專利權的司法保護及轉基因專利的探討

專利權的司法保護

及有關生化專利的探討

羅霞2010-8-3湖南長沙專利審判工作概況專利審判實務有關生化專利的立法及案例專利審判工作基本概況(一)案件數(shù)量：2009年，全國地方法院共新收和審結知識產(chǎn)權民事一審案件30626件和30509件，分別比上年增長25.49%和29.73%，新收一審案件訴訟標的總金額達到308495萬元。其中，新收專利案件4422件，比上年增長8.54%；其他知識產(chǎn)權案件(含植物新品種權糾紛案件)1967件，比上年增長46.79%。(二)審判組織建設1、截至2009年底，經(jīng)最高人民法院指定，具有專利管轄權的中級人民法院分別為75個（省、自治區(qū)、直轄市所在地中級法院34個、最高法院指定的法院41個）。2009年6月22日，最高人民法院發(fā)布《關于專利、商標等授權確權類知識產(chǎn)權行政案件審理分工的規(guī)定》，要求自2009年7月1日起，將涉及專利、商標、集成電路布圖設計和植物新品種等授權確權類知識產(chǎn)權一、二審和再審案件統(tǒng)一交由北京市有關中級人民法院、北京市高級人民法院和最高人民法院知識產(chǎn)權審判庭審理，結束了自2002年以來該類案件由有關法院知識產(chǎn)權審判庭和行政審判庭分別受理的歷史。審判組織建設2、管轄布局2009年5月，最高人民法院發(fā)出《關于做好調整和完善知識產(chǎn)權案件管轄制度相關工作的通知》，要求地方法院在繼續(xù)堅持技術類案件指定管轄制度，嚴格控制新增專利案件管轄權中級人民法院數(shù)量的同時，按照既方便當事人訴訟又方便法院審理原則，積極開展中、基層法院跨區(qū)管轄工作。最高人民法院指定浙江省義烏市人民法院試點管轄第一審實用新型和外觀設計專利糾紛案件，指定哈爾濱市、齊齊哈爾市、宜昌市、襄樊市、廈門市、泉州市、包頭市中級人民法院和新疆生產(chǎn)建設兵團農(nóng)十二師、農(nóng)八師中級人民法院跨地區(qū)受理專利糾紛案件。3、三審合一試點2009年，最高人民法院對地方人民法院開展的知識產(chǎn)權審判庭統(tǒng)一受理知識產(chǎn)權民事、行政和刑事案件試點（簡稱“三審合一”試點）進行專題調研，批復同意江蘇省高級人民法院、內(nèi)蒙古自治區(qū)法院系統(tǒng)、河南省高級人民法院與所轄鄭州、洛陽兩個中級人民法院及天津市和平區(qū)人民法院開展“三審合一”試點。截至2009年底，全國已有5個高級人民法院、44個中級人民法院和29個基層人民法院開展了相關試點。開展試點工作地區(qū)的高級人民法院紛紛出臺規(guī)范性文件，規(guī)范和協(xié)調試點相關工作。司法實務主要內(nèi)容

確定專利權保護范圍的基本原則權利要求的解釋原則特定情況下權利要求的解釋權利要求的解釋方法侵權判定方法－全部技術特征原則專利權保護范圍包括等同范圍，等同原則既是侵權判定的原則，也是確定專利權保護范圍的原則等同原則適用的限制司法實務主要內(nèi)容

依專利方法直接獲得的產(chǎn)品新產(chǎn)品抗辯（現(xiàn)有技術/設計先用權）確認不侵權訴訟無效決定追溯力其他問題

確定保護范圍的依據(jù)

根據(jù)權利人主張的權利要求，依據(jù)專利法第五十九條第一款的規(guī)定確定專利權的保護范圍。一審法庭辯論終結前變更其主張的權利要求的，人民法院應當準許當事人主張的權利要求（獨立權利要求和/或從屬權利要求）若不落入獨立權利要求所確定的保護范圍，則必然不落入從屬權利要求確定的保護范圍。若落入獨立權利要求所確定的保護范圍，則不必然不落入從屬權利要求確定的保護范圍。確定保護范圍的原則根據(jù)權利要求的記載，結合本領域普通技術人員閱讀說明書及附圖后對權利要求的理解，確定專利法第五十九條第一款規(guī)定的權利要求的內(nèi)容。中心限定VS周邊限定VS折衷解釋案例分析電熱毯案權利要求：一種安全電熱毯，由電加熱系統(tǒng)和包復層組成，其特征在于電加熱系統(tǒng)是由電熱絲、套在電熱絲外并兩端封閉的軟套管、夾在電熱絲與套管之間的傳熱液構成。說明書：目前公知的電熱毯，……由于采用熱水循環(huán)系統(tǒng)，還存在著水的密封不嚴易滲漏的弊端。本實用新型是這樣實現(xiàn)的，…傳熱液采用防凍夜。采用防凍夜做熱傳導物質，克服了水在低溫情況下結冰使導管易折斷的弊端。被控侵權產(chǎn)品：用水作為傳熱液。專利權的保護范圍不應當包括專利所要克服的現(xiàn)有技術的缺陷或者不足的技術方案。

權利要求解釋的方法

人民法院對于權利要求，可以運用說明書及附圖、權利要求書中的相關權利要求、專利審查檔案進行解釋。說明書對權利要求用語有特別界定的，從其特別界定。以上述方法仍不能明確權利要求含義的，可以結合工具書、教科書等公知文獻以及本領域普通技術人員的通常理解進行解釋。解釋手段的指引性規(guī)定人民法院對于權利要求，首先應當運用專利說明書及附圖等專利自身文獻進行解釋，只有當運用上述文獻仍不能明確權利要求的含義時，才可以結合工具書、教科書等公知文獻以及本領域普通技術人員的通常理解進行解釋。案例分析權利要求的記載與說明書及附圖的內(nèi)容不一致時，是以權利要求書的記載為準？還是以對專利權人不利的內(nèi)容為準？功能性限定的技術特征的解釋

對于權利要求中以功能或者效果表述的技術特征，人民法院應當結合說明書和附圖描述的該功能或者效果的具體實施方式及其等同的實施方式，確定該技術特征的內(nèi)容。捐獻規(guī)則禁止反悔規(guī)則對于僅在說明書或者附圖中描述而在權利要求中未記載的技術方案，權利人在侵犯專利權糾紛案件中將其納入專利權保護范圍的，人民法院不予支持。專利申請人、專利權人在專利授權或者無效宣告程序中，通過對權利要求、說明書的修改或者意見陳述而放棄的技術方案，權利人在侵犯專利權糾紛案件中又將其納入專利權保護范圍的，人民法院不予支持。專利侵權判定方法全面覆蓋原則應當審查權利人主張的權利要求所記載的全部技術特征。被訴侵權技術方案包含與權利要求記載的全部技術特征相同或者等同的技術特征的，人民法院應當認定其落入專利權的保護范圍；被訴侵權技術方案的技術特征與權利要求記載的全部技術特征相比，缺少權利要求記載的一個以上的技術特征，或者有一個以上技術特征不相同也不等同的，沒有落入專利權的保護范圍。依專利方法直接獲得的產(chǎn)品對于使用專利方法獲得的原始產(chǎn)品，人民法院應當認定為專利法第十一條規(guī)定的依照專利方法直接獲得的產(chǎn)品。對于將上述原始產(chǎn)品進一步加工、處理而獲得后續(xù)產(chǎn)品的行為，人民法院應當認定屬于專利法第十一條規(guī)定的使用依照該專利方法直接獲得的產(chǎn)品。現(xiàn)有技術/設計抗辯被訴落入專利權保護范圍的全部技術特征，與一項現(xiàn)有技術方案中的相應技術特征相同或者無實質性差異的，人民法院應當認定被訴侵權人實施的技術屬于專利法第六十二條規(guī)定的現(xiàn)有技術。被訴侵權設計與一個現(xiàn)有設計相同或者無實質性差異的，人民法院應當認定被訴侵權人實施的設計屬于專利法第六十二條規(guī)定的現(xiàn)有設計。先用權抗辯被訴侵權人以非法獲得的技術或者設計主張先用權抗辯的，人民法院不予支持。已經(jīng)為制造和使用做了必要的準備：（一）已經(jīng)完成實施發(fā)明創(chuàng)造所必需的主要技術圖紙或者工藝文件；（二）已經(jīng)制造或者購買實施發(fā)明創(chuàng)造所必需的主要設備或者原材料。。原有范圍專利法第六十九條第（二）項規(guī)定的原有范圍，包括專利申請日前已有的生產(chǎn)規(guī)模以及利用已有的生產(chǎn)設備或者根據(jù)已有的生產(chǎn)準備可以達到的生產(chǎn)規(guī)模。先用權人在專利申請日后將其已經(jīng)實施或作好實施必要準備的技術或設計轉讓或者許可他人實施，被訴侵權人主張該實施行為屬于在原有范圍內(nèi)繼續(xù)實施的，人民法院不予支持，但該技術或設計與原有企業(yè)一并轉讓或者承繼的除外。

新產(chǎn)品產(chǎn)品或者制造產(chǎn)品的技術方案在專利申請日以前為國內(nèi)外公眾所知的，人民法院應當認定該產(chǎn)品不屬于專利法第六十一條第一款規(guī)定的新產(chǎn)品。確認不侵權訴訟權利人向他人發(fā)出侵犯專利權的警告，被警告人或者利害關系人經(jīng)書面催告權利人行使訴權，自權利人收到該書面催告之日起一個月內(nèi)或者自書面催告發(fā)出之日起二個月內(nèi)，權利人不撤回警告也不提起訴訟，被警告人或者利害關系人向人民法院提起請求確認其行為不侵犯專利權的訴訟的，人民法院應當受理。是否可以直接判決宣告專利權的效力？發(fā)明專利保護期使用費糾紛案件的管轄可以參照侵犯專利權糾紛的管轄規(guī)定確定發(fā)明專利保護期使用費糾紛的管轄。專利權權屬糾紛的訴訟時效？GM作物的四大議題――食品安全、環(huán)境生態(tài)、社會倫理、國際貿(mào)易1、基因改造食品產(chǎn)物成為主要議題因為許多國家禁止基因改造食品、實施標示制度。2、環(huán)境生態(tài)問題：威脅非目標生物（non-targetorganisms）、降低生物多樣性、基因散布污染生態(tài)、產(chǎn)生超級抗性雜草3、基因改造食品與社會倫理4、貿(mào)易爭端解決－DS293案：歐盟禁止基因改造食品輸入措施。美國植物新品種的專利保護

美國現(xiàn)今以植物專利(PlantPatent)，實用專利(UtiliyPatent)，及植物品種保護(PVPA,PlantVarietyProtectionAct)三法涵概保護植物育種家的權利。植物專利(PlantPatent)植物專利(PlantPatent)任何人發(fā)明或發(fā)現(xiàn)以無性繁殖的，獨特及新穎之植物新品種，包括經(jīng)培育而成之芽突變，突變株，雜交株及新發(fā)現(xiàn)之苗株，除了塊根莖繁殖植物外，皆可得到為期20年之專利。同時該法亦需符合專利法“非明顯性”的要件。實用專利(UtiliyPatent)任何人發(fā)明或發(fā)現(xiàn)任何新的、有用的方法、機器、制造物、或物之組合，或上述之新穎且有用的改良，皆可得到為期20年之專利。實用專利的保護要件是該項發(fā)明(新品種)具備新穎性、可利用性、發(fā)明性。植物專利的權利范圍僅限于植物本身，但實用專利的保護范圍由申請者自行主張，包括育種方法、自交系親本、該品種所產(chǎn)生的植株種子與花粉、前述材料的外型特征等。植物品種保護(PVPA,PlantVarietyProtectionAct)限于有性(種子)繁殖植物，基本上根據(jù)UPOV公約所制定。PVPA的保護要件是該品種需要具備新穎性、可區(qū)別性、一致性、穩(wěn)定性以及一個有效的品種名稱。PVPA與專利法之不同:專利法所保護的客體范圍由申請者自行提出，而PVPA則預先加以規(guī)定，包括受保護品種以及其從屬品種\農(nóng)民免責與育種家免責權。美國生物工業(yè)的起點1981年Diamondv.Chakrabarty（477U.S.303）“Anythingunderthesunthatismadebymancouldbepatented”生化公司與種子批發(fā)商、農(nóng)戶的糾紛案例1（美國）J．E．M．AgSupplyINC，F(xiàn)armAdvantage，INC，etal．v．PioneerHi-BredInternational，INC．

J．E．M．AgSupplyINC，F(xiàn)armAdvantage，INC，etal．v．PioneerHi-BredInternational，INC．

美國專利商標局（PTO）依照U．S．C第35章101條已經(jīng)給Pioneer公司頒發(fā)了植物、植物的組成部分和種子17項實用專利。Pioneer公司的專利包括制造、使用、銷售、許諾銷售他們公司的純生和雜交的玉米種子產(chǎn)品。其中一項純生玉米種子的專利保護純生的種子、植物和通過被保護的純生玉米種子與另外的玉米種子雜交所產(chǎn)生的雜交種子。一項雜交玉米種子專利保護植物及其種子、變異體、突變異體和經(jīng)過輕微修改后的雜交種子。Pioneer公司在一個標注了限制性的許可條款之下銷售了它的專利雜交種子。該條款是：“僅僅授權許可生產(chǎn)谷物和飼料”。許可“不包括使用這些從谷物或者其后代獲得的種子為植物繁殖或者種子繁殖的目的”。它嚴格禁止“使用這些種子或者后代將它們用于植物繁殖或者種子繁殖，或者為了生產(chǎn)或發(fā)展其它不同的雜交品種”。

J．E．M．公司與FarmAdvantage公司之間有商業(yè)交易，購買了Pioneer公司的專利雜交種子，F(xiàn)armAdvantage公司仍新銷售了這些種子。起訴：Pioneer公司起訴FarmAdvantage公司和幾個別的公司和愛達荷州的農(nóng)戶侵犯專利權。這些公司和個人被認為是FarmAdvantage公司的批發(fā)商和消費者。其侵權的方式是制造。使用、銷售、或者允諾銷售這些本案中享有專利權的雜交玉米種子。與通常的答辯一樣，否定專利侵權，并且提出了專利無效的反訴，認為授予玉米植物專利保護是無效的，其專利無效的理由是：有性繁殖植物不包括在具有可專利性的客體范圍之內(nèi)。Pioneer公司勝訴在美國實用植物專利下，并無植物品種法中所謂的「農(nóng)民免責條款」，只要銷售或者使用權利人所主張之范圍的任一成分，包括植物組織、細胞等等，都是侵犯專利的行為此外，美國實用植物專利中并無研究免責條款，不過美國法庭在實用植物專利下仍有一研究免責的判例.使用一受保護之品種來進行研究，因而直接取得利益，或者使用該發(fā)明來作為其它項目的研究，仍視為侵權行為非商業(yè)性之研究免責思考-基礎性研究與應用性研究鼓勵發(fā)明與技術壟斷植物專利侵害糾紛案例2（加拿大）種子公司訴農(nóng)戶

MonsantiocanadaInc.v.Schmeiser案例3（美國）MmonsantoCompanyandMonsantoTechnologyLLC,v.LorenDavid(2007)

MonsantiocanadaInc.v.Schmeiser本案的被告Mr.Schmeiser從事耕種超過五十年，并且自1950年開始種植油菜，在公元1998年，Monsando公司控告Mr.Schmeiser侵害其植物專利權，因為Mr.Schmeiser在其所擁有之九塊農(nóng)地上，種植能抗除草劑的油菜種子，采收后分析發(fā)現(xiàn)這些作物內(nèi)含有Monsando公司所申請專利的那段基因，也就是Mr.Schmeiser農(nóng)田里所種植之油菜為所謂的「「RoundupReadycanola」」，而且他并沒有簽署技術使用契約（協(xié)議書）。Mr.Schmeiser并不否認在其所擁有的之油菜田內(nèi)有「RoundupReadycanola」，但是他反駁說他也蒙受到損失，因為這些基因改造的作物如果使用一般的殺草劑不容易控制生長，而且會干擾作物的篩選，很難再種油菜以外的作物，所以此種植物必須要噴Roundup殺草劑，才能顯出其特殊性。此外，Mr.Schmeiser認為Monsando公司并沒有積極有效的防制這種能自由釋放的基因之散播，任由它隨意傳播到環(huán)境中，而且它的傳播會「污染」到那些非基因轉植作物，所以Monsando公司應該失去這種基因的專利權。原告主張被告從1997年所收成的作物中，發(fā)現(xiàn)其中有抗除草劑之作物，便將該作物所生之種子留存。這樣的行為，復制了Monsanto公司的專利基因與細胞，而這些種子更進一步地在1998年種植與收成。因此，被告侵害Monsanto公司制造、使用、販賣該項專利之權利不論是法院所采取的樣本或是Monsanto公司所自行采取的樣本，在不同的實驗室，由不同的實驗者所作出的實驗結果，均發(fā)現(xiàn)這些樣本在噴灑除草劑后，存活率都在百分之九十以上，甚至有些樣本的存活率接近百分之百，此外，測試中也從存活植物的葉片組織中發(fā)現(xiàn)Monsanto公司有擁有的專利基因，法院認為這樣的結果，從被告本身對于油菜種性質之經(jīng)驗、知識等，可以推定其知道其所種植的油菜種是具有抗除草劑性質，進而留種并種植。是否應該給予基因轉殖作物專利保護？至于基因是在無人為介入的情形下，植入植物中，生成種子，爾后導致個別油菜間的不同，并不妨礙專利的保護。法院認為，不論從各種可能的自然方式，例如風吹、昆蟲或是種子從經(jīng)過的卡車、農(nóng)機具上掉落，都不可能造成如此高的種植面積。雖然被告抗辯其無侵害專利之意圖，但法院認為意圖是無形的，當專利的實質內(nèi)容被取用時，就發(fā)生侵害，且從以上種種事實來推定的話，被告的確是明知或可得而知其所使用的種子具有一般油菜種子所沒有之抗除草劑之特性，并進而留種、種植。

一審有關觀點1、農(nóng)夫在所有的農(nóng)地若有含有基因轉殖專利的種子或作物，農(nóng)民便無權種植、栽培、收割或販賣任何此類的種子或作物，即便是該種子或作物是以各種非人為的方式而產(chǎn)生的。2、農(nóng)夫知悉，或應該知悉其收成中有基因轉殖的油菜種子或作物時，若該農(nóng)夫將前述收成中衍生的種子留存且再利用時，將會侵害專利權。3、農(nóng)夫噴灑以glyphosate為基的除草劑（如Roudup）的行為，判定該農(nóng)夫必定使用，或利用此專利基因得到好處，因此構成侵害專利權。4、法院沒有調查上訴人的收成中，含有基因轉殖油菜到何程度，就認定被上訴人有權享有上訴人所賺的利益。帶有此基因的種子、作物應以合法的方式被他人使用，該種子與植物所有人的利益是隸屬于原告的專利權之下，包括原告排他使用、販賣該基因或細胞，以及授權他人使用的權利。因此，可能由于風吹、飛濺、自鄰地經(jīng)由昆蟲、鳥類、風將花粉傳播