ch7民事訴訟證據(jù)

Ch7.民事訴訟證據(jù)

一、民訴證據(jù)的構(gòu)成要件二、民訴證據(jù)的分類與種類(S)三、民訴證據(jù)的收集和保全四、民事訴訟中的證明練習題

證據(jù)與證據(jù)材料證據(jù)材料是當事人為了證明其所主張的案件事實而提出的各種材料；證據(jù)是法院據(jù)以認定案件事實的根據(jù)。證據(jù)來源于證據(jù)材料，證據(jù)材料是證據(jù)的初始形態(tài)，證據(jù)材料符合一定的條件并經(jīng)過一定的程序可以成為證據(jù)（證據(jù)材料成為證據(jù)需要經(jīng)過法庭質(zhì)證、審核和認證）。不是所有的證據(jù)材料都可以成為認定案件事實的依據(jù)，證據(jù)材料必須具備證據(jù)的構(gòu)成要件，具備證據(jù)資格才能成為定案依據(jù)。一、證據(jù)的構(gòu)成要件（一）客觀性（二）關(guān)聯(lián)性（三）合法性客觀性證據(jù)本身必須是客觀的、真實的，不是想象的、虛構(gòu)的、捏造的。第一，要求當事人如實提供證據(jù)，證人如實作證，鑒定人提供科學的、客觀的鑒定結(jié)論；第二，要求法院在調(diào)查收集證據(jù)時必須客觀、全面，不得先入為主，不得只收集有利于當事人一方的證據(jù)。（例1）

案例103年9月某廠廠長韓某向趙某借款2萬元，系個人行為，工廠既沒使用也未入帳目，完全由韓某支配，后韓某被免職，趙某索款，韓某找了一張以前開介紹信用過的底部空白較大并蓋有工廠公章的信箋，將頭部撕去，在空白處寫下：“今借到趙某人民幣叁萬五千元整，于05年2月17日還清，經(jīng)手人韓某?！爆F(xiàn)趙某持該借條要求工廠還款，工廠否定，經(jīng)趙某申請，韓某出庭作證，在接受質(zhì)詢時其陳述前后矛盾，最后承認偽造借條的事實。（借條不具有客觀性）關(guān)聯(lián)性關(guān)聯(lián)性，又稱相關(guān)性，是指證據(jù)必須與待證事實存在一定的聯(lián)系。意義在于集中收集與案件有關(guān)聯(lián)的材料。（例2）案例2甲安裝公司承包了乙廠的鍋爐安裝工程。施工時，甲將工程轉(zhuǎn)包給了王某組建的工程隊，雙方?jīng)]有簽訂書面合同，口頭約定了幾項內(nèi)容。王某完成任務(wù)后，多次向甲催要欠款，因經(jīng)理更換拒不支付。訴訟中，王舉出甲乙的工程決算書作為證據(jù)，法院駁回了王某的訴訟請求。合法性證據(jù)的合法性是指訴訟證據(jù)是依照法律的要求和法定的程序取得的事實材料。包括三方面：1、收集證據(jù)根據(jù)的合法性。非法取得的證據(jù)必須排除，即非法證據(jù)排除規(guī)則2、證據(jù)形式的合法性。（1）是符合民訴法第63條規(guī)定的7種證據(jù)形式之一；（2）是符合法律法規(guī)要求具備的特殊形式。如錄音遺囑。3、證據(jù)材料轉(zhuǎn)化為證據(jù)的合法性。（例3、例4）案例3甲與乙于1998年登記結(jié)婚?；楹笠乙蚧疾〔荒苌?，導致婚姻生活不和諧，甲有了第三者。2004年3月甲起訴，要求離婚并依法分割共同財產(chǎn)，在庭審中，乙代理律師向法庭提交一份證據(jù)，是乙為證明甲具有“有配偶者與他人同居”的情形，委托私人偵探偷拍制作的光盤資料。甲的律師對此證據(jù)的合法性提出了異議。問：對于法院對于光盤資料是否予以采信？[評析]本案甲有配偶又與他人同居，不具有法律規(guī)定的值得保護的合法權(quán)益。錄像雖涉及第三者的隱私，但其制作目的不是為了侵害隱私權(quán)，而是為了保護更優(yōu)先的配偶權(quán)，涉及他人隱私是迫不得已，不采取隱蔽手段不能獲取真相，且該證據(jù)經(jīng)過審查和鑒定，沒有經(jīng)過剪輯、拼湊、篡改和臆造，不是以違背善良風俗的手段和方法取得，不違反法律的禁止性規(guī)定。根據(jù)《證據(jù)規(guī)定》第70條第3項之規(guī)定，可以作為認定案件事實的依據(jù)，予以采信。案例4原告與被告于1978年登記結(jié)婚，并育有一女。2005年11月原告起訴，要求離婚并對夫妻共同財產(chǎn)予以分割。庭審中，原告提供一份錄音證據(jù)，用以證明被告的資金情況。此錄音證據(jù)是原、被告所生之女在與被告談話時偷偷錄制的。問：對此證據(jù)法院是否采信？為什么？法院審理后判決，準予雙方離婚。對于此證據(jù)的判詞：“為達訴訟目的，在親屬間采用秘密手段，有目的誘使他人講話并加以偷錄的行為，有悖善良風俗，社會不宜倡導，……故對原告提供的其女兒與被告談話錄音資料，不予采信。”《繼承法》第17條第2款：“代書遺囑應(yīng)當有兩個以上見證人在場見證，由其中一人代書，注明年、月、日，并由代書人、其他見證人和遺囑人簽名。”第3款：“以錄音形式立的遺囑，應(yīng)當有兩個以上見證人在場見證。”民訴證據(jù)學理上的分類1、本證與反證2、直接證據(jù)與間接證據(jù)3、原始證據(jù)與傳來證據(jù)（司）本證與反證分類的依據(jù)：按照證據(jù)與證明責任的關(guān)系。本證——是指對待證事實負有舉證責任的一方當事人提出的，用于證明待證事實的證據(jù)。反證——是對待證事實不負有舉證責任的一方，為了證明該事實不存在或不真實而提供的證據(jù)，目的在于削弱、動搖本證的證明力。（例5）案例5李某經(jīng)朋友介紹從許某父親經(jīng)營的漁具店購買養(yǎng)殖用的大繩。雙方約定，共買大繩500斤，共計3000元。李某領(lǐng)取大繩后給保管員出具了收條但未付款。后許某父親病故，許某在清理父親的帳目時發(fā)現(xiàn)了收條復(fù)印件，便以復(fù)印件為依據(jù)向李某索款。遭拒絕后，訴至法院，請求法院判令李某還款。訴訟中，李某承認購買大繩的事實，但稱該筆款項早已償還，并向法院出示了許某父親出具的收款收據(jù)。問：（1）許某向法院提交的收條復(fù)印件是本證還是反證，其證明力如何？（2）李某向法院提交的收款收據(jù)屬于本證還是反證？為什么？（3）李某承認購買大繩的事實，對許某主張的欠款事實產(chǎn)生怎樣的影響？直接證據(jù)與間接證據(jù)根據(jù)證據(jù)與證明對象的聯(lián)系不同進行的分類。直接證據(jù)——能單獨證明案件事實的證據(jù)。法官據(jù)此只能作出唯一結(jié)論，其證明的事實具有必然性。間接證據(jù)——不能單獨證明案件事實，需要與其他證據(jù)結(jié)合起來才能證明案件事實的證據(jù)。但其能起到印證直接證據(jù)的作用，在缺乏直接證據(jù)時，諸多間接證據(jù)只要能形成一個完整的證據(jù)鏈條，也能證明待證事實，達到與直接證據(jù)基本相同的效果。（例6）案例605年5月1日晚，李某栽種的櫻桃樹被人盜走2棵，砍伐15棵。李某懷疑是與自己有矛盾的同村孫某所為。后在孫某的果園里發(fā)現(xiàn)2棵樹干上刻著李某姓名的櫻桃樹。李某起訴至法院，請求判令孫某賠償損失。為證實其主張的事實，李某提交以下證據(jù)：（1）是村民甲的證言，證明李某與孫某有矛盾，孫某曾揚言報復(fù)；（2）是村委會的證明，證明李某有2棵被盜，15棵被砍伐；（3）是公證機關(guān)的公證文書，證明在孫某的果園里發(fā)現(xiàn)刻有李某姓名的櫻桃樹。訴訟中孫某否認李某主張的事，并提交了以下證據(jù)（1）是村民乙的證言，證明李某為人刻薄，與村民多人有矛盾；（2）是村民丙的證言，證明孫某與趙某也有矛盾，趙某曾揚言“讓孫某吃不了兜著走”；（3）是某旅館的住宿費收據(jù)，證明孫某5月1日外出辦事，沒有作案時間。問：本案雙方提交的證據(jù)哪些是直接證據(jù)，哪些是間接證據(jù)？[評析]李某提交的證據(jù)均為間接證據(jù)，且只能證明一種可能性。孫某提交的證據(jù)均為間接證據(jù)，但旅館住宿費具有較強的證明力。明顯大于李某提交的本證的證明力，因此應(yīng)認定反證成立。法院應(yīng)據(jù)此駁回李某的訴訟請求。原始證據(jù)與傳來證據(jù)分類的依據(jù)：按照證據(jù)來源不同所作的分類。原始證據(jù)——直接來源于案件事實的證據(jù)，被稱為“第一手證據(jù)材料”。傳來證據(jù)——由原始證據(jù)派生出來的證據(jù)，是經(jīng)過中間環(huán)節(jié)形成的，被稱為“第二手證據(jù)材料”。（例7）案例7一農(nóng)婦甲喂養(yǎng)的豬，撞開豬圈門竄上山，撞翻了養(yǎng)蜂人乙的蜂箱，蜜蜂群起攻之。問訊趕來的甲急忙轟打蜜蜂救豬，蜜蜂隨即攻擊甲，甲被蟄得遍體鱗傷，當場中毒身亡。整個過程被73歲的農(nóng)婦丙看到，她把過程講給后趕來的幾十個村民。甲的丈夫?qū)⒁以V至法庭。乙稱甲自己撞倒蜂箱，其具有免責事由，不應(yīng)承擔責任。并申請法庭通知丙作證。但丙怕得罪原告，不愿出庭做證，也拒絕提供書面證言。乙申請聽到丙講述事實過程的3個村民出庭做證，3名村民均出庭做了證。法院采信了證言，駁回了原告的訴訟請求。問：本案證人證言是原始證據(jù)還是傳來證據(jù)？

證據(jù)種類當事人陳述書證

物證

視聽資料電子數(shù)據(jù)證人證言鑒定意見勘驗筆錄案例8【案情】黃某從高某的磚廠訂購了5千元的磚用于蓋房，黃某預(yù)付款1千元并約定1個月內(nèi)交貨。高某給黃某出具了一份收據(jù)，上面注明“定金”1千元。后因高某不能按時交貨，而黃某又急需用磚，只得到別處高價購買。因退款發(fā)生爭議，黃某要求退2千元，高某認為是訂金即預(yù)付款，是會計筆誤寫成了定金，只同意返還1千元。

有關(guān)書證的法律規(guī)定：《民訴法》A63、68-1《證據(jù)規(guī)定》A20、65、69、70、77

書證的分類

書證的證據(jù)效力

書證具有證據(jù)效力，須滿足兩個條件：一是書證本身是真實的；二是書證所表達的內(nèi)容對待證事實能夠起到證明作用?！驹u析】本案收款收據(jù)本身是真實的，其內(nèi)容“定金1000元”對本案中待證事實能夠起到證明作用。因而該收款收據(jù)具有書證的證據(jù)效力。同時該收據(jù)屬于書證原件，異議人沒有足夠的相反證據(jù)推翻，則該書證就具有了完全的證明力。法院應(yīng)據(jù)此對案件事實作出認定。由此，法院應(yīng)當對收據(jù)予以采信，并據(jù)此判令高某雙倍返還定金2000元。案例9【案情】06年1月9日，62歲的王某與51歲的李某結(jié)婚，婚后感情融洽，生活美滿，王某立下遺囑，將自己的一套108平方米的住房指定由李某繼承，并進行了公證。后王某不幸中風，長期癱瘓，李某因而生厭。保姆小玲則給予了細心、周到的照顧，王某深受感動。便請居委會主任、副主任代書重新立下遺囑，聲稱撤銷前一遺囑，將該房遺贈給小玲。08年3月5日，王某因病死亡。問：兩份遺囑的證據(jù)效力如何？案例10【案情】08年4月8日，劉某駕駛摩托車到王某開辦的修理部修理，王某應(yīng)劉某要求為其更換了摩托車鋁合金后輪圈。5月1日，劉某載著孫某去參加同學婚禮，途中因后輪圈突然碎裂而摔倒，兩人均受傷。兩人以王某為被告起訴要求王某賠償經(jīng)濟損失。訴訟中，法院委托某產(chǎn)品質(zhì)量監(jiān)督檢驗所對后輪圈進行了鑒定，結(jié)果為不合格產(chǎn)品。法院遂作出原告勝訴的判決。王某根據(jù)此判決將后輪圈供應(yīng)商李某告上法庭，但王某出示的發(fā)票是08年6月9日開出的?！窘Y(jié)果】法院判決，駁回王某的訴訟請求?！疚觥课镒C具有可靠性、穩(wěn)定性，但同時具有間接性。單純審視物證很難發(fā)現(xiàn)它與案件的關(guān)聯(lián)性，需要舉證人、鑒定人、勘驗人等對物證與案件的關(guān)聯(lián)性作出說明才能發(fā)揮證明作用。因此被稱為“啞巴”證據(jù)。在劉某孫某訴王某一案中摩托車鋁合金后輪圈作為物證提交法庭，但其本身不會講話，不能自行說明其對本案事實的證明效力。為了實現(xiàn)該物證的證明效力，經(jīng)申請鑒定，為不合格產(chǎn)品，由此證明了王某的行為與劉某孫某損害后果具有因果關(guān)系，王某的侵權(quán)事實成立，理應(yīng)給予賠償。二在王某與李某的訴訟中，因王某出示的發(fā)票是08年6月9日開出的，而肇事發(fā)生在5月1日，故無法證實肇事后輪圈是從李某處購買，不能作為本案物證，在本案中沒有證明力，因此法院駁回訴求是正確的。有關(guān)物證的法律規(guī)定：《民訴法》A63、68-1《證據(jù)規(guī)定》A21、69、70、77

物證的認定規(guī)則

需要補強的物證：無法與原件、原物核對的復(fù)印件、復(fù)制品，不能單獨作為認定案件事實的依據(jù)；有完全證明力的物證：物證原件或核對無誤的復(fù)制件；實現(xiàn)物證的方式：通過勘驗、鑒定、詢問有關(guān)人員。

【案情】周某在李某開辦的拉面館就餐時，在碗里吃出一根鐵絲，鐵絲蹦壞了周某的一顆牙齒。因賠償問題雙方發(fā)生爭議。為此，周某以李某為被告訴至法院，請求判令李某賠償經(jīng)濟損失800元。問題：1、周某如想勝訴，應(yīng)向法庭提供哪些證據(jù)？2、本案中哪些證據(jù)屬于物證？練習題進入網(wǎng)絡(luò)時代，互聯(lián)網(wǎng)上留存了電子郵件、網(wǎng)上交易記錄等大量的電子數(shù)據(jù)。不少老百姓在打官司時，手里掌握著相關(guān)的電子數(shù)據(jù)，卻因現(xiàn)行民訴法尚未將電子數(shù)據(jù)作為證據(jù)類別加以明確，而常常不被法庭采納，導致有證據(jù)但發(fā)揮不了作用。專門代理知識產(chǎn)權(quán)案件的執(zhí)業(yè)律師，在辦案中經(jīng)常和電子數(shù)據(jù)打交道。但法律上沒有單列“電子數(shù)據(jù)”這個證據(jù)類別，辦案時需要將電子數(shù)據(jù)經(jīng)過公證進行“證據(jù)固定”，然后再作為書證或者視聽資料提交法院或仲裁機構(gòu)。這明顯與當前電子數(shù)據(jù)普遍存在的現(xiàn)實及其技術(shù)特征不適應(yīng)。從今年1月份至今，公證處類似的電子數(shù)據(jù)公證事項驟增，申請QQ聊天記錄證據(jù)保全的公證事項越來越多。這一新型公證事項驟增，與民訴法修正有直接關(guān)系。據(jù)悉，針對電子數(shù)據(jù)類公證事項增多的現(xiàn)狀，許多公證處都在進行內(nèi)部培訓，將進一步完善此類公證事項的細節(jié)，爭取取得最大化的社會效果。朱光和朱明是親兄弟。8年前，為了將鄉(xiāng)下的父母接到南京來居住，兄弟倆湊錢買了一套50多平方米的兩居室房子。那個時候，房價還很低，每平方米才4000多元，兄弟倆感情一直很好。但誰都沒想到，經(jīng)過七八年的發(fā)展，那套小房子每平方米價格漲了1萬多元。但就算這樣，如果父母還繼續(xù)住在房子里，應(yīng)該也沒啥問題?？尚值軅z的父母已經(jīng)先后離世。去年在南京工作的朱光，因為要買一套大房子，決定將父母此前居住的小房子賣掉。朱光要賣這套房子，必須要跟弟弟朱明打個招呼，“當初弟弟也是出錢的，至少要分一筆費用?！钡?，分給弟弟多少，朱光心里開始糾結(jié)起來。于是，通過QQ聊天的方式，朱光從去年開始，與已經(jīng)在國外工作的弟弟溝通起來。兩人先是談怎么賣。之后，談到怎么分錢時雙方意見分歧。按照朱光的說法，房子賣完后，他會將其中30%的費用，也就是20多萬元轉(zhuǎn)賬到弟弟的賬戶上。但是弟弟認為，要分就應(yīng)該是對半分，50%給他。朱明的理由很簡單，房子購買時，總價只有20余萬，他出了10萬元，是當時房價的一半。但是，朱光否定了這一說法，認為當時朱明僅僅出了7萬元，分30%才是合理的。一來二往，對這套小房子，兄弟倆在網(wǎng)上打起了“拉鋸戰(zhàn)”，就有關(guān)當時買房時，朱明究竟出了多少錢的問題，雙方都將相關(guān)的證據(jù)、證人紛紛拉進了QQ聊天系統(tǒng)中，數(shù)度“論戰(zhàn)”，始終難分上下。為了能妥善解決兄弟之間的矛盾，朱明專程從國外回到南京，對近一年兩人的聊天記錄申請公證保全。朱明說，之所以對這么長時間的聊天記錄保全，是因為最初兩兄弟感情好的時候，哥哥曾經(jīng)說過他出了10萬元的事情，“之后鬧僵了才否定這一說法?！睂@個申請，光保全的QQ聊天記錄就多達80多頁，跨時非常長，盡管有用的就那么幾句話，但這樣保全更客觀，更真實。

何謂電子數(shù)據(jù)？湯維建認為“電子數(shù)據(jù)是存儲于電子介質(zhì)中的信息，包括電子簽名、格式化后的硬盤通過恢復(fù)取得的信息等等，與傳統(tǒng)的錄像、錄音等視聽資料有所區(qū)別。證人證言1、證人的資格（例11、例12、司）2、證人是否出庭？3、證人證言審查適格及證明力。(S)4、證人的權(quán)利和義務(wù)證言更正權(quán)；獲得補償權(quán)；獲得保護權(quán)；出庭義務(wù)；如實陳述義務(wù)。5、證人的拒證權(quán)大陸法系和英美法系中證人的拒證權(quán)包括：因親情血緣關(guān)系產(chǎn)生的拒證權(quán)；特定職業(yè)產(chǎn)生的拒證權(quán)（醫(yī)患之間、律師與委托人之間等）我國《律師法》第33條：“律師應(yīng)當保守在執(zhí)行活動中知悉的國家秘密和當事人的商業(yè)秘密，不得泄露當事人的隱私?！笨梢暈槭菍β蓭熅茏C權(quán)的規(guī)定。案例11

【案情】甲乙素有積怨，一天兩人發(fā)生口角進而廝打，甲的眼睛被打傷住院38天，花醫(yī)療費3千多元。甲訴至法院，請求判令乙賠償經(jīng)濟損失。兩人廝打的過程只有一個上過5年聾啞學校的聾啞人丙在場看到。庭審中，甲指控其眼睛為乙所傷，乙否認，并聲稱是甲自己不小心摔倒，被地上的石頭碰傷。經(jīng)甲請求，法院傳喚丙出庭作證，丙通過手語和動作，證明是乙將甲打傷，但乙認為丙是聾啞人不能作證人。問：聾啞人能否作為證人？案例12

【案情】張某與劉某1993年協(xié)議離婚，兒子張某某（4歲）隨張某生活，因擔心后母虐待兒子，張某一直沒有再婚，因此，離異后雙方經(jīng)常有經(jīng)濟往來，張某借劉某3萬元。00年張某再婚，劉某開始索款，張某兩次各還2千元和1千元。03年11月張某讓劉某將兩次還的3千元一起打一個收條條子，本意是“收到還款3000元”，但劉某手誤寫成“收到還款30000元”，張某將條子廝了，劉某又了一張“收到還款3000元”。之后劉某索要余款不成于05年3月起訴，張某出示了劉某寫的收到30000元的收據(jù)，主張自己已經(jīng)還款。情急之下劉某想到當時兒子在場，經(jīng)劉某請求，法院傳喚張某某出庭作證，張某某將當時的情形講了一遍，和劉某的陳述基本一致。問：對張某某的證言法院能否予以采信？知道案情

能夠正確表達意志

《民訴法》第70條：“凡是知道案件情況的單位和個人，都有義務(wù)出庭作證。有關(guān)單位的負責人應(yīng)當支持證人作證。證人確有困難不能出庭的，經(jīng)人民法院許可，可以提交書面證言。不能正確表達意志的人，不能作證?！?/p>

《證據(jù)規(guī)定》第53條：“不能正確表達意志的人，不能作為證人。待證事實與其年齡、智力狀況或者精神健康狀況相適應(yīng)的無民事行為能力人和限制民事行為能力人，可以作為證人?！?/p>

《證據(jù)規(guī)定》第55條：“證人應(yīng)當出庭作證接受當事人的質(zhì)詢。證人在人民法院組織雙方當事人交換證據(jù)時出席陳述證言的，可視為出庭作證?！?/p>

修正后《民訴法》第73條：“經(jīng)人民法院依法通知，證人應(yīng)當出庭作證。有下列情形之一的，經(jīng)人民法院許可，可以通過書面證言、視聽傳輸技術(shù)或者視聽資料等方式作證：（一）因健康原因不能出庭的；（二）因路途遙遠，交通不便不能出庭的；（三）因自然災(zāi)害等不可抗力不能出庭的；（四）其他有正當理由不能出庭的?！?/p>

《證據(jù)規(guī)定》第57條：“出庭作證的證人應(yīng)當客觀陳述其親身感知的事實。證人為聾啞人的，可以其他表達方式作證。證人作證時，不得使用猜測、推斷或者評論性的語言。”

《證據(jù)規(guī)定》第58條：“審判人員和當事人可以對證人進行詢問。證人不得旁聽法庭審理；詢問證人時，其他證人不得在場。人民法院認為有必要的，可以讓證人進行對質(zhì)?！?/p>

《證據(jù)規(guī)定》第78條：“人民法院認定證人證言，可以通過對證人的智力狀況、品德、知識、經(jīng)驗、法律意識和專業(yè)技能等的綜合分析作出判斷?！?/p>

《證據(jù)規(guī)定》第69條：“下列證據(jù)不能單獨作為認定案件事實的依據(jù)未成年人所作的與其年齡和智力狀況不相當?shù)淖C言；與一方當事人或者其代理人有利害關(guān)系的證人出具的證言；存有疑點的視聽資料；無法與原件、原物核對的復(fù)印件、復(fù)制品；

無正當理由未出庭作證的證人證言?！?/p>

《證據(jù)規(guī)定》第77條：“人民法院就數(shù)個證據(jù)對同一事實的證明力可以依照下列原則認定:……證人提供的對與其有親屬或者其他密切關(guān)系的當事人有利的證言其證明力一般小于其他證人證言?！?/p>

修正后《民訴法》第74條：“證人因履行作證義務(wù)而支出的交通、住宿、就餐等必要費用以及誤工損失，由敗訴一方當事人負擔。當事人申請證人作證的，由該當事人先行墊付；當事人沒有申請，人民法院依法通知證人作證的，由人民法院先行墊付。”

《證據(jù)規(guī)定》第54條1-2：“當事人申請證人出庭作證，應(yīng)當在舉證期限屆滿十日前提出，并經(jīng)人民法院許可。人民法院對當事人的申請予以準許的，應(yīng)當在開庭審理前通知證人出庭作證，并告知其應(yīng)當如實作證及作偽證的法律后果。

”當事人陳述當事人陳述的證據(jù)效力第一，對于利己的陳述，無其他相關(guān)證據(jù)，不具有證據(jù)效力。第二，對于利己的陳述，有其他證據(jù)證明為真實，具有證據(jù)效力。第三，具有免除對方當事人證明的效力。例13案例13甲乙系朋友，某日甲向乙借款5萬元用于購房，礙于多年交情，乙未讓甲出具借條。一年后，乙急需用錢，向甲索要借款，甲稱暫時無錢，過幾天再還。但一拖再拖，半年過去了，乙見甲無還款誠意，遂起訴。在法庭上乙陳述了甲借款的事實，但未提供其他證據(jù)。甲在陳述時承認了向乙借款的事實，并稱自己所以不還錢是因為暫時無償還能力，無錢可還。問：對兩人所作的陳述的證據(jù)效力如何認定？當事人陳述由于受訴訟動機和目的的支配其往往帶有主觀性、片面性甚至虛假性，因此在審查判斷其證明力時，應(yīng)結(jié)合其他證據(jù)全面地、客觀地分析與研究不能簡單肯定或否定。只有本人陳述不能提供其他相關(guān)證據(jù)的，其主張不予支持。上述案件中，乙的陳述對本案事實沒有證明力，甲對借款事實的承認屬于對自己不利事實認可的陳述，構(gòu)成了訴訟中的自認，具有免除對方當事人證明的法律效力。借款事實成立。（司）鑒定程序的啟動鑒定意見的證明力鑒定人的職能定位當事人申請《民訴法》A76

法院決定

鑒定機構(gòu)的設(shè)置及鑒定標準的多元化（L)定位英美法系一般將鑒定結(jié)論稱為專家證言，是否需要鑒定由當事人自行決定?！睹绹?lián)邦證據(jù)規(guī)則》第702條：“如果科學、技術(shù)或其他專業(yè)知識有助于事實審理者理解證據(jù)或者確定系爭之事實，則憑借知識、技能、經(jīng)驗、訓練或教育而夠格為專家證人，可以用意見或其他形式就此作證?！贝箨懛ㄏ?，對于是否需要進行鑒定由法院決定并委托、指定鑒定人，鑒定人往往被視為法官的助手。法國，為視為法院的組成人員。

《證據(jù)規(guī)定》第77條：“人民法院就數(shù)個證據(jù)對同一事實的證明力可以依照下列原則認定……(二)物證、檔案、鑒定結(jié)論、勘驗筆錄或者經(jīng)過公證、登記的書證其證明力一般大于其他書證、視聽資料和證人證言”

《民訴法》第78條：“當事人對鑒定意見有異議或者人民法院認為鑒定人有必要出庭的，鑒定人應(yīng)當出庭作證。經(jīng)人民法院通知，鑒定人拒不出庭作證的，鑒定意見不得作為認定事實的根據(jù)；支付鑒定費用的當事人可以要求返還鑒定費用?！?/p>

《全國人民代表大會常務(wù)委員會關(guān)于司法鑒定管理問題的決定》第7條：“偵查機關(guān)根據(jù)偵查工作的需要設(shè)立的鑒定機構(gòu)，不得面向社會接受委托從事司法鑒定業(yè)務(wù)。人民法院和司法行政部門不得設(shè)立鑒定機構(gòu)?！薄纠?4】杜某收購了呂某價值4.6萬元的蘋果，杜某向呂某出具了欠條。后因還款數(shù)額問題發(fā)生爭議。為此呂某訴至法院要求支付4萬元貨款。庭審中杜某主張該款已全部還清，并出具了呂某的收條一張。收條的內(nèi)容是杜某書寫好后，由呂某在收條上簽的名。內(nèi)容：“今收到杜某交來蘋果款4.6萬元（肆萬陸千元）。”呂某承認簽名是其親筆所寫，但主張收條上的“4.6萬元”的第一個字母“4”和“肆萬陸千元”的大寫“肆萬”是后添加的，并申請鑒定。經(jīng)公安部門鑒定，該字是后添加的。杜某不服，申請重新鑒定。經(jīng)中級法院鑒定，結(jié)論是未發(fā)現(xiàn)添加的痕跡。呂某不服，申請到公安部鑒定，結(jié)論是從油墨成分上未發(fā)現(xiàn)添加的特征。一審據(jù)此判決駁回呂某的訴訟請求。呂某上訴，并要求重新鑒定。二審委托中國刑事警察學院進行刑事技術(shù)鑒定，學院從多個角度對檢材進行全面鑒定，結(jié)論為該字跡是后添的。二審據(jù)此判決被上訴人杜某償付給上訴人呂某蘋果款4萬元。勘驗筆錄程序的啟動制作（L)證明力案例15某單位有一幢樓房，一樓租給張某經(jīng)銷家具，二樓租給某籌建處作為辦公室。04年春節(jié)期間，二樓的水滲漏至一樓的家具上，造成損害。張某要求籌建處賠償遭到拒絕。張某以籌建處為被告訴至法院。法院受理后，應(yīng)籌建處申請，對樓房進行了鑒定，在進行現(xiàn)場鑒定時，未邀請當?shù)鼗鶎咏M織的人員參加，也未通知張某，僅有被告的兩名人員在場?？彬灲Y(jié)果表明，被告房間內(nèi)無自來水水管，樓房滲水系隔壁廁所內(nèi)的水管滲漏所致。在庭審中法院未將勘驗筆錄當庭出示，未經(jīng)雙方質(zhì)證，直接作為定案依據(jù)駁回了張某的訴訟請求。請指出本案中哪些做法違反了民訴法的有關(guān)規(guī)定？[錯誤]未邀請有關(guān)人員參加；未經(jīng)過法庭質(zhì)證。當事人收集證據(jù)收集法院收集可申清的情形依申請收集依職權(quán)收集申請程序不予準許處理1、證據(jù)保全的條件與啟動（L）2、證據(jù)保全的種類3、證據(jù)保全的方法4、證據(jù)保全的效力證據(jù)保全案例16【案情】4月份史某與某經(jīng)銷公司發(fā)生一筆購銷業(yè)務(wù)，公司購買史某5萬元的煤炭。該公司為趙某與孫某合辦，孫某為負責人。因史某與孫某關(guān)系不錯，雙方既未簽訂合同，也未出具任何書面憑證。同年6月，孫某遇車禍受重傷住院。史某多次向趙某催要該筆貨款，均遭拒絕。史某起訴并申請證據(jù)保全，法院對孫某進行了調(diào)查，孫某講述了由其經(jīng)手，為公司購買史某煤炭的事實，調(diào)查人員制作了筆錄。孫某不久去世。在庭審中，趙某辯稱不知此事，不承擔責任，但對保全的證據(jù)未能提出反駁的證據(jù)?！締栴}】1、在訴訟中針對孫某重傷可能不治時，史某可申請法院采取什么措施？2、如史某來不及起訴能否申請法院采取什么措施？

《民訴法》第74條：“在證據(jù)可能滅失或者以后難以取得的情況下，訴訟參加人可以向人民法院申請保全證據(jù)，人民法院也可以主動采取保全措施?！?/p>

修正后：將訴訟參加人改為當事人條件（1）欲保全證據(jù)與待證事實間存在關(guān)聯(lián)性；（2）證據(jù)可能滅失或?qū)黼y以取得；（3）申請證據(jù)保全，不得遲于舉證期屆滿前7日。

《證據(jù)規(guī)定》第23條：“當事人依據(jù)《民事訴訟法》第七十四條的規(guī)定向人民法院申請保全證據(jù)，不得遲于舉證期限屆滿前七日?！眴赢斒氯耍ɡ﹃P(guān)系人）申請

法院依職權(quán)種類訴中保全訴前保全申請人是利害關(guān)系人法院在48小時內(nèi)作出裁定，同意的立即執(zhí)行法院保全后申請人在15日必須起訴(修正案為30天）法律鏈接《證據(jù)規(guī)定》第23條第3款：“法律、司法解釋規(guī)定訴前保全證據(jù)的，依照其規(guī)定辦理”《商標法》第58條：“為制止侵權(quán)行為，在證據(jù)可能滅失或者以后難以取得的情況下，商標注冊人或者利害關(guān)系人可以在起訴前向人民法院申請保全證據(jù)。法院接受申請后，必須在四十八小時內(nèi)作出裁定；裁定采取保全措施的，應(yīng)當立即開始執(zhí)行。法院可以責令申請人提供擔保，申請人不提供擔保的，駁回申請申請人在法院采取保全措施后十五日內(nèi)不起訴的，法院應(yīng)當解除保全措施”《著作權(quán)法》第50條：“為制止侵權(quán)行為，在證據(jù)可能滅失或者以后難以取得的情況下著作權(quán)人或者與著作權(quán)人有關(guān)的權(quán)利人可以在起訴前向人民法院申請保全證據(jù)。人民法院接受申請后，必須在四十八小時內(nèi)作出裁定；裁定采取保全措施的，應(yīng)當立即開始執(zhí)行。人民法院可以責令申請人提供擔保，申請人不提供擔保的，駁回申請。申請人在人民法院采取保全措施后十五日內(nèi)不起訴的，法院應(yīng)當解除保全措施”《關(guān)于對訴前停止侵犯專利權(quán)行為適用法律問題的若干規(guī)定》第16條第1款：“人民法院執(zhí)行訴前停止侵犯專利權(quán)行為的措施時，可以根據(jù)當事人的申請，參照民事訴訟法第七十四條的規(guī)定，同時進行證據(jù)保全?！?/p>

《民訴法》第81條：“在證據(jù)可能滅失或者以后難以取得的情況下，當事人可以在訴訟過程中向人民法院申請保全證據(jù)，人民法院也可以主動采取保全措施?！耙蚯闆r緊急，在證據(jù)可能滅失或者以后難以取得的情況下，利害關(guān)系人可以在起訴前向證據(jù)所在地、被申請人住所地或者有管轄權(quán)的人民法院申請保全證據(jù)?！白C據(jù)保全的其他程序，參照適用本法第九章保全的有關(guān)規(guī)定?！狈椒ā蹲C據(jù)規(guī)定》第24條

人民法院進行證據(jù)保全可以根據(jù)具體情況采取查封、扣押、拍照、錄音、錄像、復(fù)制、鑒定、勘驗、制作筆錄等方法。

效力1、被保全的證據(jù)并不為申請人單方利用，雙方均可以利用；2、被保全的證據(jù)應(yīng)與本案有利害關(guān)系，但并不意味著與一方主張的觀點有必然的因果關(guān)系；3、被保全的證據(jù)也必須經(jīng)過質(zhì)證才能作為定案的根據(jù)。練習題

（一）甲借給乙1萬元。借款期屆滿乙未還。甲起訴要求乙還款。甲持的是借據(jù)復(fù)印件，乙出示的是原始借據(jù)，對此，甲稱原件在復(fù)印時遺失，至于原件是如何到乙手中則無法解釋，而乙則稱：原件是甲的兒子（成人）受其父親委托在某一天傍晚到乙家中收回欠款并退回欠條。但與其妻女的陳述不能吻合。甲也否認。問：此案如何處理？證據(jù)的效力順序。

（二）甲是丙與丁的養(yǎng)子，乙是丙的侄子。生前甲與乙對丙與丁均未盡過贍養(yǎng)扶助義務(wù)。丙病故后，甲仍不與丁往來，丁一直被居委會當作孤寡老人加以照顧。2007年8月，丁病重住院期間，丁將隨身帶的金戒指、小金塊等交居委會干部保管，9月丁當著居委會干部及民警的面，委托他人帶寫了一份遺囑，明確將上述物品遺贈居委會。不久這事被乙知道，乙將丙接回家中。2009年1月，丙又讓人代寫第二份遺囑，將物品贈給乙，4月，又讓人代寫第三份遺囑，將上述物品贈給乙的女兒，并準備公證，公證還沒有結(jié)束丙去世。后甲得知有關(guān)情況，與乙發(fā)生爭執(zhí)。問：那份遺囑有效？（三）袁先生與王先生曾經(jīng)也是好朋友，后因經(jīng)濟往來上發(fā)生糾紛，即而反目成仇，對簿公堂。袁先生訴稱，2007年9月，他以自己的信用卡替王先生支付了10萬元購房款，由此構(gòu)成不當?shù)美?，要求王先生返還；王先生辯稱，袁先生用信用卡替自己支付10萬元購房款是事實，但已于當日從自己的借記卡向袁先生的信用卡劃入10萬元，自己對袁先生并無欠款。袁先生表示，王先生劃入自己信用卡的10萬元，是為了歸還他用自己的信用卡在香港消費的支出。對此，王先生堅決否認?！痉ㄔ号袥Q】法院認為，袁先生對自己的主張沒有提供相應(yīng)的證據(jù)予以證明，其對王先生的訴請缺乏證據(jù)事實依據(jù)；遂駁回袁先生對王先生的訴請?！痉ü冱c評】根據(jù)不當?shù)美臉?gòu)成要件，原告應(yīng)當圍繞被告獲取利益系屬不當、并且原告因此受有損失等爭議事實向法庭提供證據(jù)。本案中，原告認為由被告借記卡劃入原告信用卡的10萬元，是被告歸還其在香港消費借款的主張，已為被告否認，原告除有本人陳述外沒有提供其他證據(jù)予以佐證，因此，法庭沒有采信原告的這一主張。由此，原告的訴請法庭不予支持。07-81．原告訴請被告返還借款5萬元，為證明這一事實，原告向法院提交了被告書寫的“借據(jù)”；被告則主張“借款已經(jīng)清償”，并向法院出示了原告交給他的“收據(jù)”。關(guān)于原、被告雙方的證據(jù)，下列哪些選項是正確的。A．“借據(jù)”是本證，“收據(jù)”是反證B．“借據(jù)”是本證，“收據(jù)”也是本證

C．“借據(jù)”是直接證據(jù)，“收據(jù)”是間接證據(jù)D．“借據(jù)”是直接證據(jù)，“收據(jù)”也是直接證據(jù)

BD06-

47.民事訴訟中下列哪種證據(jù)屬于間接證據(jù)？

A.無法與原件、原物核對的復(fù)印件、復(fù)制品B.無正當理由未出庭作證的證人證言

C.證明夫妻感情破裂的證據(jù)D.與一方當事人或者代理人有利害關(guān)系的證人出具的證言C間接證據(jù)是指不能直接證明案件事實的證據(jù)。其最大特點是證明力的或然性，間接證據(jù)一般須與其他證據(jù)結(jié)合起來證明案件事實。A，B，D項列舉的證據(jù)屬于《最高人民法院關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》第69條所規(guī)定的不能單獨作為認定案件事實依據(jù)的證據(jù)，但是作為物證和證人證言，卻可能直接證明案件事實，所以不必然就屬于間接證據(jù)。而要證明夫妻感情破裂只能以其他事實推論，對這些事實證明的證據(jù)即屬間接證據(jù)。[09-40]關(guān)于證據(jù)理論分類的表述，下列哪一選項是正確的？A．傳來證據(jù)有可能是直接證據(jù)B．訴訟中原告提出的證據(jù)都是本證，被告提出的證據(jù)都是反證C．證人轉(zhuǎn)述他人所見的案件事實都屬于間接證據(jù)D．一個客觀與合法的間接證據(jù)可以單獨作為認定案件事實的依據(jù)A05-48．下列關(guān)于證人及證人證言的表述，哪一項是錯誤的？

A．凡是了解案件情況的人都有義務(wù)出庭作證

B．當事人申請證人出庭作證應(yīng)當經(jīng)人民法院許可

C．與當事人一方有親戚關(guān)系的人不能作為證人

D．無訴訟行為能力的人在一定情況下可以作為證人C

[08-45]關(guān)于證人的表述，下列哪一選項是正確的？A．王某是未成年人，因此，王某沒有證人資格，不能作為證人B．原告如果要在訴訟中申請證人出庭作證，應(yīng)當在舉證期限屆滿前提出，并經(jīng)法院許可C．甲公司的訴訟代理人乙律師是目擊案件情況發(fā)生的人，對方當事人丙可以向法院申請乙作為證人出庭作證，