體（自然人、法人、其他組織）之間的46合同法的調(diào)整對象和范圍合同是平等主體之間訂立的民事權(quán)利義務(wù)關(guān)系的協(xié)議，屬于民事法律關(guān)系。合同法只調(diào)整民事法律關(guān)系中的財產(chǎn)關(guān)系。第2節(jié)合同及合同法合同法的調(diào)整對象和范圍合同是平等主體之間訂立的民事權(quán)利義務(wù)關(guān)47第2節(jié)合同及合同法合同及合同法的概念合同法的基本原則平等原則——法律地位、權(quán)力義務(wù)、充分協(xié)商自愿原則——訂立不訂立、與誰定、內(nèi)容、協(xié)議變更或解除、爭議形式公平原則——不得濫用權(quán)力、不得惡意磋商、風(fēng)險合理、違約責(zé)任公平誠實信用原則——通知、協(xié)助、保密等遵守法律和公序良俗原則第2節(jié)合同及合同法合同及合同法的概念48合同法的基本原則平等原則是民法賦予民事主體的民事權(quán)利能力，并要求所有民事主體同受法律的約束。此原則反映在合同法中，就是通過基本原則肯定當(dāng)事人主體地位平等，在權(quán)利義務(wù)的分配上平等協(xié)商，肯定合同主體平等地受法律保護。

第2節(jié)合同及合同法合同法的基本原則平等原則是民法賦予民事主體的民事權(quán)利能力，并49公平原則公平原則實際上是社會道德的觀念，是正義的觀念。它要求民事主體本著公正的觀念從事合同活動，在滿足自己的利益時還要兼顧他人的利益和社會公共利益。貫徹該原則有助于保障公平交易和公平競爭，有利于合同糾紛的公平合理解決。

第2節(jié)合同及合同法公平原則公平原則實際上是社會道德的觀念，是正義的觀念。第250合同自由原則1．合同是當(dāng)事人相互同意的結(jié)果。2．合同是當(dāng)事人自由選擇的結(jié)果。3．合同神圣。4．合同的相對性。第2節(jié)合同及合同法合同自由原則第2節(jié)合同及合同法51合同自由原則的內(nèi)容1．締結(jié)合同的自由2．選擇相對人的自由3．決定內(nèi)容的自由4．變更或解除的自由5．選擇合同形式的自由。6．確定違約責(zé)任的自由。7．選擇地域管轄的自由。8．選擇適用法律的自由。9．選擇解決合同爭議方式的自由。第2節(jié)合同及合同法合同自由原則的內(nèi)容1．締結(jié)合同的自由第2節(jié)合同及合同法52誠實信用原則涵義：指當(dāng)事人在訂立、履行合同的過程中，應(yīng)當(dāng)誠實守信、相互協(xié)作、密切配合、正確、適當(dāng)?shù)匦惺购贤?guī)定的權(quán)利，全面履行合同規(guī)定的義務(wù)，不得濫用權(quán)利及規(guī)避義務(wù)，不損害對方和國家、集體、第三人及社會公共的利益。主要內(nèi)容有：1．在訂立合同時不得為欺詐行為；2．合同條款中不得有限制競爭、維護壟斷、損害另一方和他人、集體、國家利益的內(nèi)容；3．在履行過程中不得曲解合同條款，損害對方利益；4．不能按時履行合同時應(yīng)急時通報情況；5．發(fā)生糾紛時，應(yīng)當(dāng)持善意的態(tài)度去解決問題。第2節(jié)合同及合同法誠實信用原則涵義：指當(dāng)事人在訂立、履行合同的過程中，應(yīng)當(dāng)誠實53公序良俗公序良俗是公共秩序和善良風(fēng)俗的合稱。公序是指社會公共秩序、國家社會存在及其發(fā)展所必要的一般秩序。善良風(fēng)俗是以道德為核心的概念，是一定社會應(yīng)有的道德準(zhǔn)則。

第2節(jié)合同及合同法公序良俗公序良俗是公共秩序和善良風(fēng)俗的合稱。第2節(jié)合同54

合同的形式

分為書面（合同書、信件和數(shù)據(jù)電文）、口頭、其他（公證、審批、登記等）形式

合同形式的原則--不要式為原則

1．書面形式

2．口頭形式

3．其他形式第2節(jié)合同及合同法

合同的形式

分為書面（合同書、信件和數(shù)據(jù)電文）、口551.書面形式及特征、種類書面形式：以文字等有形的表現(xiàn)形式訂立合同的形式。分為約定書面形式和法定書面形式。第11條：書面形式是指合同書、信件和數(shù)據(jù)電文（包括電報、電傳、傳真、電子數(shù)據(jù)交換和電子郵件）等可以有形地表現(xiàn)所載內(nèi)容的形式。特征有：①必須存在某種物質(zhì)載體，即合同內(nèi)容必須能夠以一定的物質(zhì)形式表現(xiàn)，以使人能夠直接或間接看到或聽到。②該種物資載體記載了合同的內(nèi)容。③當(dāng)事人或其代理人在文字憑據(jù)上簽字或蓋章。種類有：①合同書：記載合同內(nèi)容的文書，它由文字憑據(jù)組成。其要求有：有某種文字憑據(jù)，當(dāng)事人要在文字憑據(jù)上簽字或蓋章，要載有合同權(quán)利義務(wù)。第2節(jié)合同及合同法1.書面形式及特征、種類書面形式：以文字等有形的表現(xiàn)形式訂立56②數(shù)據(jù)電文：電報、電傳、傳真、電子數(shù)據(jù)交換和電子郵件。e-mail是通過電子計算機系統(tǒng)以及國際互聯(lián)網(wǎng)實現(xiàn)的信息傳遞方式。電子數(shù)據(jù)交換（ElectronicDataInterchange）是指將商業(yè)或行政事務(wù)處理按照一個商定的標(biāo)準(zhǔn)，形成結(jié)構(gòu)化的事務(wù)處理或信息數(shù)據(jù)格式，從計算機到計算機的電子傳輸方法；③信件，指當(dāng)事人就合同的內(nèi)容進行交往而積累下來的普通信函，是載有合同條款的文書。④合同憑證，如購物發(fā)票，車船票等。⑤確認書。⑥網(wǎng)絡(luò)對話。第2節(jié)合同及合同法②數(shù)據(jù)電文：電報、電傳、傳真、電子數(shù)據(jù)交換和電子郵件。e-m572．口頭形式口頭形式：指合同當(dāng)事人只用語言為意思表示訂立合同而不用文字表達協(xié)議內(nèi)容的形式。其特征有：A、口頭形式只是當(dāng)事人用語言為意思表示而訂立的合同，因而不存在一定的物質(zhì)載體以將其內(nèi)容表達出來。B、口頭形式所表達的內(nèi)容無法進行復(fù)制。C、口頭形式表述的是合同的內(nèi)容。第2節(jié)合同及合同法2．口頭形式口頭形式：指合同當(dāng)事人只用語言為意思表示訂立合同58３．其他形式其他形式：指口頭形式、書面形式以外的其他手段為意思表示，表現(xiàn)合同內(nèi)容的形式。主要指默示形式（推定形式）。推定形式：當(dāng)事人未用語言文字為意思表示，而是僅用行為向?qū)Ψ綖橐s，而對方也用一定的行為作出承諾而形成合同?！逗贤ㄋ痉ń忉尪返?條：當(dāng)事人未以書面形式或者口頭形式訂立合同，但從雙方從事的民事行為能夠推定雙方有訂立合同意愿的，人民法院可以認定是以合同法第十條第一款中的“其他形式”訂立的合同。但法律另有規(guī)定的除外。第2節(jié)合同及合同法３．其他形式其他形式：指口頭形式、書面形式以外的其他手段為意59第2節(jié)合同及合同法合同的分類合同法的基本分類——15種列名合同建設(shè)工程合同類——勘察合同、設(shè)計合同、施工合同委托合同——監(jiān)理合同其他分類計劃與非計劃合同雙務(wù)合同與單務(wù)合同（如贈與合同）諾成合同與實踐合同主合同與從合同有償合同與無償合同要式合同與不要式合同第2節(jié)合同及合同法合同的分類60第2節(jié)合同及合同法合同的內(nèi)容當(dāng)事人名稱或住所標(biāo)的數(shù)量質(zhì)量價款或報酬履行期限、地點或方式違約責(zé)任解決爭議的方法第2節(jié)合同及合同法合同的內(nèi)容61第2節(jié)合同及合同法合同示范文本與格式條款合同合同示范文本是指由一定機關(guān)事先擬定的對當(dāng)事人訂立相關(guān)合同起示范作用的合同文本，只對當(dāng)事人訂立合同時參考使用。格式條款合同應(yīng)遵循公平的原則確定雙方的權(quán)利和義務(wù)，并提請對方注意免除其責(zé)任、加重對方責(zé)任、排除對方主要權(quán)利的，該條款無效對格式條款的理解發(fā)生爭議的，應(yīng)當(dāng)按照通常的理解予以解釋有兩種以上解釋的，應(yīng)當(dāng)作出不利提供格式條款一方的解釋在格式條款與非格式條款不一致時，應(yīng)當(dāng)采用非格式條款

第2節(jié)合同及合同法合同示范文本與格式條款合同62第2節(jié)合同及合同法合同訂立的程序要約概念：希望和他人訂立合同的意思表示條件：內(nèi)容具體確定；經(jīng)受要約人承諾，要約人既受該意思表示約束要約邀請：希望他人向自己發(fā)出要約的意思表示——要約之前行為要約的撤回和撤銷要約撤回--發(fā)生法律效力之前。撤回要約的通知應(yīng)在要約到達受要約人之前或同時到達受要約人。要約撤銷--發(fā)生法律效力之后。撤銷要約的通知應(yīng)當(dāng)在受要約人發(fā)出承諾通知之前到達受要約人。第2節(jié)合同及合同法合同訂立的程序63第2節(jié)合同及合同法合同訂立的程序承諾概念：受要約人作出的同意要約的意思表示條件：受要約人作出；只能向要約人作出；內(nèi)容與要約內(nèi)容一致；在承諾期限內(nèi)發(fā)出承諾的期限：要約以對話方式作出——及時承諾；要約以非對話方式作出——合理期限（投寄信件的郵戳日期）遲到的承諾：受要約人超過承諾期限發(fā)出的承諾--除非要約人及時通知受要約人該承諾有效，否則該超期的承諾視為新要約。非受要約人原因延誤到達的承諾--除非要約人及時通知受要約人因承諾超過期限不接受該承諾，否則承諾有效。第2節(jié)合同及合同法合同訂立的程序64第2節(jié)合同及合同法合同成立的法律規(guī)定合同成立合同成立地點締約過失責(zé)任合同尚未成立應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的責(zé)任條件承擔(dān)締約過失責(zé)任的情形——違反了誠實信用假借訂立合同，惡意進行磋商故意隱瞞與訂立合同有關(guān)的重要事實或提供虛假情況有其他違背誠實信用原則的行為違反締約中的保密義務(wù)締約一方受有損失締約當(dāng)事人有過錯：違反前合同義務(wù)（協(xié)助、通知、照顧、保護、保密等）合同尚未成立締約當(dāng)事人的過錯行為與該損失之間有因果關(guān)系第2節(jié)合同及合同法合同成立的法律規(guī)定假借訂立合同，惡意65第2節(jié)合同及合同法合同的效力合同的生效合同生效的條件當(dāng)事人具有相應(yīng)的民事權(quán)利能力和民事行為能力意思表示真實不違反法律或者社會公共利益合同生效的時間一般規(guī)定：依法成立的合同，自成立時生效附條件和附期限的合同附生效條件的合同，自條件成就時生效附解除條件的合同，自條件成就時失效附生效期限的合同，自期限界至?xí)r生效附終止期限的合同，自期限屆滿時失效第2節(jié)合同及合同法合同的效力66第2節(jié)合同及合同法合同的效力無效合同定義：違反法律法規(guī)等規(guī)定訂立的合同，國家不承認其效力合同無效的情形整體無效一方以欺詐、脅迫的手段訂立合同，損害國家利益的；惡意串通，損害國家、集體或第三人利益的；以合法活動掩蓋非法目的；損害社會公共利益的；違反法律、行政法規(guī)的強制性規(guī)定。免責(zé)條款無效造成對方人身傷害的；因故意或者重大過失造成對方財產(chǎn)損失的無效合同的確認人民法院或仲裁機構(gòu)第2節(jié)合同及合同法合同的效力67第2節(jié)合同及合同法合同的效力可變更可撤銷合同定義--欠缺生效條件，一方當(dāng)事人可以按自己的意思使合同的內(nèi)容變更或者使合同的效力歸于消滅的合同可變更可撤銷合同的情形因重大誤解而訂立的合同在訂立合同時顯失公平的合同一方以欺詐、脅迫的手段或者乘人之危，使對方在違背真實意思的情況下訂立的合同有權(quán)變更或撤銷的機構(gòu)--人民法院或仲裁機構(gòu)（以申請為原則）撤銷權(quán)的消滅具有撤銷權(quán)的當(dāng)事人知道或者應(yīng)當(dāng)知道撤銷事由后之日起1年內(nèi)沒有行使撤銷權(quán)具有撤銷權(quán)的當(dāng)事人知道撤銷事由后明確表示或者以自己的行為放棄撤銷權(quán)第2節(jié)合同及合同法合同的效力68第2節(jié)合同及合同法合同的效力效力待定合同限制民事行為能力人訂立的合同經(jīng)法定代理人追認后，合同有效無代理權(quán)人訂立的合同經(jīng)被代理人追認后，合同有效相對人有理由相信行為人有代理權(quán)的，該代理行為有效表見代理人訂立的合同合同有效，其后果由被代理人承擔(dān)法定代表人、負責(zé)人超越權(quán)限訂立的合同除非相對人知道或應(yīng)當(dāng)知道其超越權(quán)限以外，該代表行為有效無處分權(quán)人處分他人財產(chǎn)訂立的合同經(jīng)權(quán)利人追認，訂立的合同有效取得處分權(quán)，合同有效第2節(jié)合同及合同法合同的效力69無效合同的概念及特征無效合同：指業(yè)已成立的、但因內(nèi)容違反了法律行政法規(guī)的強制性規(guī)定和社會利益而無法律效力的合同。有以下特征：①無效合同的違法性。②無效合同自始無效。③無效合同應(yīng)由國家干預(yù)。④無效合同的不得履行性（不得實際履行，不承擔(dān)違約責(zé)任）。第2節(jié)合同及合同法無效合同的概念及特征無效合同：指業(yè)已成立的、但因內(nèi)容違反了法70合同無效的原因（種類）1、以欺詐、脅迫手段訂立合同，損害國家利益2、惡意串通，損害國家、集體或者第三人的利益3、以合法形式掩蓋非法目的4、損害社會公共利益5、違反法律、行政法規(guī)的強制性規(guī)定第2節(jié)合同及合同法合同無效的原因（種類）1、以欺詐、脅迫手段訂立合同，損害國家71第2節(jié)合同及合同法合同的履行合同履行的原則全面履行的原則誠實信用的原則公平合理的原則不得擅自變更合同原則第2節(jié)合同及合同法合同的履行72第2節(jié)合同及合同法合同的履行合同履行中條款空缺的法律適用質(zhì)量要求不明確的，按國家標(biāo)準(zhǔn)、行業(yè)標(biāo)準(zhǔn)履行。沒有國家、行業(yè)標(biāo)準(zhǔn)的，按照通常標(biāo)準(zhǔn)或者符合合同矛盾的特定標(biāo)準(zhǔn)履行。價款或報酬不明的按訂立合同時履行地的市場價格履行政府定價或政府指導(dǎo)價的，在合同約定的交付期限內(nèi)，政府價格調(diào)整時，按照交付時的價格計價；逾期交付標(biāo)的物的，按低價；逾期付款的，按高價履行地點不明確，給付貨幣的，在接受貨幣一方所在地履行；交付不動產(chǎn)的，在不動產(chǎn)所在地履行；其他標(biāo)的，在履行義務(wù)一方所在地履行。履行期限不明確的，債務(wù)人可以隨時履行。債權(quán)人也可以隨時要求履行，但應(yīng)當(dāng)給對方必要的準(zhǔn)備時間。履行方式不明確的，按照有利于實現(xiàn)合同目的的方式履行。履行費用的負擔(dān)不明確的，由履行義務(wù)一方承擔(dān)。

第2節(jié)合同及合同法合同的履行73第2節(jié)合同及合同法合同的履行合同履行中的債權(quán)轉(zhuǎn)讓和債務(wù)轉(zhuǎn)移債務(wù)人向第三人履行債務(wù)第三人可以向債務(wù)人請求履行，債務(wù)人不的拒絕對第三人履行債務(wù)原則上不能增加履行難度和履行費用，否則增加的費用由原債權(quán)人給與補償債務(wù)人未向第三人履行債務(wù)或不符合約定的，應(yīng)當(dāng)向原債權(quán)人承擔(dān)違約責(zé)任由第三人向債權(quán)人履行債務(wù)債權(quán)人可以要求第三人履行，但不能強迫第三人履行第三人不履行債務(wù)或不符合約定的，仍由原合同債務(wù)人承擔(dān)違約責(zé)任第2節(jié)合同及合同法合同的履行74第2節(jié)合同及合同法合同的履行合同履行中當(dāng)事人的抗辯權(quán)抗辯權(quán)是指雙方在合同的履行中，都應(yīng)當(dāng)履行自己的債務(wù)，一方不履行或者有可能不履行時，另一方可以據(jù)此拒絕對方的履行要求。第2節(jié)合同及合同法合同的履行75第2節(jié)合同及合同法合同的履行合同履行中當(dāng)事人的抗辯權(quán)同時抗辯權(quán)

含義：當(dāng)事人互為債務(wù)，沒有先后履行順序的，應(yīng)當(dāng)同時履行。

同時抗辯權(quán)的適用條件由同一雙務(wù)合同產(chǎn)生互負的對價給付債務(wù)；合同中未約定履行的順序；對方當(dāng)事人沒有履行債務(wù)或者沒有正確履行債務(wù)；對方的對價給付是可能履行的義務(wù)。對價給付是指一方履行義務(wù)和對方履行義務(wù)之間具有互為條件、互為牽連的關(guān)系并且在價格上基本相等。第2節(jié)合同及合同法合同的履行對價給付是指一方履行義務(wù)和76第2節(jié)合同及合同法合同的履行合同履行中當(dāng)事人的抗辯權(quán)后履行抗辯權(quán)含義:當(dāng)事人互為債務(wù)，有先后履行順序，先履行一方未履行的，或履行債務(wù)不符合約定的，后履行一方有權(quán)拒絕其相應(yīng)的履行要求。后履行抗辯權(quán)的適用條件由同一雙務(wù)合同產(chǎn)生互負的對價給付債務(wù)；合同中約定了履行順序；應(yīng)當(dāng)先履行的合同當(dāng)事人沒有履行債務(wù)或者沒有正確履行債務(wù)；應(yīng)當(dāng)先履行的對價給付是可能履行的義務(wù)。

第2節(jié)合同及合同法合同的履行77合同的履行合同履行中當(dāng)事人的抗辯權(quán)先履行抗辯權(quán)（不安抗辯權(quán)）含義：在雙務(wù)合同中，當(dāng)事人互負債務(wù)，合同約定有先后履行順序的，先履行債務(wù)的當(dāng)事人一方應(yīng)當(dāng)先履行其債務(wù)。終止履行的情況對方經(jīng)營狀況嚴(yán)重惡化；對方轉(zhuǎn)移財產(chǎn)、抽逃資金，以逃避債務(wù)；對方喪失商業(yè)信譽；對方有喪失或者可能喪失先履行債務(wù)能力的其他情形。第2節(jié)合同及合同法合同的履行第2節(jié)合同及合同法78合同的履行合同不當(dāng)履行的處理因債權(quán)人致使債務(wù)人履行困難的債務(wù)人可以中止履行或者將標(biāo)的物提存提前或者部分履行的提前或者部分履行給債權(quán)人行使權(quán)利帶來困難或者增加費用的，債權(quán)人可以拒絕提前或部分履行，由此增加的費用由債務(wù)人承擔(dān)合同不當(dāng)履行中的保全措施代位權(quán)撤銷權(quán)第2節(jié)合同及合同法我國《合同法》第73條規(guī)定：“因債務(wù)人怠于行使其到期債權(quán)，對債權(quán)人造成損害的，債權(quán)人可以向人民法院請求以自己的名義代位行使債務(wù)人的債權(quán)，但該債權(quán)專屬于債務(wù)人自身的除外。代位權(quán)的行使范圍以債權(quán)人的債權(quán)為限。債權(quán)人行使代位權(quán)的必要費用，由債務(wù)人負擔(dān)?！背蜂N權(quán)，是指債權(quán)人在債務(wù)人與他人實施處分其財產(chǎn)或權(quán)利的行為危害債權(quán)的實現(xiàn)時，得請求法院予以撤銷的權(quán)利。合同的履行第2節(jié)合同及合同法我國《合同法》第73條規(guī)定79合同的變更和轉(zhuǎn)讓合同的變更指當(dāng)事人對已經(jīng)發(fā)生法律效力，但尚未履行或者尚未完全履行的合同，進行修改或補充所達成的協(xié)議。合同變更的法律規(guī)定當(dāng)事人協(xié)商一致，可以變更合同。當(dāng)事人因重大誤解、顯失公平、欺詐、脅迫或乘人之危而訂立的合同，受損害一方有權(quán)請求人民法院或者仲裁機構(gòu)變更或撤銷。第2節(jié)合同及合同法合同的變更和轉(zhuǎn)讓第2節(jié)合同及合同法80合同的變更和轉(zhuǎn)讓合同的轉(zhuǎn)讓概念：合同轉(zhuǎn)讓是指合同成立后，當(dāng)事人依法可將合同中的全部權(quán)利、部分權(quán)利或者合同中的全部義務(wù)、部分義務(wù)轉(zhuǎn)讓或轉(zhuǎn)移給第三人的法律行為。第2節(jié)合同及合同法合同的變更和轉(zhuǎn)讓第2節(jié)合同及合同法81合同的變更和轉(zhuǎn)讓合同的轉(zhuǎn)讓債權(quán)轉(zhuǎn)讓定義：是指合同債權(quán)人通過協(xié)議將其債權(quán)全部或者部分轉(zhuǎn)讓給第三人的行為。下列情形債權(quán)不可以轉(zhuǎn)讓：根據(jù)合同性質(zhì)不得轉(zhuǎn)讓；根據(jù)當(dāng)事人約定不得轉(zhuǎn)讓；依照法律規(guī)定不得轉(zhuǎn)讓。第2節(jié)合同及合同法合同的變更和轉(zhuǎn)讓第2節(jié)合同及合同法82合同的變更和轉(zhuǎn)讓合同的轉(zhuǎn)讓債務(wù)轉(zhuǎn)移：是指債務(wù)人將合同的義務(wù)全部或者部分轉(zhuǎn)移給第三人的行為。債權(quán)債務(wù)概括轉(zhuǎn)讓：是指合同當(dāng)事人一方將其債權(quán)債務(wù)一并轉(zhuǎn)移給第三人，由第三人概括地接受原當(dāng)事人的債權(quán)和債務(wù)的法律行為。合同當(dāng)事人合并、分立后的債權(quán)債務(wù)合同當(dāng)事人合并、分立后債權(quán)債務(wù)的法律規(guī)定合同當(dāng)事人合并后的債權(quán)債務(wù)關(guān)系合同當(dāng)事人分立后的債權(quán)債務(wù)關(guān)系第2節(jié)合同及合同法合同的變更和轉(zhuǎn)讓第2節(jié)合同及合同法83第2節(jié)合同及合同法回顧合同的概念合同的主體、客體、內(nèi)容合同的原則、形式合同的訂立——兩個階段合同的效力——有效、無效、效力待定合同的履行——債權(quán)轉(zhuǎn)讓債務(wù)轉(zhuǎn)移、抗辯權(quán)合同的變更、轉(zhuǎn)讓第2節(jié)合同及合同法回顧84第2節(jié)合同及合同法本節(jié)內(nèi)容提要合同的終止履行完畢免除抵銷提存混同解除合同的解除、合同解除的方式合同違約、違約責(zé)任的承擔(dān)方式合同爭議的解決方法第2節(jié)合同及合同法本節(jié)內(nèi)容提要85合同終止的概念合同終止，即由于一定的法律事實的發(fā)生，使合同所設(shè)定的權(quán)利義務(wù)在客觀上已不再存在。換言之，合同關(guān)系歸于消滅。合同終止的原因。概括合同終止的原因，大致可分為三類：第一類是根據(jù)當(dāng)事人的意思所致，例如債權(quán)人單方免除債務(wù)人的債務(wù)，當(dāng)事人協(xié)商一致解除合同。第二類是基于合同的目的已經(jīng)達到，例如清償、混同。第三類是由于法律的直接規(guī)定。如合同無效、被撤除。第2節(jié)合同及合同法合同終止的概念第2節(jié)合同及合同法86合同終止的原因

《合同法》第91條將這些原因細分為：1、債務(wù)已經(jīng)按照約定履行。2、合同解除。3、債務(wù)相互抵銷。4、債務(wù)人依法將標(biāo)的物提存。5、債權(quán)人免除債務(wù)。6、債權(quán)債務(wù)同歸于一人。7、法律規(guī)定或者當(dāng)事人約定的其他情形。合同的解除合同解除是指在合同有效成立后，沒有履行或沒有履行完畢之前，合同當(dāng)事人依法行使解除權(quán)或者經(jīng)雙方協(xié)商決定，提前解除合同效力的行為。第2節(jié)合同及合同法合同終止的原因《合同法》第91條將這些原因細分為87合同解除的方式包括雙方協(xié)議解除和單方行使解除權(quán)的解除兩種。

協(xié)議雙方解除合同，一般是在合同有效成立后，由于新情況的出現(xiàn)，當(dāng)事人雙方都希望解除合同。包括法定解除權(quán)和約定解除權(quán)兩種情形。約定解除權(quán)的發(fā)生原因、行使方式及存在的期限都由當(dāng)事人商定，只有在當(dāng)事人沒有約定時，才適用法律規(guī)定。第2節(jié)合同及合同法合同解除的方式第2節(jié)合同及合同法88第2節(jié)合同及合同法合同解除的分類１、約定解除。指根據(jù)當(dāng)事人事先約定的情況或經(jīng)當(dāng)事人協(xié)商一致而解除合同。２、法定解除。指根據(jù)法律規(guī)定而解除合同。《合同法》第94條有規(guī)定了法定解除權(quán)的發(fā)生原因：（1）因不可抗力致使合同目的不能實現(xiàn)。（2）債務(wù)人預(yù)期違約。（3)寬限期后，當(dāng)事人仍遲延履行主要債務(wù)的。（4）當(dāng)事人的其他根本不履行行為。（5)法律規(guī)定的其他解除合同的情形。第2節(jié)合同及合同法合同解除的分類89合同解除的適用情況因不可抗力致使不能實現(xiàn)合同的目的；在履行期限屆滿之前，當(dāng)事人一方明確表示或者以自己的行為表明不履行主要債務(wù)；當(dāng)事人一方延遲履行主要債務(wù)，經(jīng)催告后在合理期限內(nèi)仍未履行；當(dāng)事人一方延遲履行債務(wù)或者有其他違約行為致使不能實現(xiàn)合同目的；法律規(guī)定的其他情形。第2節(jié)合同及合同法合同解除的適用情況第2節(jié)合同及合同法90解除權(quán)行使的期限和方式解除權(quán)行使的期限雙反有約定的，期限屆滿，解除權(quán)消滅；沒有約定的經(jīng)對方催告，在合理期限不行使解除權(quán)的，解除權(quán)消滅。解除權(quán)行使的方式合同約定解除和法定解除合通的一方應(yīng)當(dāng)通知對方，通知到達對方時合同解除；對方有意義可以申請仲裁或法院進行確認。合同解除的法律后果沒有履行的終止履行；已履行的可以根據(jù)情況及合同性質(zhì)，可以要求恢復(fù)原狀、采取補救措施，并有權(quán)要求賠償損失。合同終止后的結(jié)算和清理合同終止不影響合同的結(jié)算合情理條款的效力。第2節(jié)合同及合同法解除權(quán)行使的期限和方式第2節(jié)合同及合同法91債務(wù)抵消１、抵銷的概念。抵銷，指兩個互負給付種類相同的債務(wù)時，雙方各以其債權(quán)充當(dāng)債務(wù)之清償，而使自己的債務(wù)與對方的債務(wù)在對等數(shù)額內(nèi)相互消滅。２、抵銷的類型。抵銷包括法定抵銷和約定抵銷。法定抵銷的構(gòu)成要件為：（1）須兩個互負債務(wù)。（2）須雙方債務(wù)種類相同。（3）須雙方債務(wù)均屆清償期。（4）須債務(wù)之性質(zhì)可以抵銷。

約定抵銷。凡不能法定抵銷的可以約定抵銷。第2節(jié)合同及合同法債務(wù)抵消第2節(jié)合同及合同法92債務(wù)抵消定義：當(dāng)事人雙方互負債務(wù)，各以其債權(quán)充當(dāng)債務(wù)的清償，使雙方的債務(wù)在等額范圍內(nèi)歸于消滅。法定債務(wù)抵消：當(dāng)事人互負到期債務(wù)，該債務(wù)的標(biāo)的物種類、品質(zhì)相同的，任何一方可以將自己的債務(wù)與對方的債務(wù)抵消。約定債務(wù)抵消：當(dāng)事人互負債務(wù)，標(biāo)的物種類、品質(zhì)不相同的，經(jīng)雙方協(xié)商一致，也可以抵消。第2節(jié)合同及合同法債務(wù)抵消第2節(jié)合同及合同法93提存１、提存的概念

提存是指債務(wù)人將無法清償?shù)臉?biāo)的物交給提存機關(guān)保存，由此消滅債的行為。在提存關(guān)系中，將標(biāo)的物交付提存的債務(wù)人稱為提存人，提存之債的受領(lǐng)人為提存受領(lǐng)人，由國家設(shè)立接受并保管提存物的機關(guān)為提存機關(guān)，交付保管的物為提存物。第2節(jié)合同及合同法提存第2節(jié)合同及合同法94提存２、提存的要件債務(wù)提存須滿足的法定條件即為提存的要件，一般應(yīng)包括：（1）須有合法的提存人。（2）提存之債真實、合法，并且提存標(biāo)的與債的標(biāo)的相符。（3）須有合法的提存原因（根據(jù)《合同法》第101條的規(guī)定，具體包括：1）債權(quán)人無正當(dāng)理由拒絕受領(lǐng)。2）債權(quán)人下落不明。3）債權(quán)人死亡或喪失行為能力而尚未確定繼承人或監(jiān)護人。4）法律規(guī)定的其他情形）。5）提存的標(biāo)的物符合要求。第2節(jié)合同及合同法提存第2節(jié)合同及合同法95提存三、提存的方法

提存人應(yīng)在交付提存標(biāo)的物的同時，提交提存書。

提存部門通過審查確定提存人具有民事行為能力，意思表示真實，提存之債真實、合法，具備提存的原因，提存標(biāo)的與合同標(biāo)的相符時，應(yīng)當(dāng)準(zhǔn)予提存提存部門應(yīng)當(dāng)驗收提存標(biāo)的物并登記存檔。提存人應(yīng)將提存事實通知提存受領(lǐng)人。第2節(jié)合同及合同法提存第2節(jié)合同及合同法96提存（一）債務(wù)人與債權(quán)人之間的效力

1、自提存之日起，債務(wù)人的債務(wù)歸于消滅。

2、提存物在提存期間所產(chǎn)生的孳息歸提存受領(lǐng)人所有，而提存人取回提存物的，孳息歸提存人所有；

第2節(jié)合同及合同法提存第2節(jié)合同及合同法97提存（一）債務(wù)人與債權(quán)人之間的效力3、提存的不動產(chǎn)或其他物品的收益，除用于維護費用外，剩余部分應(yīng)當(dāng)存入提存賬戶；4、標(biāo)的物提存使債權(quán)得到清償，標(biāo)的物所有權(quán)轉(zhuǎn)移給債權(quán)人，標(biāo)的物毀損滅失的風(fēng)險也轉(zhuǎn)移歸債權(quán)人負擔(dān)，但因提存部門過錯造成毀損、滅失的，提存部門負有賠償責(zé)任。

第2節(jié)合同及合同法提存第2節(jié)合同及合同法98提存（二）提存人與提存機關(guān)之間的效力

如《提存公證規(guī)則》規(guī)定，下列物品的保管期為六個月：1）不適于長期保管或長期保管將損害價值的；2）六個月的保管費用超過物品價值5%的。（三）債權(quán)人與提存部門之間的效力

提存機關(guān)按照法定條件或者約定條件交付提存的標(biāo)的物。第2節(jié)合同及合同法提存第2節(jié)合同及合同法99提存（四）提存標(biāo)的物的風(fēng)險負擔(dān)、孳息歸屬與費用承擔(dān)

標(biāo)的物提存后毀損、滅失的風(fēng)險由債權(quán)人承擔(dān)。提存期間，標(biāo)的物的孳息歸債權(quán)人所有，提存費用由債權(quán)人承擔(dān)。標(biāo)的物提存后，其所有權(quán)原則上轉(zhuǎn)移給債權(quán)人，按照風(fēng)險隨所有權(quán)轉(zhuǎn)移而轉(zhuǎn)移的原則，標(biāo)的物提存后的毀損、滅失的風(fēng)險責(zé)任由債權(quán)人承擔(dān)。

第2節(jié)合同及合同法提存第2節(jié)合同及合同法100提存（五）提存物的領(lǐng)取

“債權(quán)限何以隨時領(lǐng)取提存物，但債權(quán)人對債務(wù)人負有到期債務(wù)的，在債權(quán)人未履行債務(wù)或者提供擔(dān)保之前，提存部門根據(jù)債務(wù)人的要求應(yīng)當(dāng)拒絕其領(lǐng)取提存物?！薄皞鶛?quán)人領(lǐng)取提存物的權(quán)利，自提存之日起五年內(nèi)不行使而消滅，提存物除扣除提存費用后歸國家所有?！北緱l規(guī)定了提存標(biāo)的物的領(lǐng)取和領(lǐng)取權(quán)消滅后的除斥期間。

第2節(jié)合同及合同法提存第2節(jié)合同及合同法101提存（五）提存物的領(lǐng)取按照本條規(guī)定，提存機關(guān)拒絕受領(lǐng)提存的條件是：

1、債權(quán)人對債務(wù)人負有到期債務(wù)。2、債權(quán)人未履行債務(wù)或者提供擔(dān)保，履行債務(wù)可以使債務(wù)人的債權(quán)消滅，提供擔(dān)?？梢允箓鶆?wù)人的債權(quán)得到保障，兩者居其一，都可以消滅債務(wù)人對抗受領(lǐng)提存物的事由；

3、債務(wù)人提出了要求。第2節(jié)合同及合同法提存第2節(jié)合同及合同法102債權(quán)人免除債務(wù)債權(quán)人以消滅債務(wù)人的債務(wù)為目的而拋棄債權(quán)的法律行為。免除是債權(quán)人以消滅債權(quán)為目的而拋棄債權(quán)的單方法律行為。免除的意思表示只能向債務(wù)人以合同方式、交付免除證書或交還債權(quán)證書的方式作出，而不能以事實行為的方式作出。

據(jù)此可知免除的法律特征：1．免除為單方法律行為。2．免除為無償行為。3．免除的意思應(yīng)當(dāng)向債務(wù)人明確表示或通知債務(wù)人，但此意思表示不需采用特定形式，口頭或書面方式均非不可。

第2節(jié)合同及合同法債權(quán)人免除債務(wù)第2節(jié)合同及合同法103債權(quán)人免除債務(wù)免除的效力合同關(guān)系依債權(quán)人免除的意思發(fā)生全部或部分消滅的后果，附屬于主債權(quán)的從債權(quán)也隨同消滅。第2節(jié)合同及合同法債權(quán)人免除債務(wù)第2節(jié)合同及合同法104混同一、混同的概念混同，即發(fā)生債權(quán)與債務(wù)同歸于一人的法律行為，致使合同關(guān)系消滅。

二、混同的效力混同發(fā)生合同債權(quán)債務(wù)關(guān)系絕對消滅的法律效力，但《合同法》第106條強調(diào)規(guī)定：“涉及第三人利益的除外?！崩碚撋弦话阏J為，涉及第三人利益的除外情況包括：(1)合同債權(quán)為第三人權(quán)利的標(biāo)的，從保護第三人權(quán)益出發(fā)，混同不發(fā)生債權(quán)消滅的結(jié)果。此外，還存在法律特別規(guī)定混同不產(chǎn)生債的消滅效力的例外情況。

第2節(jié)合同及合同法第2節(jié)合同及合同法105違約責(zé)任違約責(zé)任的概念違約責(zé)任是指合同當(dāng)事人不履行合同約定的義務(wù)，而應(yīng)承擔(dān)的法律責(zé)任。違約責(zé)任的法律規(guī)定

一方不履行或履行不符的，應(yīng)承擔(dān)繼續(xù)履行、采取補救措施或賠償損失；當(dāng)事人雙方都違反合同的，有各自承擔(dān)責(zé)任。承擔(dān)違約責(zé)任的原則

補償性原則，旨在彌補或者補償因違約造成的損失。第2節(jié)合同及合同法違約責(zé)任第2節(jié)合同及合同法106違約責(zé)任的承擔(dān)方式一、實際履行

（一）概念和特征是指一方在不履行合同時，另一方有權(quán)要求法院強制違約方按合同規(guī)定的標(biāo)的履行義務(wù)，而不得以支付違約金和賠償金的方法代替履行。

1、實際履行是一種補救方法。

2、是否請求實際履行是債權(quán)人享有一項權(quán)利。3、強制實際履行可以與違約金、損害賠償和定金責(zé)任并用，但不能與解除合同方式并用。第2節(jié)合同及合同法違約責(zé)任的承擔(dān)方式一、實際履行

（一）概念和特征第2節(jié)107（二）實際履行的構(gòu)成要件

1、必須有違約行為。

2、必須由非違約方在合理期限內(nèi)提出關(guān)于對方應(yīng)繼續(xù)發(fā)行合同債務(wù)的請求。

3、強制實際履行不違背合同本身的性質(zhì)和法律。

4、實際履行在事實上可能的和在經(jīng)濟上是合理的

第2節(jié)合同及合同法（二）實際履行的構(gòu)成要件

1、必須有違約行為。

2、108二、違約金

（一）違約金的概念和特征

違約金是指由當(dāng)事人通過協(xié)商預(yù)先確定的、在違約后生效的獨立于履行行為以外的給付。其法律特征表現(xiàn)在：

1、違約金主要是由當(dāng)事人協(xié)商確定的。

2、違約金的數(shù)額是預(yù)先確定的。

3、違約金是一種違約后生效的補救的方式。

4、違約金的支付是獨立于履行行為之外的給付。

第2節(jié)合同及合同法二、違約金

（一）違約金的概念和特征

第2節(jié)合同及合109三、賠償損失

（一）賠償損失的概念和特征

是指違約方因不履行或不完全履行合同義務(wù)而給對方造成損失，依法或根據(jù)合同規(guī)定應(yīng)承擔(dān)損害賠償責(zé)任。

1、違約損害賠償是因債務(wù)人違反合同義務(wù)所產(chǎn)生的一種責(zé)任。2、違約損害賠償具有補償性，一般不具有懲罰性。3、違約損害賠償具有一定程度的任意性。4、違約損害賠償以賠償當(dāng)事人實際遭受的全部損害為原則。5、違約損害賠償在本質(zhì)上是交換關(guān)系的反映。第2節(jié)合同及合同法三、賠償損失

（一）賠償損失的概念和特征

是指違約方因110四、其他補救措施其他補救措施，是指《合同法》第111條所規(guī)定的情形，即“質(zhì)量不符合約定的，應(yīng)當(dāng)按照當(dāng)事人的約定，承擔(dān)違約責(zé)任。對違約責(zé)任沒有約定或者約定不明確，依照本法第61條的規(guī)定仍不能確定的，受損害方根據(jù)標(biāo)的性質(zhì)以及損失大小，可以合理選擇要求對方承擔(dān)修理、更換、重作、退貨、減少價款或者報酬等違約責(zé)任?！钡?節(jié)合同及合同法四、其他補救措施第2節(jié)合同及合同法111違約責(zé)任——總結(jié)承擔(dān)違約責(zé)任的方式

繼續(xù)履行合同不可繼續(xù)履行的情況：法律上或者事實上不能履行；債務(wù)的標(biāo)的不適于強制履行或者履行費用過高；債權(quán)人在合理期限內(nèi)未要求履行。采取補救措施賠償損失支付違約金執(zhí)行定金罰則第2節(jié)合同及合同法違約責(zé)任——總結(jié)第2節(jié)合同及合同法112違約責(zé)任不可抗力事件的免責(zé)定義：當(dāng)事人簽訂合同時不能預(yù)見其發(fā)生和后果不可避免的事件。具體表現(xiàn)：自然災(zāi)害、政府特定行為和社會異常事件。法律規(guī)定：因不可抗力不能履行合同的，根據(jù)不可抗力的影響，部分或者全部免除責(zé)任，但法律另有規(guī)定的除外。第2節(jié)合同及合同法違約責(zé)任第2節(jié)合同及合同法113違約責(zé)任當(dāng)事人雙方相互違約及當(dāng)事人因第三人原因而違約的責(zé)任承擔(dān)當(dāng)事人雙方相互違約的責(zé)任承擔(dān)——各自承擔(dān)相應(yīng)的違約責(zé)任。當(dāng)事人因第三人原因而違約的責(zé)任承擔(dān)——應(yīng)當(dāng)向?qū)Ψ匠袚?dān)違約責(zé)任，當(dāng)事人與第三人的糾紛，依法按約定解決。第2節(jié)合同及合同法違約責(zé)任第2節(jié)合同及合同法114合同爭議的解決解決方式：和解：指合同糾紛時，當(dāng)事人在自愿友好的基礎(chǔ)上，相互溝通、相互諒解，從而解決糾紛的一種方式。其具有有以下優(yōu)點：簡便易行，能經(jīng)濟、及時地解決糾紛；有利于維護合同雙方的友好合作關(guān)系，使合同能更好地得到履行；有利于和解協(xié)議的執(zhí)行。第2節(jié)合同及合同法合同爭議的解決第2節(jié)合同及合同法115合同爭議的解決解決方式：調(diào)解：調(diào)解是指合同當(dāng)事人對合同所約定的權(quán)利、義務(wù)發(fā)生爭議，經(jīng)過協(xié)商后，不能達成和解協(xié)議時，在經(jīng)濟合同管理機關(guān)或有關(guān)機關(guān)、團體等的主持下，以求解決合同糾紛的方法。其優(yōu)點在于：能夠較經(jīng)濟、較及時地解決糾紛；有利于消除合同當(dāng)事人的對立情緒，維護雙方的長期合作關(guān)系。第2節(jié)合同及合同法合同爭議的解決第2節(jié)合同及合同法116第2節(jié)合同及合同法合同爭議的解決解決方式：仲裁：亦稱“公斷”，是當(dāng)事人雙方在爭議發(fā)生前或爭議發(fā)生后達成協(xié)議，自愿將爭議交給第三者作出裁決，并負有自動履行義務(wù)的一種解決爭議的方式。仲裁的原則：自愿原則、公平合理原則、依法獨立進行原則和一裁終局原則。第2節(jié)合同及合同法合同爭議的解決117第2節(jié)合同及合同法合同爭議的解決解決方式：仲裁仲裁協(xié)議的內(nèi)容：請求仲裁的意思表示；仲裁事項；選定的仲裁委員會。仲裁協(xié)議的作用合同當(dāng)事人均受仲裁協(xié)議的約束；它是仲裁機構(gòu)對糾紛進行仲裁的先決條件；排除了法院對糾紛的管轄權(quán)；仲裁機構(gòu)應(yīng)按仲裁協(xié)議進行仲裁。第2節(jié)合同及合同法合同爭議的解決118第2節(jié)合同及合同法合同爭議的解決解決方式：仲裁仲裁庭的組成方式：當(dāng)事人約定由3名仲裁員組成仲裁庭。當(dāng)事人約定由1名仲裁員組成仲裁庭。仲裁裁決的執(zhí)行：仲裁委員會的裁決作出后，當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)履行。同時，國家應(yīng)建立裁決的執(zhí)行制度，在當(dāng)事人不履行裁決時，強制當(dāng)事人履行。第2節(jié)合同及合同法合同爭議的解決119第2節(jié)合同及合同法合同爭議的解決解決方式：訴訟：訴訟是指合同當(dāng)事人依法請求人民法院行使審判權(quán)，審理雙方之間發(fā)生的合同爭議，作出有國家強制保證實現(xiàn)其合法權(quán)益的審判，從而解決合同糾紛的活動。訴訟案件的管轄包括級別管轄和地域管轄。第2節(jié)合同及合同法合同爭議的解決120第2節(jié)合同及合同法合同及合同法的概念合同的訂立合同的效力合同的履行合同的變更和轉(zhuǎn)讓合同的權(quán)利義務(wù)終止違約責(zé)任合同爭議的解決第2節(jié)合同及合同法合同及合同法的概念121第3節(jié)建設(shè)工程合同管理的概念及原則本節(jié)內(nèi)容提要建設(shè)工程合同的基本概念建設(shè)工程中的主要合同關(guān)系建設(shè)工程合同管理的主要內(nèi)容建設(shè)工程合同簽訂和實施的基本原則第3節(jié)建設(shè)工程合同管理的概念及原則本節(jié)內(nèi)容提要122第3節(jié)建設(shè)工程合同管理的概念及原則建設(shè)工程合同的基本概念建設(shè)工程合同的概念建設(shè)工程合同是承包人進行工程建設(shè)，發(fā)包人支付價款的合同。進行工程建設(shè)的行為包括勘察、設(shè)計、施工。建設(shè)工程實行監(jiān)理的，發(fā)包人也應(yīng)當(dāng)與監(jiān)理人訂立委托監(jiān)理合同。建設(shè)工程合同是一種諾成合同，合同訂立生效后雙方應(yīng)當(dāng)嚴(yán)格履行。第3節(jié)建設(shè)工程合同管理的概念及原則建設(shè)工程合同的基本概123第3節(jié)建設(shè)工程合同管理的概念及原則建設(shè)工程合同的基本概念建設(shè)工程合同的概念

從廣義上講建設(shè)工程合同也是承攬合同的一種。因此、合同法規(guī)定，建設(shè)工程合同中沒有規(guī)定的，適用承攬合同的有關(guān)規(guī)定。在工程建設(shè)過程中維系各種關(guān)系的紐帶是合同。所以，工程項目的建設(shè)過程實質(zhì)上是一系列經(jīng)濟合同的簽訂和履行過程。第3節(jié)建設(shè)工程合同管理的概念及原則建設(shè)工程合同的基本概124第3節(jié)建設(shè)工程合同管理的概念及原則建設(shè)工程合同的基本概念建設(shè)工程合同的特征合同主體的嚴(yán)格性——一般情況下只能是法人（項目要求國家批準(zhǔn)、主體應(yīng)具有相應(yīng)能力即取得相應(yīng)資質(zhì)）合同標(biāo)的的特殊性——建筑產(chǎn)品與大地相連、形態(tài)各異、品種多樣、具有單件、性固定性。第3節(jié)建設(shè)工程合同管理的概念及原則建設(shè)工程合同的基本概125第3節(jié)建設(shè)工程合同管理的概念及原則建設(shè)工程合同的基本概念建設(shè)工程合同的特征合同履行期限的長期性——施工準(zhǔn)備期長、結(jié)構(gòu)復(fù)雜、體積龐大、建材多樣、投資巨大、工作量大。另外不可抗力、工程變更、材料供應(yīng)不及時等還會引起合同期限的延長。投資和程序上的嚴(yán)格性——在投資和程序上都要遵守國家的管理制度。投資方面受到貸款金額和批準(zhǔn)限額的限制；在程序方面要遵守國家基本建設(shè)程序的相關(guān)規(guī)定。第3節(jié)建設(shè)工程合同管理的概念及原則建設(shè)工程合同的基本概126第3節(jié)建設(shè)工程合同管理的概念及原則建設(shè)工程合同的基本概念建設(shè)工程合同的種類按承發(fā)包的范圍和數(shù)量分類——可分為建設(shè)工程總承包合同、建設(shè)工程承包合同、分包合同。按完成承包的內(nèi)容分類——建設(shè)工程勘察合同、建設(shè)工程設(shè)計合同、建設(shè)工程施工合同（合同法）。實際還應(yīng)包括：委托監(jiān)理合同、咨詢合同、建筑材料采購合同、設(shè)備采購合同、借貸款合同等。按計價方式分類——總價合同、單價合同、成本加酬金合同。第3節(jié)建設(shè)工程合同管理的概念及原則建設(shè)工程合同的基本概127第3節(jié)建設(shè)工程合同管理的概念及原則按計價方法分總價合同以圖紙和工程說明書為計算依據(jù)計算項目的總造價，以此形成合同價，并在此價格的基礎(chǔ)下完成合同規(guī)定的全部項目。適用于圖紙明確、工程量能準(zhǔn)確計算、工期較短的項目。一般承包商的風(fēng)險較大，具體又分為4種方式：第3節(jié)建設(shè)工程合同管理的概念及原則按計價方法分128固定總價合同可調(diào)總價合同固定工程量總價合同管理費總價合同總價合同價格一次包死，不隨工程量和環(huán)境變化而變化。風(fēng)險由承包商承擔(dān)業(yè)主省心以工程量清單和單價表為計算依據(jù)，通常由建設(shè)單位提出清單，列出工程量，承包單位填報單價，再算出總造價。在總價的基礎(chǔ)上雙方約定：合同期遇上物價上漲、通貨膨脹、工資上調(diào)可以進行調(diào)價。此類合同一定明確調(diào)價范圍、辦法固定總價合同可調(diào)總價合同固定工程量總價合同管理費總價合同總價129第3節(jié)建設(shè)工程合同管理的概念及原則按計價方法分單價合同在沒有施工詳圖就需要開工的緊急情況下常用。這種方式是按每平米確定或按分部分項工程確定單價，按實際完成的工程量及不變的單價進行計價和付款。又可分為以下三種類型（見下頁）：

第3節(jié)建設(shè)工程合同管理的概念及原則按計價方法分130單純單價合同估計工程量單價合同單價與包干混合式合同

單價合同無法提供圖紙無法估算工程量，在招標(biāo)時只給出個分部分項工程內(nèi)容、范圍、技術(shù)說明等技術(shù)條件，而不提供工程量，承包商按表填寫報價。設(shè)計大部分已完成，可以估算工程量，承包商據(jù)此投標(biāo)。結(jié)算時以實際完成的工程量及價與付款?？梢蕴崆伴_工；易被承包商采用不平衡報價以單價合同為基礎(chǔ)，但對其中不易計算工程量的分項，如進場道路、臨時設(shè)施、施工測量、等采用單向包干。目前在我國項目中用得很多單純單價合同估計工程量單價合同單價與包干混合式合同單價合同131第3節(jié)建設(shè)工程合同管理的概念及原則按計價方法分成本加酬金合同業(yè)主向承包商支付實際工程成本中的直接費，按事先議定好的某一種方式支付管理費及利潤的一種合同方式。對于工程內(nèi)容及其技術(shù)經(jīng)濟指標(biāo)尚未完全確定而又急于上馬的緊急工程、搶險工程、軍事機密工程、風(fēng)險很大的工程等特殊工程可采用此種合同。價格風(fēng)險全部由業(yè)主承擔(dān)，不易控制工程總造價，業(yè)主風(fēng)險很大。具體又有以下幾種形式：

第3節(jié)建設(shè)工程合同管理的概念及原則按計價方法分132成本加浮動酬金成本加固定百分數(shù)酬金目標(biāo)成本加獎罰成本加酬金合同成本加固定酬金C=Cd（1+P）報酬費用隨成本增加而增加，不利于縮短工期與降低成本，很少采用C=Cd+F根據(jù)項目的技術(shù)要求、復(fù)雜性、風(fēng)險大小來確定一筆固定的報酬金額雖不鼓勵降低成本，但為了盡快得到報酬，會縮短工期C=Cd+P1Co+P2（Co-Cd）以概算指標(biāo)規(guī)定一個“底點”和一個高點，在“底點”之下完成工程則得到獎金，超過“高點”罰款Cd=Co則C=Cd+FCd﹤Co則C=Cd+F+△FCd﹥Co則C=Cd+F-△F成本加浮動酬金成本加固定百分數(shù)酬金目標(biāo)成本加獎罰成本加酬金合133成本加固定百分比酬金合同成本加固定數(shù)額酬金合同成本加酬金和獎金合同成本加酬金最高限額合同估算工程量單價合同純單價合同單價合同固定總價合同可調(diào)總價合同總價合同成本加酬金合同第3節(jié)建設(shè)工程合同管理的概念及原則成本加固定百分比酬金合同估算工程量單價合同單價合同固定總價合134第3節(jié)建設(shè)工程合同管理的概念及原則合同類型

總價合同單價合同成本加酬金合同

目標(biāo)成本加獎罰浮動酬金固定酬金百分比酬金應(yīng)用范圍

廣泛廣泛有局限性業(yè)主投資控制

易較易較易不易難最難承包商風(fēng)險風(fēng)險大風(fēng)險小風(fēng)險風(fēng)險小不大有風(fēng)險基本無風(fēng)險第3節(jié)建設(shè)工程合同管理的概念及原則合同總價單價合同成135第