第二章合同的成立

第二章合同的成立第一節(jié)合同的訂立、成立與生效一、合同的訂立是指要約、承諾的全過程，通俗地講，就是當(dāng)事人接洽、協(xié)商到達(dá)成協(xié)議的全過程。二、合同的成立是指當(dāng)事人簽署合同或達(dá)成合同、側(cè)重于訂立合同這個過程的一個結(jié)果。三、合同的生效是指合同對當(dāng)事人產(chǎn)生法律上的約束力。1第二節(jié)要約與承諾合同法第十三條當(dāng)事人訂立合同，采取要約、承諾方式。

一、要約(Offer)

案例1：廣東華成公司在報紙、雜志上刊登廣告，聲稱：心靈付出，為紀(jì)念本公司成立50周年，推出優(yōu)惠價黃金項(xiàng)鏈。項(xiàng)鏈為24K金，重10克，每條售價1000元。廣告詳細(xì)介紹了項(xiàng)鏈的特點(diǎn)，并有彩色圖形作輔助說明。廣告稱，欲購者請匯款至本公司，本公司將在一周內(nèi)將項(xiàng)鏈寄出。廣告一個月內(nèi)有效。2

北京李某愛好收藏項(xiàng)鏈，見廣告后即寄1000元給華成公司。一周后被告知黃金項(xiàng)鏈?zhǔn)窍蘖夸N售，已經(jīng)全部售出。李某遂向消費(fèi)者協(xié)會反映，并要求華成公司承擔(dān)違約責(zé)任。

【問題】

華成公司的廣告是構(gòu)成要約？李某與華成公司之間是否成立項(xiàng)鏈買賣合同？

3（一）要約的概念要約又稱為發(fā)盤、出盤、發(fā)價、出價或報價?！逗贤ā返谑臈l：“要約是希望和他人訂立合同的意思表示，該意思表示應(yīng)當(dāng)符合下列規(guī)定：⑴內(nèi)容具體確定；⑵表明經(jīng)受要約人承諾，要約人即受該意思表示約束。”4（二）要約的有效條件1、要約是具有訂約能力的特定人作出的意思表示。2、要約必須具有訂立合同的意圖。3、要約必須向要約人希望與之訂立合同的受要約人發(fā)出。4、要約的內(nèi)容必須具體明確。5、要約必須送達(dá)到受要約人。5（三）要約與要約邀請的區(qū)別1、要約邀請——又稱為要約引誘。

《合同法》第十五條：“要約邀請是希望他人向自己發(fā)出要約的意思表示。寄送的價目表、拍賣公告、招標(biāo)公告、招股說明書、商業(yè)廣告等為要約邀請。商業(yè)廣告的內(nèi)容符合要約規(guī)定的，視為要約。”62、區(qū)分標(biāo)準(zhǔn)（1）依法律的規(guī)定作出區(qū)分。（2）根據(jù)當(dāng)事人的意愿作出區(qū)分。（3）根據(jù)提議的內(nèi)容是否包含合同的主要條款來區(qū)分。（4）根據(jù)交易習(xí)慣及當(dāng)事人歷來的交易做法來區(qū)分。7（四）要約的法律效力1、要約開始生效的時間

《合同法》第十六條：“要約到達(dá)受要約人時生效。采用數(shù)據(jù)電文形式訂立合同，收件人指定特定系統(tǒng)接收數(shù)據(jù)電文的，該數(shù)據(jù)電文進(jìn)入該特定系統(tǒng)的時間，視為到達(dá)時間；未指定特定系統(tǒng)的，該數(shù)據(jù)電文進(jìn)入收件人的任何系統(tǒng)的首次時間，視為到達(dá)時間?！?2、要約的存續(xù)期間(承諾期限)

要約期限由要約人決定，如果要約人沒有決定要約的期限，只能根據(jù)要約的具體情況來確定具體合理期限。3、要約法律效力的內(nèi)容（1）對要約人的拘束力（形式拘束力）是指要約一經(jīng)生效，要約人即受要約的約束，不得隨意撤銷要約或?qū)σs隨意加以限制、變更和擴(kuò)張。（2）對受要約人的拘束力（實(shí)質(zhì)拘束力）是指受要約人在要約生效時即取得依其承諾而成立合同的法律地位。9（五）要約的撤回和撤銷

1、要約的撤回

《合同法》第十七條：“要約可以撤回。撤回要約的通知應(yīng)當(dāng)在要約到達(dá)受要約人之前或者與要約同時到達(dá)受要約人?！?02、要約的撤銷（1）要約撤銷的含義

《合同法》第十八條：“要約可以撤銷。撤銷要約的通知應(yīng)當(dāng)在受要約人發(fā)出承諾通知之前到達(dá)受要約人?！保?）要約不得撤銷的情形

《合同法》第十九條：“有下列情形之一的，要約不得撤銷：（一）要約人確定了承諾期限或者以其他形式明示要約不可撤銷；（二）受要約人有理由認(rèn)為要約是不可撤銷的，并已經(jīng)為履行合同作了準(zhǔn)備工作?！?1（六）要約失效

《合同法》第二十條：“有下列情形之一的，要約失效：（一）拒絕要約的通知到達(dá)要約人；（二）要約人依法撤銷要約；（三）承諾期限屆滿，受要約人未作出承諾；（四）受要約人對要約的內(nèi)容作出實(shí)質(zhì)性變更?！?2

二、承諾(Acceptance)

案例2：

2002年5月6日上午10時40分，天津開發(fā)區(qū)的富達(dá)公司的董事長周某以公司名義給貴陽僑力飛公司以電子郵件方式發(fā)出一份要約，要求購買一批貴陽當(dāng)?shù)氐奶禺a(chǎn)。要約中規(guī)定僑力飛公司應(yīng)當(dāng)在10天內(nèi)答復(fù)。要約中還提出，如果就履行合同發(fā)生爭議，任何一方可以到合同成立地法院起訴。13

僑力飛公司總經(jīng)理衛(wèi)某在5月7日晚上11點(diǎn)23分在家中上網(wǎng)，查閱到了這份要約，于5月16日下午以僑力飛公司的名義發(fā)出電子郵件，表示完全接受要約。郵件5點(diǎn)49分發(fā)送成功。周某出差到西藏拉薩，于5月17日上午10點(diǎn)30分查閱到了這份承諾。6月1日，僑力飛公司按照要約的要求向天津發(fā)貨，并電話通知天津富達(dá)公司，富達(dá)公司電話中要求停止發(fā)貨，理由是僑力飛發(fā)出承諾已經(jīng)超過了承諾期限，雙方之間的合同沒有成立。

14【問題】（1）合同是否成立；（2）如果合同成立，于何時成立；（3）如果合同成立，于何地成立？

15（一）承諾的概念

《合同法》第二十一條：“承諾是受要約人同意要約的意思表示?！保ǘ┏兄Z的生效要件

1、承諾必須由受要約人向要約人作出。

2、承諾必須在規(guī)定的期限內(nèi)到達(dá)要約人。

16超期承諾一般無效，但是注意兩種特殊情況：A：《合同法》第二十八條：“受要約人超過承諾期限內(nèi)發(fā)出承諾的，除要約人及時通知受要約人該承諾有效的以外，為新要約?！盉：《合同法》第二十九條：“受要約人在承諾期限內(nèi)發(fā)出承諾，按照通常情形能夠及時到達(dá)要約人，但因其他原因承諾到達(dá)要約人超過承諾期限的，除要約人及時通知受要約人因承諾超過期限不接受承諾的以外，該承諾有效?！?73、承諾的內(nèi)容必須與要約的內(nèi)容一致。如果二者內(nèi)容不一致，承諾一般無效。A、受要約人對要約內(nèi)容作實(shí)質(zhì)性變更的，承諾無效，而構(gòu)成新要約。有關(guān)合同標(biāo)的、數(shù)量、質(zhì)量、價款或者報酬、履行期限、履行地點(diǎn)和方式、違約責(zé)任和解決爭議方法等的變更，是對要約內(nèi)容的實(shí)質(zhì)性變更。B、非實(shí)質(zhì)性變更的效力問題。對于非實(shí)質(zhì)性變更的，除要約人及時表示反對或者要約表明承諾不得對要約的內(nèi)容作出任何變更的以外，該承諾有效，合同的內(nèi)容以承諾的內(nèi)容為準(zhǔn)。184、承諾必須表明受要約人決定與要約人訂立合同。5、承諾的方式必須符合要約的要求?！逗贤ā返诙l：“承諾應(yīng)當(dāng)以通知的方式作出，但根據(jù)交易習(xí)慣或者要約表明可以通過行為作出承諾的除外。”19（三）承諾的期限1、對承諾期限的理解《合同法》第二十三條：“承諾應(yīng)當(dāng)在要約確定的期限內(nèi)到達(dá)要約人。要約沒有確定承諾期限的，承諾應(yīng)當(dāng)依照下列規(guī)定到達(dá)：（一）要約以對話方式作出的，應(yīng)當(dāng)即時作出承諾，但當(dāng)事人另有約定的除外；（二）要約以非對話方式作出的，承諾應(yīng)當(dāng)在合理期限內(nèi)到達(dá)。”202、承諾期限的計(jì)算方法合同法規(guī)定了計(jì)算承諾期限三種方法：A、信件要約載明了日期的，自該日期計(jì)算；B、信件未載明日期的或以電報作出要約的，自信件投寄日期或電報交發(fā)日期開始計(jì)算；C、要約以電話、傳真等方式作出的，承諾期限自要約到達(dá)受要約人開始計(jì)算。21（四）承諾撤回

《合同法》第二十七條：“承諾可以撤回。撤回承諾的通知應(yīng)當(dāng)在承諾通知到達(dá)要約人之前或者與承諾通知同時到達(dá)要約人?！庇纱丝梢?，承諾的撤回，是指承諾人或受要約人在承諾生效以前阻止承諾生效的行為。撤回承諾的通知必須在承諾生效之前或者同時，即不晚于承諾到達(dá)要約人，方能產(chǎn)生撤回承諾的效力。22第二節(jié)關(guān)于合同訂立的

其他重要問題一、當(dāng)事人的主體資格或者締約能力問題《合同法》第九條第1款規(guī)定：“當(dāng)事人訂立合同應(yīng)當(dāng)具有民事權(quán)利能力和民事行為能力?！泵袷聶?quán)利能力——是民事法律賦予民事主體從事民事活動，從而享受民事權(quán)利和承擔(dān)民事義務(wù)的資格。民事行為能力——能夠以自己的行為依法行使權(quán)利和承擔(dān)義務(wù)，從而使法律關(guān)系發(fā)生、變更或消滅的資格。

23二、委托代理人訂合同的問題當(dāng)事人可以委托代理人訂立合同。為避免糾紛，防止損失，代理權(quán)限和代理范圍應(yīng)當(dāng)明確。24三、合同形式的問題《合同法》第十條第1款：“當(dāng)事人訂立合同，有書面形式、口頭形式和其他形式。”1、書面形式《合同法》第十條第2款：“法律、行政法規(guī)規(guī)定采用書面形式的，應(yīng)當(dāng)采用書面形式。當(dāng)事人約定采用書面形式的，應(yīng)當(dāng)采用書面形式?！?、口頭形式即時結(jié)清的合同一般用口頭形式。253、其他形式——是指書面形式、口頭形式以外的合同形式。在實(shí)踐中要根據(jù)具體情況來判斷其他形式的具體體現(xiàn)。實(shí)際履行是一種典型的其他合同形式?！逗贤ā返?2、26、36、37條表明實(shí)際履行行為構(gòu)成合同的一種其他形式。26四、合同內(nèi)容的問題1、主要條款《合同法》第十二條第1款：“合同的內(nèi)容由當(dāng)事人約定，一般包括以下條款：⑴當(dāng)事人的名稱或者姓名和住所；⑵標(biāo)的；⑶數(shù)量；⑷質(zhì)量；⑸價款或者報酬；⑹履行期限、地點(diǎn)和方式；⑺違約責(zé)任；⑻解決爭議的方法”。2、示范合同文本《合同法》第十二條第2款：“當(dāng)事人可以參照各類合同的示范文本訂立合同。27五、合同成立1、合同成立的含義合同成立是指受要約人以承諾的形式接受要約的內(nèi)容或當(dāng)事人簽署合同書等文件。概括地說，合同成立是指當(dāng)事人就合同內(nèi)容達(dá)成一致。282、合同成立的時間（1）《合同法》第二十五條：“承諾生效時合同成立?！保?）當(dāng)事人簽署合同書時，合同成立（《合同法》第三十二條）。（3）當(dāng)事人簽訂確認(rèn)書時，合同成立（《合同法》第三十三條）。（4）一方作出履行行為，對方接受的，合同成立（《合同法》第三十六條、）第三十七條）。（5）據(jù)國家指令性計(jì)劃或國家訂貨在任務(wù)訂立合同的，其成立依照國家法律、法規(guī)辦理。293、合同成立地點(diǎn)（1）承諾生效的地點(diǎn)為合同成立的地點(diǎn)。（2）當(dāng)事人采用合同書形式訂立合同的，雙方當(dāng)事人簽字或者蓋章的地點(diǎn)為合同成立的地點(diǎn)。30六、格式條款的有關(guān)問題本章所講格式條款包括格式合同。1、格式條款的特征（《合同法》第三十九條）（1）格式條款是一方當(dāng)事人預(yù)先擬定的，并且不與對方當(dāng)事人協(xié)商即載入合同。（2）格式條款是為了重復(fù)使用的目的而擬定的。312、提供格式條款的一方當(dāng)事人的特別義務(wù)第三十九條采用格式條款訂立合同的，提供格式條款的一方應(yīng)當(dāng)遵循公平原則確定當(dāng)事人之間的權(quán)利和義務(wù)，并采取合理的方式提請對方注意免除或者限制其責(zé)任的條款，按照對方的要求，對該條款予以說明。

32提供格式條款的一方當(dāng)事人違反合同法第三十九條第一款關(guān)于提示和說明義務(wù)的規(guī)定，導(dǎo)致對方?jīng)]有注意免除或者限制其責(zé)任的條款，對方當(dāng)事人申請撤銷該格式條款的，人民法院應(yīng)當(dāng)支持。提供格式條款的一方對格式條款中免除或者限制其責(zé)任的內(nèi)容，在合同訂立時采用足以引起對方注意的文字、符號、字體等特別標(biāo)識，并按照對方的要求對該格式條款予以說明的，人民法院應(yīng)當(dāng)認(rèn)定符合合同法第三十九條所稱“采取合理的方式”。

333、格式條款的效力提供格式條款一方免除其責(zé)任、加重對方責(zé)任、排除對方主要權(quán)利的，該條款無效。34案例:某快遞公司接受委托運(yùn)送一箱半導(dǎo)體二極管器件到成都一家電子器材公司。運(yùn)單正面，用深色粗體字印刷“填寫本單前請閱讀背面說明條款，您的簽名意味著您已閱讀并接受約定”。運(yùn)單背面是12個條款,其中第10條的內(nèi)容是如果貨物丟失,最高賠償額為運(yùn)費(fèi)的5倍。35快遞提單上約定貨到付款，運(yùn)費(fèi)總金額60元。此后1小時左右，托運(yùn)人接到快遞公司送貨人員的電話，說貨物在運(yùn)送途中被竊。事發(fā)后，雙方進(jìn)行交涉。快遞公司承認(rèn)貨物丟失責(zé)任，并表示愿意按快遞提單背面協(xié)議所列明的運(yùn)費(fèi)5倍進(jìn)行賠償。但托運(yùn)人不同意，稱自己沒有看到上述內(nèi)容，向法院起訴，要求快遞公司賠償貨損20760元。關(guān)于運(yùn)費(fèi)5倍賠償?shù)膬?nèi)容是否有效？該內(nèi)容是否可以撤銷？快遞公司應(yīng)賠償多少錢？

36法院判決：托運(yùn)人雖已簽名表示閱讀并接受運(yùn)單背面說明條款的約定，但該條款有12條之多，其中限制賠償責(zé)任的格式條款為第10條，未用突出字體顯示，不易辨別，不足以表明快遞公司已特別針對限制賠償責(zé)任條款，采取合理方式，盡到了提示和說明義務(wù)。因此，關(guān)于運(yùn)費(fèi)5倍賠償?shù)臈l款應(yīng)予撤銷，快遞公司應(yīng)賠償托運(yùn)人實(shí)際損失。374、格式條款的解釋問題關(guān)于當(dāng)事人就格式合同的理解發(fā)生爭議，合同法第四十一條規(guī)定了三種解釋方法：（1）按照通常理解予以解釋。（2）格式條款有兩種以上的理解時，應(yīng)當(dāng)作出不利于格式條款提供方的那種解釋。（3）格式條款與非格式條款不一致時，應(yīng)以非格式條款為準(zhǔn)。385、現(xiàn)實(shí)生活中的主要格式合同（1）房地產(chǎn)買賣合同（2）電信合同（3）供水、供電、供暖合同（4）保險合同（5）銀行借貸合同（6）與各類銀行卡有關(guān)的合同（7）旅客、貨物運(yùn)輸合同39某城郊結(jié)合部有一小型雜貨市場，系某地村委會于1997年以王某等20個最初經(jīng)營戶預(yù)交的兩年租金所建。兩年來，雜貨市場生意一般，雜貨市場所處地段的房租也無較大變化。1999年5月12日，即租賃合同到期前一個月，村委會書面通知王某等經(jīng)營戶于1999年6月30日到村委會辦公室續(xù)簽合同，通知無其他條款內(nèi)容。此后，王某等為繼續(xù)經(jīng)營作了大量準(zhǔn)備。但當(dāng)王某等去續(xù)簽合同時，卻被告知村委會將通過公開招、投標(biāo)的方式來決定新一輪的租賃戶。雙方協(xié)商未果，王某等遂起訴至法院，要求判令村委會履行合同并賠償損失。40七、締約過失責(zé)任1、締約過失責(zé)任的含義締約過失責(zé)任是指締約人故意或過失地違反先合同義務(wù)時依法應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的責(zé)任。所謂先合同義務(wù)，是指締約人在協(xié)商、談判、訂立合同過程中基于互相信賴關(guān)系而產(chǎn)生的適當(dāng)注意的義務(wù)，而不是合同有效成立以后產(chǎn)生的義務(wù)。先合同一般包括互相協(xié)助、互相照顧、互相保護(hù)、誠實(shí)信用等義務(wù)。412、締約過失責(zé)任的基礎(chǔ)——互相信賴關(guān)系與誠實(shí)信用原則3、締約過失責(zé)任的構(gòu)成要件締約人的行為構(gòu)成締約過失責(zé)任，必須具備以下要件：（1）締約人一方違反先合同義務(wù)；（2）未違反先合同義務(wù)者受到損失；（3）違反合同義務(wù)與損失之間存在因果關(guān)系；（4）違反先合同義務(wù)者有過錯；在一般情況下，先合同義務(wù)自要約生效時開始產(chǎn)生。424、締約過失責(zé)任的具體類型（1）擅自撤銷要約時的締約過失責(zé)任；（2）締約之際未盡通知等項(xiàng)義務(wù)給對方造成損失時的締約過失責(zé)任；（3）締約之際未盡保護(hù)義務(wù)侵害對方的人身權(quán)、物權(quán)時的締約過失責(zé)任；（4）合同不成立時的締約過失責(zé)任；（5）合同無效的締約過失責(zé)任（《合同法》第五十八條）；（6）合同被變更或被撤銷時的締約過失責(zé)任；（7）無權(quán)代理情況下的締約過失責(zé)任。435、合同法規(guī)定的締約過失責(zé)任合同法第四十二條當(dāng)事人在訂立合同過程中有下列情形之一，給對方造成損失的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)損害賠償責(zé)任：（一）假借訂立合同，惡意進(jìn)行磋商；（二）故意隱瞞與訂立合同有關(guān)的重要事實(shí)或者提供虛假情況；（三）有其他違背誠實(shí)信用原則的行為。44八、在合同訂立過程中侵犯對方商業(yè)秘密的責(zé)任

《合同法》第四十三條：“當(dāng)事人在訂立合同過程中知悉的商業(yè)秘密，無論合同是否成立，不得泄露或者不正當(dāng)?shù)厥褂?。泄露或者不正?dāng)?shù)厥褂迷撋虡I(yè)秘密給對方造成損失的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)損害賠償責(zé)任?！?52007年9月30日，駕駛員吳某(化名)與中國平安財產(chǎn)保險股份有限公司墊江支公司(以下簡稱墊江保險公司)簽訂了《機(jī)動車輛保險合同》，險別為商業(yè)第三者責(zé)任險、車輛損失險。

2007年10月2日，吳某駕駛其投了保的渝GB1258車輛行駛于成渝高速公路大安至永川路段時，與行人蘇某(化名)發(fā)生交通事故致其搶救無效死亡，并致渝GB1258車輛損壞。同年1月5日，重慶交警部門認(rèn)定車輛駕駛?cè)藚悄巢怀袚?dān)本次交通事故責(zé)任。462008年7月4日，事故當(dāng)事方蘇某的親屬向重慶市永川區(qū)人民法院提起訴訟，該院以機(jī)動車一方?jīng)]有過錯承擔(dān)不超過百分之十的賠償責(zé)任為由，判決吳某賠償27684.9元并負(fù)擔(dān)案件受理費(fèi)233.5元，共計(jì)27918.4元；以保險公司在機(jī)動車第三者責(zé)任強(qiáng)制保險限額范圍內(nèi)予以賠償為由，判決墊江保險公司賠償10000元。判決后，吳某向墊江保險公司索賠損失共計(jì)38028.4元。墊江保險公司僅賠償了交強(qiáng)險范圍內(nèi)的10000元，對于吳某的其他損失則以保險合同中的“保險車輛方無事故責(zé)任的，本公司不承擔(dān)賠償責(zé)任”這一無責(zé)免賠條款為由，拒絕賠付。吳某索賠未果，遂訴至法院。47法院認(rèn)為，本案雙方爭議所涉無責(zé)免賠條款位于《中國平安機(jī)動車輛保險條款(2007版)》“賠償處理”之下而非“責(zé)任免除”之下，而保險人在機(jī)動車輛保險單僅明示告知“請?jiān)敿?xì)閱讀保險條款特別是責(zé)任免除和投保人、被保險人義務(wù)”，而該免責(zé)條款處于非明顯的位置，也不屬明示告知應(yīng)詳細(xì)閱讀的內(nèi)容。因投保人處于非專業(yè)的水準(zhǔn)，依其認(rèn)知能力，原告無法準(zhǔn)確理解并引起足夠注意，故應(yīng)認(rèn)定保險人未盡到提請注意及明確說明之義務(wù)。此外保險人作為提供格式條款的一方，應(yīng)當(dāng)遵循公平原則確定當(dāng)事人之間的權(quán)利和義務(wù)，然而其設(shè)定的無責(zé)免賠條款在客觀上免除己方責(zé)任、加重對方責(zé)任、排除對方主要權(quán)利，依法亦應(yīng)認(rèn)定為無效條款。482009年7月6日，法院綜合案情和法理后認(rèn)定，“保險車輛方無事故責(zé)任的，本公司不承擔(dān)賠償責(zé)任”的條款無效，對合同雙方不產(chǎn)生法律效力。墊江保險公司應(yīng)賠償吳某商業(yè)第三者責(zé)任險27918.4元、車輛損失險8560元，共計(jì)36478.4元。492008年8月26日，蔡先生在永安財產(chǎn)保險股份有限公司云南分公司（下稱保險公司）盤龍營銷部花了4000多元為自己新購置的本田車購買了機(jī)動車交通事故責(zé)任強(qiáng)制保險、車輛損失險等多項(xiàng)保險。2009年7月19日凌晨3點(diǎn)，一輛哈飛小轎車闖紅燈沖向了蔡先生的車輛，昆明市公安局交通警察支隊(duì)一大隊(duì)認(rèn)定，對方車主趙某承擔(dān)此次事故的全部責(zé)任。蔡先生找到保險公司，而對方稱雙方保險合同約定，保險車輛方無事故責(zé)任的，保險公司不承擔(dān)