約翰·奧斯丁的法律科學(xué)及其批判,法哲學(xué)論文

約翰·奧斯丁的法律科學(xué)及其批判,法哲學(xué)論文在分析法學(xué)派之中，約翰奧斯丁屬于開天辟地式的人物，人們經(jīng)常將之視為分析法學(xué)的先鋒。當然，也有人不贊成這一講法，他們以為，假如邊沁的全部作品能夠在生前出版，那么，在法學(xué)史上，可能就沒有奧斯丁的位置，或者至少沒有如今那么高的地位。固然這一講法支持者甚眾，但并非全然正確。如對奧斯丁和邊沁都非常熟悉的密爾就以為，奧斯丁在下面這些方面異于邊沁：文章中，奧斯丁對一般法理學(xué)做了詳盡的解釋。奧斯丁以為，由不同法律系統(tǒng)抽象出來的、各種比擬成熟的法律系統(tǒng)都具有的各種原則是法律科學(xué)的研究對象，人們稱這種法律科學(xué)為一般法理學(xué),這一科學(xué)致力于說明所有法律系統(tǒng)都具有的那些原則、觀念與特點的含義.對于這一科學(xué)的內(nèi)容，奧斯丁也有所講明。奧斯丁以為，這一科學(xué)必須包含下面一些必要的要素：〔1〕討論義務(wù)、權(quán)利、自由、傷害、懲罰、賠償?shù)雀拍畹暮x與互相關(guān)系，以及它們與主權(quán)者、獨立的政治社會之間的關(guān)系?！?〕研究制定法與非制定法之間的區(qū)別，即區(qū)分直接由主權(quán)者或最高的立法者創(chuàng)制的法律與由有受權(quán)的下級公布的法律。〔3〕探究對世權(quán)與對人權(quán)之間的區(qū)別。〔4〕弄清對世權(quán)與各種各樣的有限制的權(quán)利之間的區(qū)別?！?〕厘清各種各樣義務(wù)之間的區(qū)別?！?〕注意下面一些重要區(qū)別：存心故意傷害與過失之間的區(qū)別；民事?lián)p害與刑事傷害之間的區(qū)別；民事?lián)p害與侵權(quán)之間的區(qū)別；違背合同義務(wù)與過失之間的區(qū)別，等等。瑏瑤奧斯丁以為，這些問題是一般法理學(xué)必須討論的問題，由于在法律實踐中，這些概念反復(fù)出現(xiàn)，并且在不同的法律系統(tǒng)里都能找到，但這些概念往往又非常含糊，因而，到了急需清理的時候，故奧斯丁將之作為一般法理學(xué)的研究對象。由上可知，奧斯丁既界定了一般法理學(xué),又確定了其應(yīng)討論的基本問題，已經(jīng)闡述得非常清楚，不存在密爾所抱怨的含糊性。其次，奧斯丁眼里的法律科學(xué)是一種類似于古羅馬法律科學(xué)、由一系列法律概念構(gòu)成的系統(tǒng)。奧斯丁在倫敦大學(xué)擔任法理學(xué)教授時，面臨著怎樣為這一學(xué)科確立體系的問題。他知道，這一學(xué)科在古羅馬存在過，在歐洲大陸一些國家的大學(xué)里，這一科目也早已存在，已發(fā)展得非常成熟，并且，這一法律體系曾以教會法為中介影響了英國的很多地方，因而，他的工作就是將這一科學(xué)從其他國家引入英國，并結(jié)合英國的實際情況，加以當代式改造。奧斯丁是通過在德國學(xué)習(xí)這一經(jīng)歷而接觸到羅馬法的。據(jù)奧斯丁夫人后來回憶，在奧斯丁被任命為法理學(xué)教授之后，他就決然去了德國，以便了解德國法學(xué)家在這一領(lǐng)域的研究狀況。在這段時間里，他與尼布爾〔Niebuhr〕、布蘭蒂斯〔Brandis〕、施萊格爾〔Schlegel〕、阿爾恩特〔Arndt〕、威爾克爾〔Welcker〕、邁科迪〔Mackeldey〕、赫夫特〔Heffter〕等當時寓居在波恩的著名學(xué)者進行了一些溝通，從中學(xué)習(xí)到很多東西。1828年春天，他離開波恩，這時他已經(jīng)較好地把握了德語，帶回了一大批用德語寫作的重要著作，準備回國后漸漸研究。正是在德國的這段經(jīng)歷，為奧斯丁間接而系統(tǒng)地了解羅馬法打下了很好的基礎(chǔ)。奧斯丁自個對此有所闡述：在我頭腦里構(gòu)成的所有簡明的表示出方式中，實在法哲學(xué)最為深入地表示出了我的教程的主體和范圍。我從胡果的一篇闡述中借用了這一表示出方式，他是哥廷根大學(xué)著名的法學(xué)教授，是羅馬法歷史的卓越編著者。我們能夠從奧斯丁的一些闡述中看出他對羅馬法的推崇。如在法理學(xué)研究的可用之處這篇文章中，奧斯丁向我們推薦羅馬法的優(yōu)點：羅馬法運用的技術(shù)性語言非常清楚，內(nèi)容布置合理，是科學(xué)布置的范例，羅馬法的風(fēng)格簡單而明晰、緊湊而不擁擠，因而，形式上非常完美。由于以上的經(jīng)歷，奧斯丁的法律科學(xué)帶有模擬古羅馬的法律科學(xué)這一特征，這主要具體表現(xiàn)出在下面兩個方面：一是其法律的概念，即著名的法律命令講,較大地遭到了羅馬法的影響。雖講在羅馬法中，法律包括成文法、平民會議決議、元老院決議、元首命令、長官告示以及有學(xué)問者的解答等眾多形式，但根據(jù)羅馬人對于法律〔lex〕的理解，法是以國家強迫力為保障的，具體表現(xiàn)出了某種意志,并需要得到皇帝的認可。這三點不正是法律命令講的核心因素嗎？學(xué)者登特列夫在對法律命令講進行一番考察之后也得出了大致類似的結(jié)論，他發(fā)現(xiàn)，法律命令講不僅出如今霍布斯、奧斯丁的理論之中，假如向上追溯，能夠追溯到西塞羅與拉丁教父那里，他以為，羅馬法傳統(tǒng)在培育法律命令講方面起到了很重要的作用。二是其理論體系的內(nèi)容與體例布置較大地遭到了古羅馬法學(xué)家著述的影響，華而不實主要是(學(xué)講匯纂〕與(法學(xué)階梯〕的影響。在開場法學(xué)講演之前，奧斯丁列出了自個即將進行的演講大綱，即(課程大綱〕。在這一大綱中，奧斯丁告訴我們，他首先要界定法學(xué)的范圍，然后討論一些重要的法律概念，如人和物，事實或事件及事故，作為、不作為及疏于履行等等。他的整個演講進程也是由物法開場，再到人法，層層推進展開的。他根據(jù)物法與人法在關(guān)注點上的不同，而將權(quán)利、義務(wù)、能力、無能力、作為與不作為等概念分配到物法與人法之中，分別加以闡述。奧斯丁的這一靈感顯然來自于古羅馬的法律科學(xué)，他以為，這一古老的分法對于演講的展開非常便利。在其演講的內(nèi)容上，奧斯丁也遭到了古羅馬法律科學(xué)的影響。如奧斯丁對法律進行的分類、對一些重要法律概念的界定，其理論來源很多時候來自于羅馬法。如奧斯丁成認，在我計劃的教程中，考慮到它的目的與主題，法律因此被分為物法與人法。而這一著名分法的創(chuàng)立者是羅馬古典派法學(xué)家們。應(yīng)當講，奧斯丁的羅馬法造詣非常高，由于他曾專門指導(dǎo)密爾學(xué)習(xí)羅馬法。密爾自陳學(xué)習(xí)羅馬法之后的心得：羅馬法理論易于產(chǎn)生一般法理學(xué)，由于其理論、概念抽象程度非常高，可在一切法律體系中找到其根據(jù)，故全面優(yōu)于其他法律理論。他贊成奧斯丁以之為素材建構(gòu)自個的法哲學(xué)。當然，奧斯丁也不是機械地全盤接受羅馬法學(xué)家們的觀點，而是批判地繼承他們的理論。如奧斯丁不贊成羅馬法學(xué)家將人法放在物法之前的做法，反而以為，物法應(yīng)當優(yōu)先于人法，由于物法所牽涉的原理和規(guī)則比人法所包含的原理和規(guī)則更為普遍，更具有概括性。奧斯丁還對羅馬法中的一個重要區(qū)分---公法與私法的區(qū)分持批判態(tài)度：所有這些著作家們將整個法令大全都置于兩個主要部分之下了，即公法與私法這一著名的區(qū)分與布置是完全錯誤的，這個錯誤源于對法律目的或目的的一種莫名巧妙的糊涂理解正如我將表示清楚的那樣，對于法律的每一部分，從某個特定的視角看，都能夠稱為私法，而同時從另外的特定視角看，又都能夠稱為公法公法與私法之分應(yīng)當為科學(xué)所摒棄，由于它們對于法律的任何目的來講都是不適宜的。綜上所述，奧斯丁為教學(xué)而編制的法學(xué)講義是以古羅馬的法律科學(xué)為藍本的，他對幾乎所有的羅馬法概念都進行了檢視，凡符合自個要求的，都予以保存，凡不符合自個意圖的，要么加以拋棄，要么予以批判性改造。同時，奧斯丁也不是完全照搬羅馬法理論，而是注意結(jié)合英國的法律實踐情況，進行英國式改造。在法理學(xué)課程大綱中，奧斯丁成認，他在抽象一般法學(xué)的原則和特征時，主要參考了兩個特定的法律體系，一個是羅馬法，另一個是英格蘭法。因而，奧斯丁的法律科學(xué)是一種奇怪的混合物，是羅馬法系與英國法系的一種混合物。奧斯丁本人的法哲學(xué)也非常奇怪，一方面，它具有大陸唯理論的傾向，另一方面，又帶有英國經(jīng)歷體驗論的傾向。三、對奧斯丁法律理論的一些主要批判能否成立在法學(xué)史上，對奧斯丁法律理論進行的批判非常多，在這一點上，同為法律實證主義者的哈特與拉茲表現(xiàn)得最為典型，他們都是站在奧斯丁的肩上再進一步前進的。這華而不實，又以哈特對奧斯丁的批判影響最大。很多人了解的奧斯丁其實就是哈特批判的奧斯丁。因而，我們首先來考察一下哈特對奧斯丁的批判，并分析其批判能否全都成立?！惨弧彻貙W斯丁的批判哈特對奧斯丁的批判主要集中在他的(法律的概念〕的第二章至第四章，他將奧斯丁的法律概念簡單地比喻為搶匪情境,并由此展開批判：第一，奧斯丁的法律命令講將法律比較為一種搶匪情境,不能反映法律的普遍性與持續(xù)性特點。哈特講道：一個搶匪命令其受害人交付錢包，并且威脅他，假如拒絕就開槍；假使這個被害人順從了，我們就將他不得不如此做的行為稱為他是被迫這樣做的。對某些人而言，在如下情況中，即一個人以威脅為后盾對另一個人發(fā)出命令，并且在上述之強迫的意義上，強迫他順從時，我們就找到了法律的根本要素，或至少是法律科學(xué)的關(guān)鍵,這就是對英國法理學(xué)有著深入影響之奧斯丁分析的出發(fā)點。接著，哈特外表上表揚暗地里貶抑奧斯丁講：不管奧斯丁的理論有何缺陷，他的分析仍有其優(yōu)點：搶匪情境中所包含的種種因素，不像權(quán)威這個因素本身特別模糊，需要更多的講明。所以，我們將跟隨奧斯丁的腳步，從搶匪情境中的命令概念出發(fā)，來建構(gòu)我們的法概念。然后，哈特才直趨主題：即便在當代國家般復(fù)雜而龐大的社會里，仍然會發(fā)生一些情況，使得官員必須與民眾面對面但如此個別化的控制方式，要不就是極端例外的情況，要不就只是用來輔助或者加強一種較普遍的行為指示。就算是刑法〔最接近以威脅為后盾的命令〕，其標準的運作方式也具有普遍性。搶匪獲得的只是暫時的優(yōu)勢地位，其發(fā)布的命令不具有持續(xù)性.法律顯然具有持續(xù)性特征，因而，我們?nèi)羰且褂靡酝{為后盾的命令來講明法律是什么，就必須想辦法把這項特征呈現(xiàn)出來。不知道哈特此處的用心為何，他顯然存心故意歪曲了奧斯丁的法律概念。由于奧斯丁的法律定義顯然與搶匪情境有很大差異不同。奧斯丁一直強調(diào)作為法律的命令應(yīng)具有普遍性、一般性。當一個命令強迫性地要求一個階層普遍性地做或不做什么時，它就是法律或規(guī)則。但在其強迫性地要求做或不做某一詳細行為時，或者該命令確定某些特殊的人或者個體去做或不做某些行為時，該命令就是偶爾而特殊的命令。奧斯丁還舉例講，假如國會一般地發(fā)布一個禁止出口谷物的命令，那么，這個命令就是法律；假如國會發(fā)布禁令，禁止已經(jīng)停在碼頭上的船中的谷物出口，這個禁令就不是法律，原因在于后者是個別化的詳細規(guī)定.因而，我們不能由奧斯丁的法律命令講推導(dǎo)出匪徒的命令也是法律.哈特還批判講，奧斯丁的法律命令講不能解釋法律的持續(xù)性特征，尤其不能解釋老國王雷克斯一世死亡后，他的命令能否還是法律的問題。對于這一問題，奧斯丁實際有所考慮，他解釋道：國王是不會死的這是一句諺語，盡管實際上的王位占據(jù)者是一個人，而且這個人的生命終有一死，但王位本身的持續(xù)，英國憲制卻沒有規(guī)定一個可能的期限。而且，往往在一個實際占有者死掉之后，王位會立即轉(zhuǎn)移到另一個人手里，這個人具備那繼承王位所要求的一般特征，根據(jù)(王位繼承法〕所規(guī)定的一般特性，那繼承王冠的人是符合這逐一般特性的。亦即奧斯丁以為，盡管一個國家中的某個詳細主權(quán)者會死亡，會發(fā)生輪替，但作為一個機構(gòu)，它肯定存在，并且會永遠存在下去，我們不能庸俗地將主權(quán)者理解為某個詳細的人，而應(yīng)當是一個抽象的主體.奧斯丁的這句話實際上就是為了避免類似的哈特式批判。以上的闡述講明，哈特對奧斯丁這一影響最廣的批判是不成立的，是對奧斯丁法律理論的一種歪曲。羅伯特默爾斯在研究哈特對奧斯丁的批判之后也以為，哈特沒有耐著性子把奧斯丁的闡述讀完，沒有注意到奧斯丁的很多闡述，因而，錯誤地理解了奧斯丁的思想，甚至存在存心故意誤解奧斯丁之嫌。第二，哈特批判講，奧斯丁的法律定義過于狹窄，無法涵括當代各種各樣的法律，無法反映當代的法律現(xiàn)實。哈特指出：在當代法體系中，有各種類型的法律，假如我們將這些不同類型的法律，與我們上一章所建構(gòu)的脅迫命令的簡單模型比擬，就會發(fā)現(xiàn)其間有很多相異之處并非所有的法律都在責令人們?nèi)プ龌虿蛔瞿呈虏⒎撬械姆啥际潜恢贫ǔ鰜淼?，也不全然像我們這個一般命令模型一樣，是某人欲求的表示出。慣例就不是如此即便能夠制定出來的法律也未必只是下達給別人的命令，成文法也不經(jīng)常拘謹立法者他們自個嗎？最后，法律的制定一定要確實地表示出立法者真正的欲求、意圖、愿望嗎？哈特的這一批判實際上涵括了四個方面的內(nèi)容：一是在法律內(nèi)容上，奧斯丁的法律概念過于狹隘，將刑法之外的法律都排除在法律體系之外；二是在法律起源形式上，無法解釋多種多樣的法律起源，十分是無法恰當?shù)亟忉屩贫ǚㄖ獾姆蓽Y源，法律的起源形式也不都是這種自上而下的垂直形式；三是在法律適用范圍上，奧斯丁的法律概念無法解釋主權(quán)者也要受法律限制這一情形；四是在意志論問題上，奧斯丁的法律概念也存在問題，由于法律不一定具體表現(xiàn)出了立法機關(guān)的意志。必須成認，哈特的這一批判很有殺傷力，指出了奧斯丁法律理論帶有的時代局限性。確實，奧斯丁從羅馬法學(xué)家那里繼承而來、并綜合邊沁法哲學(xué)而得到的法律命令講不能描繪敘述當代國家法律淵源日益多元的情形，固然奧斯丁也花了大量精神為自個辯護，但這些辯護在現(xiàn)實面前顯得蒼白無力。對此，筆者以為，我們應(yīng)當將奧斯丁的這一理論放在其所處的時代背景來評價。在奧斯丁所處時代，無限主權(quán)的思想非常盛行，無論是馬基雅維利、霍布斯，還是邊沁等的主權(quán)理論都帶有這一特點，奧斯丁不過是將他們的這一思想搬到了自個的法律哲學(xué)中，我們只能講他的創(chuàng)造性不夠，而不能苛求古人。由于從1832年到1952年有一百二十年的鴻溝，奧斯丁是不能跨越的！哈特不過是擁有時間霸權(quán).奧斯丁將法律概念化約為命令講,這與他信奉科學(xué)主義有著直接關(guān)聯(lián)。哈特在批判奧斯丁的法律命令講時，對奧斯丁的這一良苦用心有所揭示。他以為，奧斯丁之所以如此，是由于：在法理學(xué)之中，對統(tǒng)一性有著強烈的愿望；這個愿望絕非聲名狼藉就像大多數(shù)在法理學(xué)長期存在的理論一樣，在這些論證中，也包含了部分真理。也就是講，為了追求法律科學(xué)的統(tǒng)一性，奧斯丁犯了化約主義錯誤，將豐富多彩的法律規(guī)范形式簡化成了一種唯一形式，即命令或義務(wù)性規(guī)范這一形式，這一化約經(jīng)過犧牲了過多的東西。哈特以為，這一做法是不值得的：為了換取令人愉悅的統(tǒng)一性，這兩者皆以抬高的代價來得到，即它們將所有法律皆化約為某種單一形態(tài)，而其付出的代價就是：扭曲了不同類型的法律規(guī)則所具有的不同社會功能。哈特顯然不贊成這種化約主義做法。確實，奧斯丁為使得法學(xué)愈加純化,不得不將法律簡約為命令、主權(quán)者、獨立的政治社會等最簡單、最基本的因素，丟棄了過多的東西，這固然都能夠歸結(jié)為科學(xué)化的代價，但這種做法能否正確、能否值得，確實值得進一步反思。哈特對于奧斯丁的零散批判還有很多，我們只是挑選出兩條主要的批判進行一些分析。一方面，筆者揭示了哈特批判的合理性成分；另一方面，筆者也指出了其誤解的部分，這對于恢復(fù)奧斯丁法律思想的本來面目是非常必要的。下面，筆者將揭示人們對奧斯丁法律哲學(xué)的另一個重要批判，即對法律與道德分離命題的批判?！捕掣鞣N各樣的自然法學(xué)者對分離命題的批判提出這一批判的大多是各式各樣的自然法學(xué)者，他們以為，這一命題的始作俑者是奧斯丁，之后的法律實證主義者也都堅持這一信條，因而，他們將奧斯丁與其他的法律實證主義者捆綁在一起，一股腦地予以批判。有些自然法學(xué)家將法律實證主義的分離命題簡單地解讀為：法律實證主義者以為，法律與道德沒有關(guān)系；也有些自然法學(xué)者以為，法律實證主義者忽略了法律的道德性，這在實踐中產(chǎn)生了極端惡劣的后果，朗富勒即是持這一觀點的代表人物。到底法律實證主義的分離命題是怎么回事呢？奧斯丁是怎樣表述這一觀點的？奧斯丁的原話是這樣的：法律的存在是一回事，它的優(yōu)點與缺點是另一回事。法是什么以及不是什么，是一個需要研究的問題；它與一個預(yù)定的標準是合適的，還是不合適的，則是另一個與之不同的需要研究的問題。一個法律仍然會是實際存在著的，哪怕我們碰巧不喜歡它；或者哪怕它偏離了某種衡量尺度。當將之當成一個抽象命題去正式地宣稱時，這個真理是如此簡單而明顯，以致于再去特意堅持它好似完全是畫蛇添足。人們習(xí)慣上將這段話解讀為法律與道德的分離命題,也有人將這段話簡單化地理解為：法律實證主義主張惡法亦法.奧斯丁的這一段話是針對自然法理論而言的，詳細而言，奧斯丁反對的是那種主張法律應(yīng)符合上帝法的自然法觀點。以為所有人類制定的法律，在與神法相沖突時，都會是沒有約束力的，也就是講，它們不會是法律，那將是十足的胡言亂語。那些最為有害的法律，并且因而那些與上帝的意志最為互相沖突的法律，它們都一致并且將繼續(xù)是為司法機關(guān)當作法律來強迫執(zhí)行的那些法律一個基于上帝之法而做出的反對意見、異議或者辯護理由，從世界被創(chuàng)造以來，直到如今，從來沒有為法院所聽取過。奧斯丁指出，假如如自然法學(xué)家所言，上帝之法是明確的，人們能夠根據(jù)它來對抗與之相違背的人類法。然而，上帝之法并非總是明確的，所有神明都不可能通過神祗將其意志毫不含糊地昭示給人們，因而，一般地宣稱邪惡的、或者有悖于上帝意志的法律是無效的和不可容忍的，這是在宣揚無主義。固然這有利于反對愚笨和殘忍的暴君，但對于明智和仁慈的法律也具有同樣的危險性。因而，奧斯丁以為，即便是最邪惡的法律，即便是與上帝之法嚴重沖突的法律也是法律，也應(yīng)被法院當作法律來適用。有學(xué)者就注意到了奧斯丁分離法律與道德在法律實踐中的意義：一個受過較好教育的法官不能混淆正義原則與實在法的關(guān)系，他應(yīng)當成認，道德原則不必然是法律的一部分。這段話還表示清楚，奧斯丁反對將道德作為評判法律的標準，他的這一做法與他一貫的目的---即建立科學(xué)的法學(xué)體系也有很大關(guān)系。由于法學(xué)假如要成為一門自足、可靠的學(xué)問，必須有明確的研究領(lǐng)域與對象，必須擺脫對倫理學(xué)、政治哲學(xué)、神學(xué)的依靠，同時，華而不實的概念還必須是清楚明白的，能夠用經(jīng)歷體驗的方式方法來檢驗，而道德具有眾所周知的含糊性，顯然不符合這一要求，故奧斯丁將法學(xué)研究的對象確定為實在法，排擠道德進入法律科學(xué)之中。威廉馬克比〔WilliamMarkby〕贊成奧斯丁的這一區(qū)分，他以為，這是奧斯丁最具有原創(chuàng)性、最有價值的做法。奧斯丁的這一講法還與西方的分析技巧有很大關(guān)系，這種技巧在邊沁、奧斯丁的作品中得到了廣泛應(yīng)用。托夫勒〔AlvinToffler〕是這樣解釋這一技巧的：在現(xiàn)代西方文明中有一個高度發(fā)展的技巧，那就是解析的方式方法---即：將一個難的問題解析為很多可能的、最小的部分。我們對這一技巧如此的熟悉，以致我們有時甚至忘記把這些部分復(fù)原為整體.基于這種分析的技巧，法律和實在道德固然是屬于同一屬概念的種概念，兩者是不可分離的，但為了便于人們更好地認識它們，能夠?qū)⑦@一整體分開來加以研究，奧斯丁正是這樣做的。我們不能將這段話解讀為，奧斯丁真的以為法律與道德是分離的，或者法律與道德沒有關(guān)系。從奧斯丁先生的遺作看，他非常重視研究法律、實在道德與倫理學(xué)之間關(guān)系，他一直試圖討論它們之間的復(fù)雜關(guān)系。奧斯丁曾想寫一本命名為(法理學(xué)和倫理學(xué)的范圍和關(guān)系〕的著作，他曾寫信給威廉厄爾〔WilliamErle〕，告訴他自個的這一想法：我試圖顯示實在道德與法律之間的關(guān)系以及兩者與其共同的檢驗標準的關(guān)系。當然，這一目的最終沒有實現(xiàn)。奧斯丁也不是真的以為法律與道德在實踐中是分離的。在(法學(xué)講演錄〕中，奧斯丁曾屢次明確地講過：實在法，實在道德由那些對兩者都適用的原則嚴密結(jié)合起來，它們是作為一個有機整體而結(jié)合在一起的。對于奧斯丁區(qū)分法律與道德的意圖，默爾斯與哈特還另有講明。他們以為，奧斯丁在自個的講義中之所以這樣做，是為了讓法科的學(xué)生樹立自個的專業(yè)意識，將更多的精神放在法律概念的學(xué)習(xí)上，而不要為道德、倫理問題所困擾。默爾斯與哈特的這一講明為我們敞開了恰當理解奧斯丁的另一扇窗口。由上可知，一些人對奧斯丁分離命題的批判是不成立的，奧斯丁并沒有講道德與法律在本體論意義上是分離的，在實踐中是分離的，而是講，在認識論的角度，基于科學(xué)研究的需要，能夠?qū)烧叻蛛x。奧斯丁與大多數(shù)法律實證主義者在講到法律與道德是分離的時，他們的意思是：法律與道德是能夠〔或可能〕分離的，而不是必須〔或必然〕分離的，這兩對模態(tài)詞之間的區(qū)別是非常關(guān)鍵的。也許奧斯丁對分離理論的闡述不太明確，以致引起了人們太多的誤解，故后來的法律實證主義者們〔主要是哈特〕對之進行了更為精致的講明：第一，法律實證主義并不否認道德的重要性。第二，法律實證主義并不否認道德對法律有著重大影響，兩者甚至共用一套語匯，大多數(shù)規(guī)范之間有重合之處。第三，法律實證主義者從來沒有否認，借助明確的法律規(guī)定，很多道德原則能夠引入法律體系，成為法律規(guī)則的一部分。第四，法律實證主義不過是宣稱：我們不能僅僅由于一個規(guī)則不合道德標準而以為它不是法律；我們也不能由于一個規(guī)則是道德上值得贊揚的，進而以為它就是法律。第五，法律實證主義反對用法律手段來解決道德問題。以哈特為代表的法律實證主義者的這一講明非常明確，但我們不能強求奧斯丁也能做到這一點，由于一個理論在初始階段經(jīng)常不太明確，甚至不全面，只要經(jīng)過后來者的不斷詮釋、補充，它才會變得比擬完善?！踩趁芬?qū)W斯丁的批判在19世紀眾多批判奧斯丁的人中，梅因無疑是最著名的人物。他對奧斯丁的批判主要集中在(古代法〕、瑒瑤(東西方的鄉(xiāng)村社會〕、瑒瑥(人類早期的法律與習(xí)慣論文集〕等著作中。梅因從很多方面對奧斯丁展開了批判，華而不實最主要同時也是最有力的批判是圍繞奧斯丁的法律定義展開的。梅因以為，奧斯丁的法律概念缺乏歷史維度，完全忽略了有組織的政治社會的早期形態(tài)，不能講明法律的一般性特點，因而，質(zhì)疑其法律概念的普遍性.首先，梅因注意到，在古代社會，一開場時并沒有一個明確的主權(quán)者或立法者，統(tǒng)治者也不是根據(jù)法律來統(tǒng)治的。梅因講道：我們對古代思想史研究得越深切進入，就會發(fā)現(xiàn)，我們自個同邊沁、奧斯丁所主張的所謂法律概念距離就越遠。能夠斷言，在人類初生時，難以想象會有任何種類的立法機關(guān)，甚至一個明確的立法者。梅因以為，古代的法律，包括古希臘與古羅馬的法律，完全不符合奧斯丁的法律定義。在古代，英雄式的國王并不發(fā)布規(guī)定或禁止施行某一行為的命令，相反，他們是根據(jù)流行的神話或神諭來斷案的。其次，梅因以為，奧斯丁的法律概念不能講明印度式、以村落為主體的社會的法律狀況，由于在這樣的社會里，人們是根據(jù)習(xí)慣而非法律來治理的。在如此的社會里，法律的強迫性是通過公眾輿論、神的懲罰等方式保障的，而不是通過國家強迫力來保障的。再次，梅因以為，在類似于印度式鄉(xiāng)村的社會里，法律、宗教、道德等東西是嚴密結(jié)合在一起的，絕對不能像奧斯丁那樣區(qū)分法律與道德。除此以外，梅因還批判講，奧斯丁并沒有完全講清楚自個的理論假設(shè)，以致于我們難以清楚地判定奧斯丁的理論前提是什么，他是怎樣推演出自個的理論體系的。梅因還對奧斯丁(法理學(xué)的范圍〕這本書的內(nèi)部構(gòu)造、令人生厭的風(fēng)格提出了批評。如梅因以為，奧斯丁將有關(guān)主權(quán)者的闡述放在這本書的后面進行討論是不恰當?shù)?，由于奧斯丁的整個理論都嚴重地依靠這一概念，應(yīng)當先期交待清楚。對于奧斯丁闡述的功利主義理論，梅因也展開了批判。他以為，奧斯丁試圖將上帝之法與功利所確定的規(guī)則一樣一，這一做法不管基于何種意圖都是不恰當?shù)摹?yīng)當講，梅因?qū)W斯丁法律概念的批判有一定道理。確實，奧斯丁為了使得法律概念愈加純化,犧牲了過多的東西，用梅因的話講，奧斯丁的法律概念是非歷史性的、去社會性的、非宗教性的、去經(jīng)濟性的,這種過于抽象的概念最終也許徒剩形式這一軀殼了。但我們也應(yīng)注意到，梅因在某些方面顯然誤解了奧斯丁的觀點。如奧斯丁并沒有講，在一切社會里，都有著他所界定的嚴格的、準確意義上的法律,奧斯丁也沒有以為，所有的社會都能夠被稱為獨立的政治社會,相反，獨立的政治社會的條件是非?？量痰?，在奧斯丁看來，梅因所舉印度的鄉(xiāng)村社會根本就不能算獨立的政治社會,而只能是自然社會,在這種自然社會里，存在著法律、宗教、習(xí)慣、道德等等的綜合統(tǒng)治，對此，奧斯丁并不表示反對。正如蘭布爾所揭示的，奧斯丁與梅因之爭的本質(zhì)是法理學(xué)中的普遍主義與歷史主義之爭，固然在某種程度上講，兩者是互相對立的，但從另外的角度看，兩者又是互補的，它們都看到了真理的某一側(cè)面。梅因?qū)W斯丁的其他幾點批判也都是從其歷史主義立場出發(fā)而展開的，有為了批判而批判之嫌，此處不逐一評論。蘭布爾還提醒我們，不要老是盯著奧斯丁與梅因之間的差異，而應(yīng)看到兩者之間更多的契合之處。如兩者都信奉實證主義哲學(xué)，運用的都是實證主義方式方法；都有追求法律科學(xué)的傾向；都批判自然法學(xué)派混淆了法律與道德；都不經(jīng)常從事法律實踐；都強調(diào)羅馬法的重要性；等等。因而，梅因與奧斯丁之間的對立并沒有人們原先想象的那么大。菲茲詹姆斯史蒂芬〔JamesFitzjamesStephen〕也以為，梅因的歷史法學(xué)與奧斯丁的分析法學(xué)有很多共同點，兩者是殊途同歸,不可或缺，由于沒有歷史的分析不過是一種瞎分析，沒有分析的歷史不過是一種好奇，因而，兩者都是必不可少的，并且互相補充.綜上所述，無論是梅因，還是哈特，甚或是一些自然法學(xué)家，他們都看到了奧斯丁法哲學(xué)的一些固有缺陷，并分別予以了批判，有很多批判切中了奧斯丁法哲學(xué)之要害，所以，才有后來的法律實證主義者〔包括哈特〕對奧斯丁法哲學(xué)進行的修補與維護。正是在這種批判與反批判中，法律實證主義才與時俱進，并獲得了很大的發(fā)展。當然，這些批判也并不是全都成立，有些批判顯然夸張了奧斯丁法哲學(xué)的缺陷。四、奧斯丁的法哲學(xué)還剩下些什么在討論了人們對奧斯丁的主要批判之后，我們再來討論奧斯丁法哲學(xué)的影響。人們可能會好奇，既然有如此多的批判，奧斯丁法哲學(xué)能否能夠屹立不倒呢？或者講，在奧斯丁的法哲學(xué)中，有哪些東西經(jīng)受住了批判，并一直影響到今天呢？應(yīng)當講，奧斯丁法哲學(xué)的命運頗具戲劇性，可謂一波三折。蘭布爾評價道：奧斯丁曾經(jīng)是法學(xué)研究中的傳奇，法理學(xué)中的標桿式人物，一個具有重大影響的法學(xué)家。但如今，他變成了一個遺民，一個不太重要的二流人物。除了批判性目的以外，或者基于保持法律史完好性的考量，人們很少談及他，他的觀點已經(jīng)不重要了。蘭布爾的這一評價大致交待了奧斯丁法哲學(xué)在時間上的興衰歷程。固然奧斯丁的法哲學(xué)在當代遭到了大量批判，但并不表示清楚奧斯丁法哲學(xué)沒有興盛過，或者在當代真的銷聲匿跡了。在奧斯丁死后的一段時間里，英國的學(xué)者們開場認識到其價值，奧斯丁法哲學(xué)曾盛極一時。如戴雪曾嘆道：在英國，法理學(xué)研究就意味著奧斯丁研究，或奧斯丁式的研究。1882年，波洛克在其著作中怏怏不樂地成認：對于英國學(xué)生來講，法理學(xué)要么指的是奧斯丁的(法學(xué)演講錄〕，要么指的是其濃縮版(法理學(xué)的范圍〕。奧斯丁的著作已經(jīng)成為英國法理學(xué)的代名詞。據(jù)蘭布爾考察，奧斯丁的聲譽在19世紀60年代到70年代〔也就是(法學(xué)講演錄〕出版之后的一些年〕曾到達頂點，這與著名學(xué)者密爾、梅因等人的批判與推介有很大關(guān)系；之后開場沉寂。到了20世紀50年代，由于哈特的出色奉獻，奧斯丁又一次走進了人們的視野，學(xué)者們重新審視奧斯丁，但這一段時間的奧斯丁研究是以批判為主調(diào)的。到了20世紀80年代，又有一批研究奧斯丁的新作得以出版，華而不實代表性的著作有莫里森的(約翰奧斯丁〕、默爾斯的(法律理論中的定義與規(guī)則：對哈特與實證主義傳統(tǒng)的再評估〕、蘭布爾的(奧斯丁的思想：法理學(xué)、殖民地改革以及英國的憲制〕以及羅特與漢伯格的(約翰奧斯丁夫婦的困難生活〕等等。與哈特掀起的批判浪潮不同，這一次，人們要冷靜得多，人們試圖客觀而全面地評價奧斯丁。如蘭布爾就以為，哈特對奧斯丁的批判過于片面，沒有注意到奧斯丁法哲學(xué)的多面性，存心故意忽視了奧斯丁(法學(xué)講演錄〕中的某些重要章節(jié)。因而，學(xué)者們發(fā)起的新一輪對奧斯丁的研究不僅在廣度上而且在深度上都有了很大進步，這易于讓人產(chǎn)生這樣一種錯覺：奧斯丁又復(fù)活了！與從時間維度探尋求索奧斯丁法哲學(xué)的興衰相比，從廣延性維度來探尋求索奧斯丁法哲學(xué)本質(zhì)內(nèi)容的影響要難得多。由于奧斯丁法哲學(xué)具有多層面的內(nèi)涵，因而，評價奧斯丁的法哲學(xué)就應(yīng)詳細討論這多層面的內(nèi)涵及其影響。一般地，人們大多側(cè)重研究的是奧斯丁的法律概念論與法律與道德的分離理論,而對奧斯丁法律理論的其他方面重視得不夠。對于這兩個方面的內(nèi)容，我們前面已經(jīng)做了具體評述，下面，筆者將討論奧斯丁法哲學(xué)其他方面的影響，并對之進行評述。如前所見，人們習(xí)慣于將奧斯丁的法律命令講與分離理論放在顯著的位置上，加以猛烈攻擊，似乎只要批倒了這兩個標志性理論，就整個擊敗了奧斯丁。這種做法實際上有點幼稚。固然前兩種理論在奧斯丁的法哲學(xué)中具有重要地位，但并非其法哲學(xué)的全部，也不是奧斯丁力圖從事的最主要工作。眾所周知，奧斯丁一直致力于在英國建立起一般法理學(xué)，或分析法理學(xué)，因而，建立一般法理學(xué)才是奧斯丁意圖實現(xiàn)的目的，澄清法律概念、厘清法律與道德的關(guān)系不過是實現(xiàn)這一目的的手段。如今，有很多人質(zhì)疑奧斯丁建構(gòu)一般法理學(xué)手段的恰當性，這確實動搖了奧斯丁建構(gòu)一般法理學(xué)這一工作的基礎(chǔ)，但那并不等于講，人們已經(jīng)徹底地否認了奧斯丁建構(gòu)一般法理學(xué)的全部努力，或者否認了其目的的可靠性。應(yīng)當講，奧斯丁力圖建立一般法理學(xué)的努力并沒有被人們否認，他倡導(dǎo)的研究法律的分析方式方法也沒有為人們所拋棄，相反，他的這兩項工作代有傳承。從19世紀中期到20世紀中期，在英國，人們從事的大部分工作都能夠歸結(jié)為從事法律概念分析、建立一般法理學(xué)，以致于某些從事英國法律史研究的學(xué)者哀嘆，這一時段的英國法理學(xué)毫無生機，充斥著權(quán)利、義務(wù)、占有等概念的冗長討論。華而不實，馬克比〔SirWilliamMarkby〕與霍蘭德〔ThomasErskinHolland〕能夠看成是接過奧斯丁手中火炬的人。假如有人將馬克比爵士的(法律原理〕多讀幾遍，就會發(fā)現(xiàn)華而不實的奧斯丁式風(fēng)格。它不僅有著奧斯丁式、追求概念明確性這一特點，而且為我們提供了一個奧斯丁式的法律定義：當我們談到法律時，就意味著那一法律是由一個統(tǒng)治性的權(quán)威為一個政治社會所設(shè)置的；這里的政治社會意味著一個國家，華而不實的主權(quán)者的權(quán)威被習(xí)慣性地服從。任何法理學(xué)學(xué)生都知道，這是純奧斯丁風(fēng)格的法律定義。像馬克比一樣，霍蘭德是通過使奧斯丁的思想變得具有可讀性而著名的，在(法理學(xué)的要素〕這本書中，他提出了一個比奧斯丁的法學(xué)概念更為狹隘的定義，他以為：法學(xué)〔或法理學(xué)〕是一種形式科學(xué)，僅僅處理各種各樣的法律與法律規(guī)則之間的關(guān)系，以澄清法律是怎樣規(guī)定所有權(quán)、行為等法律概念的。在20世紀中期之前，這一狀況仍沒有大的改變。哈里森在1919年曾評述道：對我們法律思想的分析最終被化約為奧斯丁90年前提出的方式方法奧斯丁的方式方法似乎仍然是英國理性法理學(xué)的基礎(chǔ)。哈里森最早是在19世紀70年代得出這一結(jié)論的，在幾乎半個世紀之后，他發(fā)現(xiàn)，自個竟然不需要對早期的論斷作絲毫改變，這讓他有點異訝！到20世紀中期，哈特成為那個接過奧斯丁一般法理學(xué)〔或分析法理學(xué)〕接力棒的著名人物。這講明，奧斯丁所創(chuàng)始的一般法理學(xué)事業(yè)有著強大生命力，它并沒有因奧斯丁的死亡而消失。在英國之外，情況又如何呢？能夠這樣講，一般法理學(xué)及其使用的分析方式方法在很多國家都有一定的市場。據(jù)莫里森考察，奧斯丁的一般法理學(xué)與分析方式方法遠渡重洋，不遠萬里傳播到澳大利亞，這與澳大利亞墨爾本大學(xué)的法理學(xué)教授喬治佩頓爵士〔SirGeorgePaton〕以及卡里頓坎普阿倫爵士〔SirCarletonKempAllen〕的努力有很大關(guān)系。他們都曾在牛津大學(xué)學(xué)習(xí)過，日后又回到澳大利亞，從事法理學(xué)教學(xué)工作，因而，他們將在英國有很大影響的奧斯丁法理學(xué)順理成章地搬到了澳大利亞。當然，他們并不是完全照搬奧斯丁的理論，而是進行了批判性改造。在美國，只要人們一談到奧斯丁式傳統(tǒng)，就會自然而然地想到霍菲爾德，他因設(shè)計了一套有關(guān)權(quán)利、義務(wù)的相關(guān)關(guān)系與對立關(guān)系的圖表而出名于世，他的這一工作經(jīng)常被人們當作奧斯丁的分析傳統(tǒng)在美國得以延續(xù)的典型。其實，奧斯丁的影響并不只是表如今霍菲爾德的作品中。早在霍菲爾德之前，約翰奇普曼格雷〔JohnChipmanGray〕就深深地為奧斯丁的分析方式方法所吸引，在(法律的本質(zhì)與淵源〕這本書中，格雷表示出了類似于奧斯丁式的法律觀，如他以為，法理學(xué)是一個由法律規(guī)則構(gòu)成的系統(tǒng)，法律應(yīng)當與道德、宗教相分離，法律應(yīng)當符合功利原則等等，他明確地成認，他的靈感來自于奧斯丁。注意，此處我們議論的是那些直接受奧斯丁一般法理學(xué)與分析方式方法影響、并從事奧斯丁式工作的美國法學(xué)家及其思想，而不包括那些間接評述或批判奧斯丁的法學(xué)家，假如將那些贊同或批判奧斯丁理論的人都算入的話，就需要一個很長的列表了。在英聯(lián)邦之外的國家，奧斯丁的影響又怎樣呢？據(jù)達克斯伯里考證，在德國，分析性方式方法最早