中央銀行獨立性的法律思考

精品文檔精心整理精品文檔可編輯的精品文檔中央銀行獨立性的法律思考目錄：1、中央銀行獨立性的法律思考2、關(guān)于域名搶注的法律思考3、無罪推定原則的法律思考中央銀行獨立性的法律思考2000年8月11日，日本銀行金融政策委員會經(jīng)過八個小時激烈爭論，決定將銀行間無擔(dān)保隔夜拆借利率從0.02—0.03%誘導(dǎo)至0.05%。鑒于本次利率調(diào)升范圍與幅度不大，經(jīng)濟層面影響相當(dāng)有限，因此決定自身的象征意義更值得思考，這不僅結(jié)束了自1999年2月起已實行18個月零利率政策，為日本十年來地首次加息，而且是1882年日本銀行成立百年來第一次獨立行使貨幣政策決定權(quán)。如果再考慮該項決策背景，即日本政府要員和部分自民黨高層頻頻露骨施壓，要求日本主銀行不要結(jié)束零利率政策，那么日本銀行在與政府較量中頂住壓力，達(dá)成其總裁速水優(yōu)宣稱地“決定利率的是我們”的目標(biāo)，艱難地捍衛(wèi)1998年新日本銀行法賦予的中央銀行獨立地位的行為具有重要歷史意義-8月11日堪稱日本銀行的“獨立日”。筆者也因此思考中央銀行法律地位，即獨立性問題，并試圖對我國中央銀行獨立性的法律制度進行反思。一、中央銀行獨立性的國際比較與中央銀行制度建立、發(fā)展、完善的歷程相一致，關(guān)于中央銀行獨立性的認(rèn)識也存在從無到有，去異趨同的演進。初期的中央銀行大多數(shù)具為政府提供資金的政府銀行和擁有乃至壟斷貨幣發(fā)行權(quán)的發(fā)行銀行雙重性格，因此人們擔(dān)心，一個被政府控制中央銀行可能無節(jié)制供應(yīng)貨幣以滿足政府的貪夢的需求。歷史證明這不是杞人憂天，第一次世界大戰(zhàn)中，中央銀行為向政府提供戰(zhàn)爭資金而濫發(fā)紙幣，引發(fā)嚴(yán)重通貨膨脹，金本位制也因此一度停止運行。于是1920年布魯塞爾國際金融會議作出決議：“中央銀行必須不受政府壓力，應(yīng)依據(jù)審慎的金融路線而行動?！?922年熱那亞國際金融會議，重申上述宗旨，但是由于金本位下中央銀行職能和影響的局限，獨立性的認(rèn)識也停留于較低水平。三十年代經(jīng)濟危機席卷全球，主要資本主義國家相繼實行凱恩斯的國家積極干預(yù)政策，主要手段是財政政府，相應(yīng)地貨幣政策則是從屬財政政策的配套措施，于是中央銀行獨立性也無從讀起，二戰(zhàn)爆發(fā)，各參戰(zhàn)國中央銀行再次成為戰(zhàn)爭政策的工具，其獨立性也就喪失貽盡。直至戰(zhàn)后，各國總結(jié)經(jīng)驗教訓(xùn)逐漸感悟到保持本國幣值穩(wěn)定以及長期經(jīng)濟穩(wěn)步發(fā)展，必須存在一個相對獨立的中央銀行，并形成大致以下四種模式：(一)中央銀行直接對國會負(fù)責(zé)，具有較強獨立性，德國、美國等最為典型?！兜乱庵韭?lián)邦銀行法》規(guī)定德意志聯(lián)邦銀行是公法意義上的聯(lián)邦直接法人單位(第2條)，聯(lián)邦銀行的中央銀行理事會和執(zhí)行理事會，享有最高聯(lián)邦政府職能機構(gòu)地位(第29條)，并明確規(guī)定聯(lián)邦銀行與聯(lián)邦政府的關(guān)系，在對其職責(zé)的執(zhí)行不受侵犯條件下，德意志聯(lián)邦銀行必須支持聯(lián)邦政府總的經(jīng)濟政策，在行使本法律賦予的權(quán)力時，聯(lián)邦銀行可以不按聯(lián)邦政府的指示(第12條)。美國中央銀行制度頗具特點，由于分權(quán)制衡的法律政治理念和聯(lián)邦制的憲政架構(gòu)，聯(lián)邦政府的1811年、1836年兩次組織設(shè)立中央銀行先后失敗，于是形成現(xiàn)在的通貨監(jiān)理署、聯(lián)邦儲備系統(tǒng)、聯(lián)邦存款保險公司的聯(lián)邦一級的三大機構(gòu)分享中央銀行職能，其中依據(jù)1913年《聯(lián)邦儲備法》建立的聯(lián)邦儲備系統(tǒng)行使制定貨幣政策和實施金融監(jiān)管的雙重職能最類似于中央銀行。依據(jù)有關(guān)法律規(guī)定美聯(lián)儲作為與政府并列機構(gòu)直接向國會負(fù)責(zé)，除個別情況下總統(tǒng)可對其發(fā)號示令外，任何機構(gòu)或部門均無權(quán)干涉。此外美聯(lián)儲享有資金和財務(wù)獨立權(quán)，并且獨立自主制定和執(zhí)行貨幣政策，進行金融監(jiān)管，具有極大地權(quán)威性，并且因為貨幣政策制定的技術(shù)性和不透明性，美聯(lián)儲實際擁有不受國會約束自由裁量權(quán)，而成為立法、司法、行政之外“第四部門”，其總裁亦被稱之為“第二總統(tǒng)”。(二)中央銀行名義隸屬財政部，但具有相對獨立性，英國最為典型。素有中央銀行鼻組之稱的英格蘭銀行是由倫敦城一個商人集團于1694年出資設(shè)立，成立伊始為英國國王威廉三世提供貸款、籌集軍費和政府開支，并且為了延長貨幣發(fā)行的營業(yè)特許證而與政府建立密切聯(lián)系，充當(dāng)政府資金提供者。1844年《銀行特權(quán)法》(又稱Peel‘sAct)始賦予其中央銀行部分職能，直至1946年《英格蘭銀行法》將其收歸國有，才完成英格蘭銀行由私營銀行向中央銀行演變，并且在財政部指導(dǎo)下享有統(tǒng)治銀行系統(tǒng)的權(quán)利，《1919銀行法》則正式將銀行監(jiān)管職能權(quán)授予英格蘭銀行。盡管法律上英格蘭銀行隸屬于財政部，但是實踐中，財政部一般尊重英格蘭銀行決定，英格蘭銀行也主動尋求財政部支持，而互相配合，幾乎未發(fā)生“獨立性”危機。1997年5月《英格蘭條例》修改，又在法律上承認(rèn)英格蘭銀行的事實上地獨立地位，使之向第一種模式轉(zhuǎn)化。(三)中央銀行隸屬財政部，獨立性較小，韓國以及1998年以前日本較為典型。韓國的中央銀行職權(quán)受到財政部較大干涉，無法實現(xiàn)對商業(yè)銀行有效監(jiān)管，這也造成韓國金融危機一個重要因素。日本是高度行政集權(quán)國家，日本政府擁有較大經(jīng)濟管理、調(diào)控職能和權(quán)限，日本銀行成立之日起一直絕對服從政府，聽命于大藏省的指令，大藏大臣對日本銀行享有業(yè)務(wù)指令權(quán)、監(jiān)督命令權(quán)、官員任命權(quán)以及具體業(yè)務(wù)操作監(jiān)督權(quán)，金融政策委員會對存款準(zhǔn)備金設(shè)立、變更和廢止城市中利率最高限額調(diào)整要聽從大藏省管理。但1995年日本住專危機以及大和銀行事件暴露該體制弊端，因此1998年4月日本國會通過《改正日本銀行法》，以法律形式確認(rèn)中央銀行獨立地位，實現(xiàn)向第一種模式轉(zhuǎn)化，這也是文首日本銀行和政府零利率政策之爭的肇端。(四)中央銀行隸屬于政府，與財政部并列，我國中央銀行制度為該類型，見下文的詳細(xì)剖析。二、我國中央銀行獨立性的法律制度我國中央銀行-中國人民銀行是1948年2月1日新中國成立前夕，在石家莊合并華北銀行、北海銀行和西北農(nóng)民銀行基礎(chǔ)上成立的，隨著全國解放，各解放區(qū)的原有銀行以及舊中國的“四行二局一庫”先后改組為中國人民銀行分支機構(gòu)。其后在長達(dá)30多年大一統(tǒng)銀行體制下，中國人民銀行執(zhí)行中央銀行和商業(yè)銀行雙重職能，無獨立性的規(guī)定，甚至“文化大革命”期間一度被并入財政部。1977年11月國務(wù)院決定恢復(fù)成立中國人民銀行，1983年9月17日，國務(wù)院發(fā)布《關(guān)于中國人民銀行專門行使中央銀行職能的決定》，中國人民銀行作為我國中央銀行，原中國人民銀行辦理地工商信貸和城鎮(zhèn)儲蓄結(jié)算業(yè)務(wù)均由新成立的中國工商銀行承辦。1986年國務(wù)院《中華人民共和國人民銀行管理條例》第一次以行政法規(guī)形式賦予人民銀行作為中央銀行的法律地位，即中國人民銀行是國務(wù)院領(lǐng)導(dǎo)下管理全國金融事務(wù)的國家機關(guān)，規(guī)范還明確了“三個獨立”，即獨立于財政、獨立于經(jīng)濟計劃和主管部門、獨立于當(dāng)?shù)卣?。隨著市場化改革推進，為配合金融體制改革，更好發(fā)揮金融在國民經(jīng)濟宏觀調(diào)控和優(yōu)化資源配置的作用，1995年3月18日八屆人大三次會議通過《中國人民銀行法》，第一次以國家基本法的形式明確了中國人民銀行法律地位，即第二條規(guī)定地“中國人民銀行在國務(wù)院領(lǐng)導(dǎo)下制定和實施貨幣政策，對金融業(yè)實施監(jiān)督管理”，并且法律從不同角度對此進行深入闡述。因為中央銀行獨立性是央行職能運作基礎(chǔ)，而中央職能的界定是獨立地位的合理性依據(jù)，筆者主要從中央銀行職能角度對其獨立性進行分類剖析，通常將中央銀行職能分為發(fā)行銀行，國家銀行和銀行的銀行，但筆者認(rèn)為陳曉學(xué)者關(guān)于中央銀行職能因貼近現(xiàn)代銀行特征，更值采信，即公共服務(wù)、宏觀調(diào)控和金融監(jiān)管：(一)公共服務(wù)與中央銀行獨立性。公共服務(wù)是指中央銀行作為公法人和特別銀行，即要為政府提供服務(wù)，又要為金融機構(gòu)和社會提供金融服務(wù)?！度嗣胥y行法》第四條，確定了中國人民銀行應(yīng)履行的11項職責(zé)。其中(六)、(七)、(八)、(九)、(十)都屬于公共服務(wù)范疇，而且其中持有管理、經(jīng)營國家外匯儲備、黃金儲備，管理國庫，負(fù)責(zé)金融的統(tǒng)計、調(diào)整、分析和預(yù)測，作為國家中央銀行從事有關(guān)國際金融活動等都屬于為國家政府提供金融服務(wù);維護支付、清算系統(tǒng)的正常進行則屬于為金融機構(gòu)和社會提供金融服務(wù)。上述業(yè)務(wù)的特殊性，要求一個體系完整，地位超脫的機構(gòu)來提供，中央銀行是當(dāng)然的選擇。但從事公共服務(wù)，也可能導(dǎo)致中央銀行獨立性的侵害，因此法律規(guī)定中央銀行在向政府、金融機構(gòu)和社會實施公共服務(wù)時必須保持資金獨立，即⑴獨立于財政，我國舊的財政金融體制下，資金高度集中于財政部門，結(jié)果是國民經(jīng)濟運行出現(xiàn)問題，表現(xiàn)在財政收支不平衡，而財政與銀行之間資金運動沒有嚴(yán)格界限，財政赤字自動通過“透資”來進行禰補，于是1995年《人民銀行法》第二十八條規(guī)定“中國人民銀行不得對政府財政透支，不得直接認(rèn)購、包銷國債和其他政府債券”，第二十九條限制人民銀行向地方政府，各級政府部門提供貸款以及信用擔(dān)保;⑵與信貸收支的分離，依據(jù)1983年國務(wù)院決定中國人民銀行不再辦理為工商存款與貸款業(yè)務(wù)，《人民銀行法》第二十五條規(guī)定中國人民銀行只有根據(jù)執(zhí)行貨幣政策需要對商業(yè)銀行貸款，但期限不超過一年，第二十九條規(guī)定不得向非銀行金融機構(gòu)以及其他單位和個人提供貸款，國務(wù)院決定除外，不得向任何單位和個人提供擔(dān)保，上述關(guān)于資金獨立的規(guī)范以及獨立財務(wù)預(yù)算體制的設(shè)計構(gòu)成中央銀行獨立性的物質(zhì)基礎(chǔ)。(二)宏觀調(diào)控與中央銀行獨立性，宏觀調(diào)控是中央銀行利用其擁有各項金融手段對貨幣和利率進行調(diào)節(jié)和控制，核心內(nèi)容就是貨幣政策的制定和執(zhí)行。計劃經(jīng)濟體制下，國民經(jīng)濟主要依靠實物計劃和調(diào)節(jié)，銀行的貨幣發(fā)行計劃和信貸計劃要服從于實物計劃安排和調(diào)節(jié)，銀行實際上是計委和財政部的會計和出納機構(gòu)，不存在貨幣政策的空間。1978年改革開放以來，社會主義市場經(jīng)濟體制確立，貨幣政策的重要作用日益凸現(xiàn)，中央銀行制定和執(zhí)行貨幣政策的獨立性逐漸得到承認(rèn)，但在制度設(shè)計上《人民銀行法》的規(guī)定存在矛盾，一方面第六條要求人民銀行向全國人大常委會提交有關(guān)貨幣政策的工作報告，另一方面第七條則規(guī)定中國人民銀行在國務(wù)院領(lǐng)導(dǎo)下依法獨立執(zhí)行貨幣政策，第五條規(guī)定貨幣政策的重要工具貨幣供應(yīng)量、利率、匯率和國務(wù)院規(guī)定的其他重要事項的決定，報國務(wù)院批準(zhǔn)后執(zhí)行，這種人民銀行在制定和執(zhí)行貨幣政策時受國務(wù)院直接領(lǐng)導(dǎo)，同時對人大、人大常委會直接負(fù)責(zé)的權(quán)利結(jié)構(gòu)，反映制度轉(zhuǎn)軌時期的特點。基于當(dāng)前行政主導(dǎo)的現(xiàn)實，貨幣政策與財政政策可以統(tǒng)一和諧、相得益彰，但鑒于政治體制改革，行政職能調(diào)整，人大功能拓展可能構(gòu)成府院之間沖突的隱患。此外，各國大多設(shè)立獨立的委員會等機構(gòu)享有貨幣政策制定的權(quán)限，而我國依據(jù)《人民銀行法》第十一條設(shè)立的貨幣政策委員會，僅是咨詢議事機構(gòu)，擁有有限的貨幣政策建議權(quán)，且人員構(gòu)成按1997國務(wù)院頒布《中國人民銀行貨幣政策委員會條列》規(guī)定由人民銀行行長、副行長二名、計委副主任一名、經(jīng)貿(mào)委副主任一名、財政部副部長一名、外匯管理局局長、證監(jiān)會主席、國有獨資商業(yè)銀行行長二人、金融專家一人組成，其中人民銀行行長、外匯管理局局長、證監(jiān)會主席為當(dāng)然委員，這些決定人民銀行貨幣政策的制定必然反映太多行政系統(tǒng)的要求，而缺乏必要地獨立性。(三)金融監(jiān)管與中央銀行獨立性，金融監(jiān)管是指金融主管當(dāng)局依法行使職權(quán)對金融機構(gòu)和金融活動實施規(guī)制和約束，促進其依法穩(wěn)健運行的系列活動。⑦中央銀行因為具有無可比擬的技術(shù)、信息、人才優(yōu)勢，同時擁有金融調(diào)控手段，在一國金融體制中居特殊地位，成為金融監(jiān)管的當(dāng)然主體。《人民銀行法》設(shè)專章確定中國人民銀行依法對金融機構(gòu)及其業(yè)務(wù)實施監(jiān)督管理，維護金融業(yè)合法穩(wěn)健運行，并賦⑴審批、監(jiān)督管理金融機構(gòu);⑵監(jiān)督管理金融市場;⑶發(fā)布有關(guān)金融監(jiān)督管理和業(yè)務(wù)的命令和規(guī)章等三項監(jiān)管職權(quán)。然而因為貫徹金融分業(yè)經(jīng)營、分業(yè)管理的原則，中央銀行的金融監(jiān)管權(quán)出現(xiàn)分化，諸如證監(jiān)會負(fù)責(zé)對證券機構(gòu)、證券市場以及期貨市場的監(jiān)管;保險會負(fù)責(zé)對保險機構(gòu)和保險市場的監(jiān)管。人民銀行僅對除上述領(lǐng)域外的包括銀行、信托等金融業(yè)務(wù)實行監(jiān)督。即使在該范圍中人民銀行也不是絕對權(quán)威，例如國家外匯管理局對銀行外匯經(jīng)營和外債業(yè)務(wù)的管理;審計機關(guān)依據(jù)《審計法》授權(quán)對金融機構(gòu)財務(wù)收支的監(jiān)督;財政部門通過制定、執(zhí)行會計準(zhǔn)則、財務(wù)規(guī)章和代行國有資產(chǎn)所有者角色對銀行尤其國有銀行的管理。人民銀行缺乏必要的監(jiān)管權(quán)威，事實上的多頭管理，協(xié)調(diào)不暢，是現(xiàn)在監(jiān)管困境的重要原因之一。人民銀行金融監(jiān)管的獨立性要求不局限于中央一級，各地分支機構(gòu)也是金融監(jiān)管體系的關(guān)鍵，為避免分支機構(gòu)地方化與本位化的傾向，確保其在一定轄區(qū)范圍內(nèi)獨立履行監(jiān)管職責(zé)，《人民銀行法》規(guī)定分支機構(gòu)設(shè)立的兩項要求⑴明確各地人民銀行分支機構(gòu)為中央銀行的派出機構(gòu)，由人民銀行進行統(tǒng)一領(lǐng)導(dǎo)和管理，各分支機構(gòu)沒有獨立主體資格，不享有獨立權(quán)利，一切職能必須經(jīng)總行授權(quán)才能行使;⑵分支機構(gòu)由人民銀行根據(jù)履行職責(zé)需要設(shè)立，改變依行政區(qū)劃設(shè)置的格局，1999年人民銀行撤銷省級分行，建立若干跨省的大區(qū)分支機構(gòu)，則將該立法藍(lán)圖付諸于現(xiàn)實。三、完善我國中央銀行獨立性若干法律建議綜上所述，我國中央銀行歷經(jīng)五十余年風(fēng)風(fēng)雨雨，其權(quán)威性和獨立性逐步抬升，但現(xiàn)有法律框架內(nèi)僅具有有限獨立性，這與世界金融現(xiàn)代化的發(fā)展趨勢有一定差距，而且面對進入WTO后的新經(jīng)濟環(huán)境的挑戰(zhàn)，必須進一步完善中央銀行法律制度，進行法律地位重新定位，強化權(quán)威性和獨立性，對此筆者有下列不成熟地立法建議：⑴人民銀行直接接受人大或人大常委會監(jiān)督，對其負(fù)責(zé)，并報告工作;⑵重新界定貨幣政策委員會的職能，負(fù)責(zé)根據(jù)國民經(jīng)濟運行情況獨立制定貨幣政策，執(zhí)行人大以及常委會的相關(guān)決議;⑶貨幣政策委員會的人員選任報請人大常委會任命，并限制行政官員比例;⑷在堅持獨立性的基礎(chǔ)上建立與國務(wù)院及綜合經(jīng)濟部門新型溝通機制;⑸在分業(yè)經(jīng)營架構(gòu)內(nèi)，在人民銀行內(nèi)部設(shè)立與證監(jiān)會、保監(jiān)會的協(xié)調(diào)機構(gòu)，確立人民銀行在全面金融監(jiān)管中的主導(dǎo)地位。精品文檔精心整理精品文檔可編輯的精品文檔關(guān)于域名搶注的法律思考隨著計算機、網(wǎng)絡(luò)、通信等技術(shù)的不斷發(fā)展，一個全新的網(wǎng)絡(luò)時代正在向我們走來。但是，網(wǎng)絡(luò)在給我們帶來諸多便利的同時，也在制造著許多新的麻煩。象什么“黑客”、“電子郵件炸彈”、計算機病毒、有害信息、計算機犯罪……無不在向網(wǎng)絡(luò)世界的秩序發(fā)出挑戰(zhàn)。其中，“域名搶注”就是一個由網(wǎng)絡(luò)帶來的新問題。一、域名搶注問題的產(chǎn)生“域名搶注”一詞最早見諸于國內(nèi)大約是在1995年底。此時距中國公用計算機互聯(lián)網(wǎng)(chinanet)的開通僅僅半年。據(jù)有關(guān)統(tǒng)計，到了1996年，我國已有600多個著名企業(yè)和商標(biāo)在互聯(lián)網(wǎng)上的域名被搶注，其中包括長虹、全聚德、榮寶齋、健力寶、五糧液、紅塔山等等[1].直至1997年《中國互聯(lián)網(wǎng)域名注冊暫行管理辦法》出臺，發(fā)生在我國的大規(guī)模域名搶注才算得到遏制。但域名搶注并未因此而杜絕。其實，發(fā)生在中國的域名搶注事件只是全球性域名搶注的一部分?！坝蛎麚屪ⅰ睕Q不是中國人發(fā)明的。早在域名制度產(chǎn)生之初，便有“域名搶注”發(fā)生。最為典型(可能也是最具諷刺意味)的一個案例就是全球互聯(lián)網(wǎng)絡(luò)信息中心(internic)的域名被搶注。連internic都保不住自己的域名，域名搶注之猖獗，由此可見一斑。所謂域名(domainname)，是一種用于互聯(lián)網(wǎng)上識別和定位計算機的地址結(jié)構(gòu)[2].我們知道，在互聯(lián)網(wǎng)上，計算機的位置是用ip地址的形式表示的。每一個ip地址是由四個被句點分割的數(shù)字組成，如：02.這種地址表示方法的缺點是顯而易見的，那就是缺乏直觀——你無法單純通過一串?dāng)?shù)字搞清楚自己將要訪問的站點是美國總統(tǒng)官邸還是一家玩具工廠。為了解決這一問題，人們又設(shè)立了域名。域名可以被地址服務(wù)器(dns)解釋為網(wǎng)絡(luò)上使用的ip地址。譬如你打算訪問白宮，你不必輸入枯燥的數(shù)字，只需輸入白宮的域名即可。與ip地址相比，用域名定位計算機的方法便于人們更好的識別與記憶。域名具有以下特點：(1)域名由英文字母、數(shù)字、句點及其它特殊符號組成。(2)域名體系采用層次結(jié)構(gòu)設(shè)置，因而域名具有不同的級別。(3)根據(jù)后綴的不同，域名還存在著類別的差異。常見的類別有com(適用于工、商、金融企業(yè))、ac(適用于科研機構(gòu))、gov(適用于政府部門)、edu(適用于教育機構(gòu))、net(適用于互聯(lián)網(wǎng)絡(luò)、接入網(wǎng)絡(luò)的信息中心和運行中心)、org(適用于各種非贏利性組織);此外，還有以行政區(qū)的縮寫作后綴的，稱為“行政區(qū)域名”，如中國注冊的頂級域名為cn，美國的頂級域名為us，湖北省在cn域下的二級域名為hb等等。(4)在同一等級水平內(nèi)的域名必須是唯一的。(5)域名注冊手續(xù)十分簡便。域名注冊采用“先申請，先注冊”的原則，一般來說，只要是他人未注冊的域名都可以申請注冊，且時間較短。通過電子郵件申請國際頂級域名注冊，一般在24小時內(nèi)就可完成;在我國申請cn下的域名注冊，最長也不過一個周左右的時間。單從域名的這些特點來看，并不能必然導(dǎo)致域名搶注的發(fā)生。因為域名并不具有稀缺性。我們以“海爾”為例：它的域名可以注冊為haier、或是，甚至可以注冊為chinahaier、haier—china……從理論上說，一個企業(yè)或商標(biāo)的域名可以有無數(shù)種注冊方法。企業(yè)在網(wǎng)上宣傳自己，開展商務(wù)活動的權(quán)利并不會因某個域名被“搶注”而遭到剝奪。正是從這一角度出發(fā)，我們國家的許多學(xué)者都不同意“域名搶注”這一提法。既然如此，為什么有那么多企業(yè)聲稱自己的域名被“搶注”了呢?這與人們的一些習(xí)慣有關(guān)。首先，人們在進行域名注冊時，習(xí)慣于將域名注到com頂級域下，由此造成com頂級域下的域名特別走俏。其次，人們在使用互聯(lián)網(wǎng)時，習(xí)慣于首先訪問一些域名結(jié)構(gòu)為“企業(yè)名稱或商標(biāo)”+“。com”的站點。在沒有域名地址簿的情況下，人們?nèi)绻胍L問某一企業(yè)的站點，第一反應(yīng)往往是輸入企業(yè)名稱或商標(biāo)+“。com”(如果是一家中國公司，可能還會嘗試加“。com”)。這樣做并非總是有效，但卻已經(jīng)成為一種普遍的習(xí)慣。這便使得“企業(yè)名稱或商標(biāo)”+“。com(。cn)”結(jié)構(gòu)的域名具有了特別的價值。多數(shù)情況下，它甚至成了站點的知名度與訪問量的決定因素。總之，人們的一些網(wǎng)絡(luò)習(xí)慣使得某些域名比其它域名具有更高的經(jīng)濟價值。而根據(jù)域名的特點，這樣的域名又是唯一的，具有稀缺性。因此，一般情況下，我們說的“域名搶注”，實際是指com或com域下的含企業(yè)名稱或商標(biāo)的域名被搶注。域名搶注的產(chǎn)生，是域名的特點與人們的網(wǎng)絡(luò)習(xí)慣共同作用的結(jié)果。二、關(guān)于域名搶注問題的法律思考對于域名搶注，人們最初主要是從技術(shù)角度采取對策。1997年初，有關(guān)國際組織曾計劃新增7個國際通用頂級域，以緩解當(dāng)前com等頂級域的壓力。但是，該計劃的草案剛一出臺，便掀起了新一輪的域名搶注風(fēng)[3];而且，由于有關(guān)國際組織的意見達(dá)不成一致，該計劃遲遲沒有實施，it業(yè)內(nèi)人士估計此事很可能會不了了之。可見，單純依靠技術(shù)措施來解決域名搶注問題是行不通的。其實，解決域名搶注的關(guān)鍵還在于建立一個完善的域名爭議解決機制。在現(xiàn)階段，正是由于缺少這樣一種機制，才使得在域名注冊時存在“先下手為強”的情況，域名搶注者才得以有機可乘;如果能夠建立這樣一種機制的話，企業(yè)或商標(biāo)的域名即使遭到搶注，其合法的所有者仍能奪回被搶注的域名，所謂“域名搶注”便成為一種徒勞，這樣，不用多久，域名搶注就會自然而然地消失了。要建立一個完善的域名爭議解決機制，就需要從法律的角度對域名搶注進行研究。(一)域名搶注問題的商標(biāo)法調(diào)整對于“域名搶注”，當(dāng)前主要是通過商標(biāo)法進行調(diào)整。這是由域名與商標(biāo)的特殊關(guān)系決定的。1.域名與商標(biāo)域名與商標(biāo)之間有著天然的千絲萬縷的聯(lián)系。首先，在當(dāng)前已經(jīng)注冊的域名中，多數(shù)是用商標(biāo)來做域名的。據(jù)1997年internic對288，873個商業(yè)域名的分析，域名與商標(biāo)有直接對應(yīng)關(guān)系的約占所有域名的58%[1].其次，當(dāng)前對域名管理上的許多規(guī)定，實際上是以商標(biāo)法為淵源的。以《中國互聯(lián)網(wǎng)域名注冊暫行管理辦法》為例，該辦法第11條對域名命名作了以下限制：(1)未經(jīng)國家有關(guān)部門的正式批準(zhǔn)，不得使用含有“china”、“chinese”、“cn”、“national”等字樣的域名;(2)不得使用公眾知曉的其它國家或者地區(qū)名稱、外國地名、國際組織名稱;(3)未經(jīng)各級地方政府批準(zhǔn)，不得使用縣級以上(含縣級)行政區(qū)劃名稱的全稱或者縮寫;(4)不得使用行業(yè)名稱或者商品的通用名稱;(5)不得使用他人已在中國注冊過的企業(yè)名稱或者商標(biāo)名稱;(6)不得使用對國家、社會或者公共利益有損害的名稱。該規(guī)定基本上是商標(biāo)法中禁用條款的翻版。這無疑體現(xiàn)了域名商標(biāo)化管理的趨勢。再次，當(dāng)前對域名爭議的處理，基本上也是以商標(biāo)問題為中心來進行的。例如，對頂級域下的域名爭議，當(dāng)前主要可以通過三種途徑解決：(1)當(dāng)先注冊方與爭議方都能提供各自的商標(biāo)注冊文件，證明其對該特定稱謂擁有合法使用權(quán)時，先注冊方可以繼續(xù)使用該域名，雙方可通過訴諸法律(美國聯(lián)邦或州法院)，按照法庭裁決對爭議進行解決;(2)當(dāng)先注冊方不能提供、而爭議方能夠提供商標(biāo)注冊文件證明其對該域名擁有合法使用權(quán)時，互聯(lián)網(wǎng)網(wǎng)絡(luò)信息中心將要求先注冊方于90天內(nèi)登記并啟用另一域名，而該爭議域名將不允許任何一方使用，直至雙方通過訴諸法庭并按照法庭裁決對爭議進行解決;(3)雙方達(dá)成妥協(xié)，互聯(lián)網(wǎng)網(wǎng)絡(luò)信息中心按雙方同意的解決方案執(zhí)行[4].由此可見，在美國，基本上是把域名爭議轉(zhuǎn)化為商標(biāo)爭議來加以解決的。但是，盡管域名與商標(biāo)之間存在著緊密的聯(lián)系，域名畢竟不是商標(biāo)。域名與商標(biāo)之間也存在著很明顯的區(qū)別。首先，商標(biāo)可以由文字、圖形或者其組合構(gòu)成，而域名則只能由26個英文字母、數(shù)字、句點及其它特殊符號組成。因而，在顯著性、便于識別性等方面，域名明顯不如商標(biāo)。其次，根據(jù)商標(biāo)法的規(guī)定，相同或類似的商標(biāo)可以在不同種類的商品上同時使用，并為不同的商標(biāo)所有人所注冊、享有，而域名的唯一性卻是絕對的。再次，商標(biāo)具有地域性。商標(biāo)注冊人所享有的商標(biāo)權(quán)，只能在授予該項權(quán)利的國家內(nèi)受到保護，如果需要得到其它國家的法律保護，必須按照該國法律的規(guī)定在該國注冊。而域名則具有國際性，這是由互聯(lián)網(wǎng)的性質(zhì)決定的。此外，需要指出的是，談到域名與商標(biāo)的關(guān)系，不能不涉及馳名商標(biāo)。馳名商標(biāo)，也稱著名商標(biāo)，是指為公眾周知的商標(biāo)。早在域名搶注問題出現(xiàn)之初，學(xué)術(shù)界就有人提出用保護馳名商標(biāo)的方法來保護域名。這是因為，域名所具有的特點，很多正是馳名商標(biāo)也具有的。首先，馳名商標(biāo)的主體也具有單一性。對馳名商標(biāo)來說，其所有人只能有一個。任何人不能在任何種類的商品或服務(wù)上注冊或使用與馳名商標(biāo)的文字、圖形或者組合相同或者近似的商標(biāo)。這與域名的唯一性有相似之處。其次，馳名商標(biāo)具有國際性。根據(jù)《保護工業(yè)產(chǎn)權(quán)巴黎公約》規(guī)定的原則，馳名商標(biāo)專用權(quán)的法律效力不僅限于國內(nèi)，全體巴黎公約成員國都有對馳名商標(biāo)予以有效保護的義務(wù)。這一點又類似于域名的國際性。既然這樣，我們能不能在“域名”與“馳名商標(biāo)”之間劃等號呢?答案還是否定的。第一，在構(gòu)成上，馳名商標(biāo)作為商標(biāo)的一個子集，顯然無法克服域名與商標(biāo)之間的差異。第二，作為馳名商標(biāo)制度的一條重要原則，在一件商標(biāo)成為馳名商標(biāo)之前，如果他人已經(jīng)核定使用或者在不同類的商品上注冊使用了與該商標(biāo)相同或相似的商標(biāo)的話，那么，在該商標(biāo)成為馳名商標(biāo)后，該他人仍能夠在原已使用的商品上繼續(xù)使用與該馳名商標(biāo)相同或相似的原注冊商標(biāo)[5].這說明，馳名商標(biāo)的主體單一性并不是絕對的，而域名的唯一性則是非常嚴(yán)格的。綜上所述，域名不是商標(biāo)。2.域名搶注與商標(biāo)法因為域名并不是商標(biāo)，所以，用商標(biāo)法來調(diào)整域名搶注問題自然有許多局限性。首先，由于域名與商標(biāo)存在著本質(zhì)區(qū)別，用商標(biāo)法來調(diào)整域名搶注將會造成“多個注冊商標(biāo)指向同一個域名”的局面出現(xiàn)。這是商標(biāo)法所無法克服的一個弊端。其次，由于域名與商標(biāo)的構(gòu)成不同，在引發(fā)域名爭端的因素中，有許多已超出了商標(biāo)法的調(diào)整范圍。較為典型的情況有：第一，構(gòu)成域名的字符相似。如一家公司在網(wǎng)上注冊了“”這個域名，該域名與大名鼎鼎的微軟公司的域名“microsoft”只有一字之差。若從商標(biāo)法的角度來看，這屬于典型的近似商標(biāo)。但是，在計算機的鍵盤上，阿拉伯?dāng)?shù)字“0”與英文字母“o”是完全不同的兩個鍵，這是人盡皆知的常識?！癿icros0ft”是否對“microsoft”構(gòu)成域名搶注，傳統(tǒng)的商標(biāo)法顯然無法回答這個問題。第二，域名的發(fā)音相似。以域名“changhong”為例，它對應(yīng)的注冊商標(biāo)可以是“長虹”、“長宏”、“常宏”或是“昌宏”等等。如果其中某一商標(biāo)的所有人注冊了該域名，是否對其它商標(biāo)構(gòu)成域名搶注呢?這個問題商標(biāo)法也無法回答。第三，域名的含義相似。如域名“changcheng(長城)。com”是否對“greatwall”構(gòu)成搶注?這在商標(biāo)法看來簡直是匪夷所思的一個問題，但是對于域名，這卻是實實在在的一個矛盾。文章來源：中顧法律網(wǎng)(免費法律咨詢，就上中顧法律網(wǎng)）精品文檔精心整理精品文檔可編輯精品文檔無罪推定原則的法律思考劉輝明

【內(nèi)容提要】“無罪推定”原則產(chǎn)生于18世紀(jì)資產(chǎn)階級革命時期，對保障人權(quán)、建全法治，起到了十分重要的作用，被世界許多法治強國所確認(rèn)。作為一項各國普遍承認(rèn)的國際刑事司法準(zhǔn)則，在其法治現(xiàn)代化的進程中已經(jīng)越來越多的受到重視和運用。1996年，我國修訂后的刑事訴訟法吸收了無罪推定等先進的思想，確立了疑罪從無的處理原則，從而結(jié)束了我國長期以來實行“有罪推定”的歷史。但是與西方國家的無罪推定原則相比，我國還沒有引進沉默權(quán)的規(guī)定，還不是標(biāo)準(zhǔn)的無罪推定原則。本文試圖以無罪推定的概念、淵源和訴訟價值為切入點，分析我國刑事訴訟中確認(rèn)無罪推定原則的必要性，以及我國貫徹?zé)o罪推定原則的現(xiàn)狀和措施，以求教于同仁。

【關(guān)鍵詞】有罪推定無罪推定沉默權(quán)疑罪從無排除合理懷疑一、概述

無罪推定是指任何人，在法院沒有以確實、充分的證據(jù)證明其有罪以前，不得認(rèn)為其有罪或者應(yīng)推定其無罪。因此，無罪推定所強調(diào)的是對被告人所指控的罪行，必須有充分、確鑿、有效的證據(jù)。如果審判中不能證明其有罪，就應(yīng)推定其無罪。應(yīng)該說這一原則對于保障被告人的訴訟權(quán)利、訴訟地位發(fā)揮了巨大的作用。從歷史上看，無罪推定原則是資產(chǎn)階級革命勝利以后在否定中世紀(jì)糾問式訴訟制度的基礎(chǔ)上形成并發(fā)展起來的一項法律原則，對封建社會普遍實行的有罪推定制度進行了猛烈的抨擊，現(xiàn)在已經(jīng)成為世界各國普遍承認(rèn)的刑法和刑事訴訟原則。在司法訴訟制度方面，摒棄封建法制的有罪推定，實行無罪推定原則，是司法文明戰(zhàn)勝司法專橫，刑事訴訟制度走向民主化的標(biāo)志。

我國1996年新修訂的刑事訴訟法第12條規(guī)定，“未經(jīng)人民法院依法判決，對任何人都不得確定有罪”。我國的刑事訴訟法由此確立了無罪推定原則的合理內(nèi)核，但我國在刑事訴訟中尚未引進沉默權(quán)，因此，還不能說我國已經(jīng)全面地確立了無罪推定原則。二、無罪推定原則的歷史淵源

無罪推定原則最早源于古代羅馬法的“有疑，當(dāng)有利于被告人之利益”的原則，其基本含義是對有疑問的案件，應(yīng)作出有利于被告人的判決，即無罪判決。無罪推定原則，作為一個完整的法律思想和概念，最早是由意大利法學(xué)家貝卡利亞提出來的，他在1764年所著的《論犯罪和刑罰》中指出：“在沒有作出有罪判決之前，任何人都不能被稱為罪犯，而且在沒有肯定被告人確實違反了所應(yīng)遵守即保證予以保護的條件以前，社會就不能不對他進行保護。”、“如果犯罪行為沒有得到證實，那就不應(yīng)該折磨無罪的人?！贝撕螅瑹o罪推定原則逐漸法律化，至今已成為國際公認(rèn)的司法原則之一。

作為立法形式，最早采用無罪推定原則的當(dāng)屬法國1789年的《人權(quán)宣言》，該《宣言》第9條規(guī)定：“任何人在其未被宣告為犯罪之前，皆應(yīng)當(dāng)被假定為無罪?！贝撕?，各國紛紛效仿法國，相繼在憲法或法律中對無罪推定作出規(guī)定，使無罪推定成為刑事訴訟的一項重要原則，成為憲法性公民權(quán)利中的重要組成部分。如意大利1947年憲法第27條規(guī)定：“被告在最終定罪之前，不得被認(rèn)為有罪?！庇秩?982年加拿大憲法也規(guī)定“在獨立的不偏袒的法庭舉行公平的公開審判，根據(jù)法律證明有罪之前，應(yīng)推定為無罪?！北M管世界各國對此表述不一，但均毫無疑義地確認(rèn)和運用無罪推定原則。

第二次世界大戰(zhàn)以后，人們?yōu)榉ㄎ魉箽埡ζ矫竦谋┬兴痼@，開始重視對人權(quán)的保護。1948年12月10日聯(lián)合國大會通過的《世界人權(quán)宣言》確認(rèn)了無罪推定原則，《宣言》規(guī)定“凡受刑事控告者，在未經(jīng)獲得辯護上所需要的一切保證的公開審判而依法證實有罪以前，有權(quán)被視為無罪?！笔状螢樵谑澜绶秶鷥?nèi)貫徹?zé)o罪推定原則提供了依據(jù)。1966年12月16日聯(lián)合國大會通過的《公民權(quán)利和政治權(quán)利公約》則再次確認(rèn)了無罪推定原則。

我國1990年4月4日第七屆全國人大三次會議通過的《中華人民共和國香港特別行政區(qū)基本法》確認(rèn)，在我國恢復(fù)對香港行使主權(quán)后，在香港刑事訴訟中仍然實行無罪推定原則?！痘痉ā返?7條第2款規(guī)定：“任何人在被合法拘捕后，享有盡早接受公正審判的權(quán)利，未經(jīng)司法機關(guān)判罪之前均假定無罪?！蔽覈缎淌略V訟法》第12條規(guī)定：“未經(jīng)人民法院判決，對任何人都不得確定有罪?！边@一規(guī)定，解決了以往刑事訴訟法對判決確定以前，被告人是否有罪的法律地位不明確的問題，突破了以往無罪推定的禁區(qū)。三、無罪推定原則的基本含義和訴訟價值

盡管各國在法律上對無罪推定的表述不盡一致，但基本思想是一致的，即任何人未被依法確認(rèn)為有罪以前，應(yīng)當(dāng)推定或者假定其無罪。核心意義在于保護被告人的合法權(quán)益。因此無罪推定原則又稱有利被告的原則。主要強調(diào)了三層意思：（1）對任何人有罪決定的宣告，只能由法院決定，其他任何機關(guān)和組織都沒有權(quán)決定；（2）強調(diào)證據(jù)裁判主義精神，法院應(yīng)當(dāng)用證據(jù)證明被告人有罪，不能推定或假設(shè)；（3）在判決生效之前，被告人是無罪的，不能因為其被逮捕、被起訴、被審判而認(rèn)為其有罪。無罪推定原則主要包括以下三個方面的具體規(guī)則：

（一）疑罪從無規(guī)則

即控訴方提出的證據(jù)不足以認(rèn)定犯罪嫌疑人或被告人有罪時，應(yīng)當(dāng)作無罪處理。疑罪從無是無罪推定原則的一個派生標(biāo)準(zhǔn)，即對任何一個案件的認(rèn)定必須依靠確實、充分的證據(jù)，如果達(dá)不到證明有罪的標(biāo)準(zhǔn)，就會形成疑案，無罪推定原則對疑案的處理是按照“疑罪從無”原則，即在判決的結(jié)果上宣告無罪。針對過去刑事審判中存在的疑案問題，我國刑事訴訟法在修改時，吸收了“疑罪從無”這一科學(xué)的、公正的做法。在第162條第3項明確規(guī)定：“證據(jù)不足，不能認(rèn)定被告人有罪的，應(yīng)當(dāng)作出證據(jù)不足，指控的犯罪不能成立的無罪判決。”在實際的刑事審判中，如果有的案件有罪證據(jù)和無罪證據(jù)勢均力敵的情況下，按照國家實行的關(guān)于刑事案件證明標(biāo)準(zhǔn)，矛盾排除不掉，證據(jù)達(dá)不到確實、充分，就不能認(rèn)定被告人有罪。過去往往采用“掛起來”的辦法，多年不能結(jié)案，不僅嚴(yán)重侵害了被告人的合法利益，也挫傷了當(dāng)事人相信司法公正能夠迅速有效地處理糾紛的積極性；同時一定程度上也是對國家司法資源的浪費，有損司法機關(guān)的權(quán)威。修改后的刑事訴訟法從保護人權(quán)的高度來認(rèn)識這一問題，按照“疑罪從無”的原則，作出無罪判決。這一規(guī)定同國際上解決這一問題的立法基本上是一致的，反映出了我國民主與法制的進步。

（二）控方舉證規(guī)則

即控訴方承擔(dān)證明犯罪嫌疑人或被告人有罪的責(zé)任，犯罪嫌疑人、被告人自身不承擔(dān)證明自己無罪的責(zé)任。證明責(zé)任是在疑難案件中確定訴訟后果的一項證據(jù)規(guī)則，所以在古羅馬訴訟中對于證明責(zé)任就形成了兩條古老的規(guī)則：（1）訴訟中的證明責(zé)任由主張的一方承擔(dān)，否定方不承擔(dān)證明責(zé)任；（2）雙方都提不出證據(jù)證明案件事實的情況下，負(fù)證明責(zé)任一方敗訴。依據(jù)這兩個基本規(guī)則，我國刑事訴訟法對于證明責(zé)任作出了相關(guān)的規(guī)定。在我國的刑事訴訟活動中，公訴案件的證明責(zé)任是由檢察人員承擔(dān)的；自訴案件的證明責(zé)任原則上由自訴人承擔(dān)，若被告人提出反訴，則應(yīng)當(dāng)對反訴舉證。但這并不意味著證明責(zé)任轉(zhuǎn)移到了被告人身上，因為此時反訴人成了反訴的原告。修改后的刑事訴訟法第89條規(guī)定：“公安機關(guān)對已經(jīng)立案的刑事案件，應(yīng)當(dāng)進行偵查、收集、調(diào)取犯罪嫌疑人有罪或者無罪、罪輕或者罪重的證據(jù)材料?！钡?37條第1項規(guī)定：人民檢察院審理案件的時候，必須查明“犯罪事實、情節(jié)是否清楚，證據(jù)是否確實、充分，犯罪性質(zhì)和罪名的認(rèn)定是否正確?！钡?40條第2款規(guī)定：“人民檢察院審查案件，對于需要補充偵查的，可以退回公安機關(guān)補充偵查，也可以自行偵查?！边@些規(guī)定都說明收集證據(jù)證明被告人有罪的責(zé)任在國家司法機關(guān)而不在被告人。如果要求被告人承擔(dān)證明責(zé)任，勢必又要走回有罪推定的老路，同時也會導(dǎo)致屢禁不止的刑訊逼供現(xiàn)象進一步滋生和蔓延。由此而言，被告人不承擔(dān)舉證責(zé)任就成了無罪推定的一個重要規(guī)則。

需要指出的是，犯罪嫌疑人、被告人在刑事訴訟中不承擔(dān)證明責(zé)任，不等于說被告人在刑事訴訟中不可以舉證。在實踐中，被告人為了證明自己無罪或者罪輕，往往都會舉證或者通過其辯護人舉證，但是必須看到，這里的舉證是基于其辯護權(quán)所進行的行為，而不是基于證明責(zé)任而進行的訴訟行為。從權(quán)利的角度講，如果不舉證就意味著有敗訴的風(fēng)險。強調(diào)被告人不承擔(dān)證明責(zé)任，就是要求在實踐中不能根據(jù)被告人沒有舉證就認(rèn)定其有罪。

（三）沉默權(quán)規(guī)則

即犯罪嫌疑人、被告人在刑事訴訟中具有沉默權(quán)，或曰不得強迫自證其罪，從學(xué)理上又稱反對自我歸罪的特權(quán)，這也是無罪推定原則在法律上的本質(zhì)。其基本含義是指，犯罪嫌疑人、被告人面對公訴機關(guān)和審判機關(guān)的訊問，不說話或者停止說話，以沉默的方式反對強行要求作可能導(dǎo)致刑罰或者加重刑罰的供述的權(quán)利。沉默權(quán)最早淵源于英國，后又在美國推行，并波及歐洲諸國，以及我國港、澳、臺地區(qū)；現(xiàn)在不少國際文件都有規(guī)定。從沉默權(quán)的提出到廣泛適用，經(jīng)歷了一個漫長的歷史過程。早在12世紀(jì)之初，沉默權(quán)就作為辯護理由來對抗宗教法庭不人道的審訊方法。在西方，沉默權(quán)是一項自然權(quán)利，是一項人權(quán)。沉默權(quán)在加強控方舉證責(zé)任的同時也加強了犯罪嫌疑人、被告人的防御力量，有助于抑制警方的暴力、制約強大的警察權(quán)。而我國還沒有引進沉默權(quán)的規(guī)定，關(guān)于能否確立沉默權(quán)的爭論一直相持不下。但歸納起來，主要有三種觀點：（1）引入沉默權(quán)；（2）反對引入沉默權(quán)；（3）限制引入沉默權(quán)。

筆者認(rèn)為，既要引入沉默權(quán)，又要根據(jù)我國的實際情況加以一定的限制。首先，我國刑事訴訟法的如實供述義務(wù)與國際標(biāo)準(zhǔn)不相一致，而且違反了無罪推定的基本原則和刑事訴訟中關(guān)于舉證責(zé)任的規(guī)定，無助于促進取證的合法、文明化，助長了訴訟活動中對犯罪嫌疑人供訴的過分依賴心理，而這種過分依賴正是刑訊逼供屢禁不止的原因。事實證明，“坦白從寬，抗拒從嚴(yán)”的政策已經(jīng)逐漸不再適合我國刑事訴訟法發(fā)展的需要，應(yīng)當(dāng)逐步向“允許保持沉默，主動坦白從寬”的政策方向發(fā)展。其次，各國立法通則和國際公約普遍規(guī)定了無罪推定原則；我國香港、澳門特別行政區(qū)的基本法中規(guī)定了無罪推定原則；在我國社會主義市場經(jīng)濟的培育和發(fā)展過程中，為適應(yīng)市場經(jīng)濟發(fā)展的需要，確認(rèn)無罪推定原則勢在必行。但是在引入沉默權(quán)時，應(yīng)在充分考慮我國國情的基礎(chǔ)上并參照外國有關(guān)此類限制的做法，真正吸收這一原則的合理內(nèi)容，而不是流于形式，使之在揚棄過程中具有鮮明的中國特色。這樣不僅能有效地防止冤假錯案的發(fā)生，還能促使辦案人員提高偵查素質(zhì)，使他們將辦案的重點轉(zhuǎn)移到查證、取證、舉證上來；同時，對確屬愿意坦白交待、檢舉揭發(fā)的犯罪嫌疑人，仍給予法定的從寬出路。兩者相結(jié)合，既尊重了相關(guān)國際文件的準(zhǔn)則，也體現(xiàn)出了我國刑事訴訟法律的內(nèi)在精神。

正確理解無罪推定原則，還須對其訴訟價值有一個全面的正確的把握。無罪推定原則的價值，突出表現(xiàn)在其在人權(quán)保護方面的價值。無罪推定原則以人權(quán)思想和人權(quán)理論的發(fā)展為契機，是資產(chǎn)階級啟蒙思想家針對封建法律制度的落后、野蠻、殘酷，在“天賦人權(quán)”的思想下提出的，無罪推定原則本身孕含了人權(quán)思想。無罪推定原則也必將推動人權(quán)保護的發(fā)展，它能夠有效避免冤假錯案、刑訊逼供的發(fā)生，從而切實保障公民的人身自由權(quán)利，保障公民的身體健康權(quán)利，保障公民的名譽、人格尊嚴(yán)等權(quán)利，對人權(quán)保障具有十分重要的價值，因而被聯(lián)合國人權(quán)委員會在相關(guān)法律文件中稱為“人權(quán)保障的基石”。我們在實踐中，必須把握以下幾點：

第一、無罪推定是一種程序法則，而不是實體法則，則無罪推定不等于無罪認(rèn)定。無罪推定所反映的是被告人在刑事訴訟程序中的法律地位，而不是對刑事案件進行實體裁判的法律依據(jù)。無罪推定決定了現(xiàn)代刑事訴訟同封建專制時期的刑事訴訟的原則界線，是現(xiàn)代刑事訴訟的基石。

第二、無罪推定確定了這樣一個訴訟證明的邏輯法則：即首先假設(shè)被告人無罪，然后用充分、確實的證據(jù)去推翻這種假設(shè)?？梢?，無罪推定強調(diào)的是證據(jù)裁判主義，而不是罪行擅斷；追求的是刑事案件的實質(zhì)真實，而不是形式真實；在訴訟理論上它是一種可推翻的推定，而不是不可推翻的推定。

第三、無罪推定是現(xiàn)代刑事訴訟中處理疑案的一個基本法則。在審判實務(wù)中，往往有一些案件是無法查清的，對這一類案件應(yīng)當(dāng)如何處理？在法治國家，無罪推定原則是處理此類案件的一個基本方法。第四、無罪推定的受益者，不僅僅是犯罪嫌疑人、被告人個人，而是社會的全體公民，因為，任何一個公民都是刑事訴訟潛在的主體，都有可能因為某個原因而進入到刑事訴訟的流程中，這樣無罪推定實際上反映了國家和個人之間的關(guān)系。需要指出的是，無罪推定原則不是關(guān)于是否有罪的事實性命題，而是作為一種可反駁的推定，強化了對被追訴人的制度保護。在無罪推定原則的捍衛(wèi)下，公民個人的合法權(quán)利具有了一種不受任何侵犯的自保能力。四、我國刑事訴訟中確立無罪推定原則的必要性

過去在我國刑事訴訟理論研究中，無罪推定長期是一個禁區(qū)。在指導(dǎo)思想上對無罪推定有很大的偏見。認(rèn)為無罪推定的理論基礎(chǔ)是建立在唯心主義基礎(chǔ)之上的，是典型的唯意志論，“無罪推定是放縱犯罪”、“是替犯人說話”。有的甚至說如果先推定無罪，為什么還要逮捕、起訴、審判？我國刑事訴訟的實踐證明，絕大部分被逮捕、被起訴、被審判的被告人是有罪的，怎么能推定無罪呢？還有的人說，我們的刑事訴訟，既不是有罪推定，也不是無罪推定，而是事實求是，事實證明有罪就有罪，事實證明無罪則無罪。這些觀點完全是對無罪推定的誤解。筆者認(rèn)為，我國以立法的形式確認(rèn)無罪推定原則決非偶然，而是符合刑事訴訟的客觀規(guī)律和現(xiàn)代文明國家司法程序的實際需要，是我國民主與法制建設(shè)的重要里程碑，其必要性表現(xiàn)在以下幾個方面：

第一、確認(rèn)無罪推定原則，有利于解決犯罪嫌疑人、被告人的訴訟地位問題。在我國，由于過去的立法沒有無罪推定的規(guī)定，在審判實務(wù)中，不少辦案人員仍然存有先入為主，主觀臆斷的弊病，頭腦中總是抱有“嫌疑人、被告人進門三分罪”的錯誤觀念，即實質(zhì)上的有罪推定，無視犯罪嫌疑人、被告人應(yīng)當(dāng)享有的訴訟權(quán)利，甚至出現(xiàn)刑訊逼供等嚴(yán)重侵犯被告人人身權(quán)利的現(xiàn)象。根據(jù)無罪推定原則，嫌疑人、被告人在未經(jīng)司法程序確認(rèn)為有罪以前，應(yīng)在法律上推定其無罪?！氨桓嫒瞬坏扔谧锓浮保@是無罪推定原則的基本精神。只有確認(rèn)無罪推定原則，才能在訴訟中有效地保障人權(quán)，特別是保護嫌疑人、被告人的訴訟權(quán)利。

第二、確認(rèn)無罪推定原則，有利于保障犯罪嫌疑人、被告人的以辯護權(quán)為核心的訴訟權(quán)利，充分發(fā)揮辯護制度的作用。在封建專制時期，刑事訴訟奉行“有罪推定”，犯罪嫌疑人、被告人不是刑事訴訟法律關(guān)系主體，只是受拷問被追究的對象，無任何訴訟權(quán)利可言。當(dāng)資產(chǎn)階級民主革命勝利并確立無罪推定原則后，犯罪嫌疑人、被告人才成為刑事訴訟法律關(guān)系主體，在法庭審理過程中，被告人才擁有與原告對等的訴訟地位，享有以辯護權(quán)為核心內(nèi)容的各項訴訟權(quán)利。法官必須在全面聽取控辯雙方意見的基礎(chǔ)上，做出公正的裁判。如果我們不能旗幟鮮明地確立和承認(rèn)無罪推定原則，即使法律明文規(guī)定了犯罪嫌疑人、被告人享有辯護權(quán)，但在司法實踐中也往往得不到應(yīng)有的尊重和保障。

第三、確認(rèn)無罪推定原則，有利于進一步明確證明責(zé)任的合理分配和疑難案件的正確解決。無罪推定原則的一項重要內(nèi)容是，由控訴一方承擔(dān)證明被告人有罪的責(zé)任，被告人不承擔(dān)證明自己無罪的義務(wù)?？卦V方指控被告人犯罪，必須提供相應(yīng)的證據(jù)加以證明，而且必須達(dá)到法律規(guī)定的證明標(biāo)準(zhǔn)，即犯罪事實清楚，證據(jù)確實充分。如果控方不能證明被告人有罪，被告人就是無罪，被羈押的被告人就要無罪釋放，并按照國家賠償法賠償損失，恢復(fù)名譽。在司法實踐中，有時由于條件的限制或出于各種主、客觀原因，有些案件不可能查得水落石出或者一時難以查清。對于這些證據(jù)不足、“處斷難明”的疑罪案件，在實行有罪推定的封建專制訴訟中，是按照“疑罪從有”來處理的。這充分顯露了封建訴訟的專橫擅斷和對人權(quán)的踐踏。但無罪推定即要求司法機關(guān)的司法人員對疑難案件應(yīng)當(dāng)從有利于嫌疑人、被告人的角度來解釋和處理。即：嫌疑人、被告人的有罪、無罪一時難以確定的，按無罪處理；被告人罪重、罪輕一時難以確定的，按輕罪處理。

第四、確認(rèn)無罪推定原則，有利于我國在國際人權(quán)斗爭中爭取主動權(quán)。我國是人民民主專政的社會主義國家，歷來倡導(dǎo)在刑事訴訟中必須認(rèn)真貫徹“以事實為根據(jù)，以法律為準(zhǔn)繩”的原則，對被告人定罪判刑必須事實清楚、證據(jù)確實充分，這樣的訴訟要求和證明標(biāo)準(zhǔn)本來高于西方國家所謂的“排除合理懷疑”和國際上的其它標(biāo)準(zhǔn)，然而，在過去的立法上卻諱言“無罪推定”，豈不是“作繭自縛”，授人以把柄，使我國在國際人權(quán)斗爭中陷于被動。如前所述，我國參加、締約或者明確表示贊同的聯(lián)合國一些重要的人權(quán)文獻和國際公約都規(guī)定了無罪推定原則。如我國批準(zhǔn)參加聯(lián)合國大會1985年11月29日第40/33號決議通過的《北京規(guī)則》第1.7條和第2.14條就有無罪推定原則的規(guī)定。根據(jù)“條約必須遵守”這一國際法上普遍確認(rèn)的準(zhǔn)則，我國作為聯(lián)合國常任理事國，出于對外開放的需要，在立法上和司法上與國際接軌，就應(yīng)當(dāng)按照我國承擔(dān)的國際義務(wù)對國內(nèi)法作相應(yīng)的修改和補充。同時，這樣也可以在國際人權(quán)斗爭中取得主動。五、我國貫徹?zé)o罪推定原則的現(xiàn)狀和措施

（一）貫徹?zé)o罪推定原則的現(xiàn)狀

自1996年我國引入無罪推定原則以來，對強化司法機關(guān)的偵查功能，促進司法人員公正執(zhí)法，保障人權(quán)起到了巨大的作用。但必竟無罪推定是資產(chǎn)階級民主革命的產(chǎn)物，與西方國家相比，我國在貫徹?zé)o罪推定中，有其自身的特點，從我國刑事訴訟的實踐來看，現(xiàn)實表現(xiàn)如下：

第一、在理論界對無罪推定原則的理解不盡一致。我國刑事訴訟法第12條規(guī)定：“未經(jīng)人民法院依法判決，對任何人都不得確定有罪?！庇腥藫?jù)此認(rèn)為我國新刑訴法采用了外國法通行的“無罪推定”原則，這種認(rèn)識并不確切。首先，我國新刑訴法并沒有全盤照搬西方國家的做法，而是進行合理的取舍，確立了自己的特色。例如，根據(jù)新刑訴法第９３條，第１３９條和第１５５條之規(guī)定，犯罪嫌疑人應(yīng)當(dāng)如實回答偵查人員的提問，被告人必須回答公訴人及審判人員的訊問，因而均不享有沉默權(quán)。新刑訴法確立的無罪推定原則的主要含義有兩條：第一，在刑事訴訟活動中人民法院依法獨立享有對被告人的最終定罪權(quán)，具體體現(xiàn)在新刑訴法第１２條的規(guī)定和取消了人民檢察院的免予起訴決定權(quán)。第二，在人民法院依法確定被告人有罪之前，任何人不得將其作為有罪的人對待。此條為無罪推定原則的關(guān)鍵性內(nèi)容。受刑事追究的人，即使其犯罪事實已相當(dāng)清楚，證據(jù)已足夠充分，即使其民憤極大，即使高層已有“明確”指示，但未經(jīng)人民法院依法判決，從法律上仍不能確定其有罪，因而不能將其作為有罪的人對待。這是樹立法律權(quán)威性的必然要求。

第二、我國有關(guān)無罪推定的法律規(guī)定

我國修正后的刑事訴訟法不僅規(guī)定了第12條的內(nèi)容，而且在整個刑事訴訟法中都吸收了許多無罪推定原則的科學(xué)的、合理的內(nèi)容；加強了對犯罪嫌疑人、被告人權(quán)利的保護。具體體現(xiàn)在以下諸方面：（1）取消了原刑事訴訟法第101條、第102條、和第103條規(guī)定的人民檢察院免于起訴制度。因為免于起訴的后果是定罪免刑，這違背了人民法院獨立行使審判權(quán)的原則，與檢察機關(guān)的職責(zé)不相適應(yīng)。（2）取消了“人犯”的稱謂，將犯罪嫌疑人和被告人區(qū)分開來。規(guī)定提起公訴前一律稱“犯罪嫌疑人”；在提起公訴后到判決宣告前，稱之為“被告人”；只有在確定被告人有罪的判決宣告之后，“被告人”才轉(zhuǎn)稱為“罪犯”。（3）修正后的刑事訴訟法第162條第3項之規(guī)定確立了“疑罪從無”原則。（4）加強了公訴人的舉證責(zé)任和證明責(zé)任。例如，第129條規(guī)定了對公安機關(guān)偵查、終結(jié)案件應(yīng)達(dá)到的要求（證明要求）：犯罪事實清楚、充分（撤消案件除外）；第141條規(guī)定的是對人民檢察院提起公訴案件的證明要求：“認(rèn)為犯罪嫌疑人的犯罪事實已經(jīng)查清，證據(jù)確實、充分，依法應(yīng)當(dāng)追究刑事責(zé)任的，應(yīng)當(dāng)作出起訴決定。”該法第155條、第157條、第160條等都有相關(guān)的規(guī)定。與此同時，法律還允許辯護一方質(zhì)證或與控方進行辯論等，所有這些，都表明加強了控方的舉證和證明責(zé)任。

第三、無罪推定原則得不到充分貫徹。表現(xiàn)為：

1、“自證其罪”，重視口供為定案依據(jù)。偵查、追訴及審判機關(guān)負(fù)有全面調(diào)查收集和提供證據(jù)的職責(zé)，所調(diào)查收集的證據(jù)必須具有證明有罪的可靠程度，并排除合理懷疑，是無罪推定原則的內(nèi)涵之一。但在司法實踐中，由于受過去貫有的“有罪推定”觀念的影響，偵查、檢察及司法機關(guān)往往先入為主，當(dāng)然地認(rèn)為“犯罪嫌疑人、被告人進門三分罪”，把證明無罪的責(zé)任強加給犯罪嫌疑人或被告人承擔(dān)，犯罪嫌疑人或被告人不能提供充分證據(jù)證明自己無罪，就被視為有罪。在案件的偵查和審理過程中，犯罪嫌疑人、被告人無權(quán)保持沉默?！疤拱讖膶?、抗拒從嚴(yán)”的司法政策被當(dāng)成有些司法人員辦理刑事案件的法寶。甚至有的法院把沒有口供，但依據(jù)其他證據(jù)判令被告人有罪的案件，當(dāng)作刑事司法理念革新而加以宣揚。

2、未能杜絕刑訊逼供。刑訊逼供是我國長期以來堅持有罪推定的必然產(chǎn)物，與自證其罪密切相關(guān)。在犯罪嫌疑人或被告人不能證明自己無罪，又不自認(rèn)有罪的情況下，司法機關(guān)動用刑訊逼供手段取得口供的現(xiàn)象司空見慣。有些非司法機關(guān)，如紀(jì)律檢查委員會、監(jiān)察機關(guān)在貪污賄賂等職務(wù)犯罪偵查中，以及聯(lián)防隊員在處理治安案件中，由于不是發(fā)生在刑事訴訟過程中，其偵查程序不受刑事法律所約束，即使出現(xiàn)嚴(yán)重后果，也無法律依據(jù)定罪處罰，所以這種行為大可肆無忌憚地發(fā)生。

3、待審羈押強制措施濫用、超期羈押現(xiàn)象大量發(fā)生。我國刑事訴訟法規(guī)定的拘留、逮捕、取保候?qū)?、監(jiān)視居住等待審羈押強制措施是有其法定適用條件的，但在司法實踐中，拘留、逮捕為最常見的措施，取保候?qū)彙⒈O(jiān)視居住適用相對較少。出現(xiàn)這種現(xiàn)象與有罪推定不無關(guān)系。通常司法人員為了防止“放虎歸山”，往往采用限制人身自由的辦法。在案情疑難時，司法機關(guān)首先想到的是設(shè)法延長偵查期間，或者補充偵查，而不是恢復(fù)犯罪嫌疑人、被告人人身自由，致使法