論公共政策的科學化和民主化分析研究 行政管理專業(yè)

論公共政策的科學化和民主化摘要公共政策在西方發(fā)達國家已經(jīng)確立了基本的規(guī)范，并在實踐中運用成熟，而我國雖有基本性的規(guī)范，但是在實踐中卻未予規(guī)范適用。本文主要討論我國公共政策的科學化和民主化在立法、執(zhí)法和司法中的現(xiàn)狀，以及與該規(guī)則相關的一些證據(jù)可采性問題。通過對世界其他國家公共政策的科學化和民主化有關規(guī)定的了解及分析，提出了針對該規(guī)則現(xiàn)狀的一些根本對策和解決辦法，如完善《憲法》、修訂《刑事訴訟法》、加強司法隊伍建設等，使我國在該規(guī)則的立法和司法上有一定的借鑒。關鍵詞公共政策；科學化；民主化；社會規(guī)則

目錄一、公共政策的概述 1二、中外關于公共政策的科學化和民主化之比較 1（一）中國關于公共政策的科學化和民主化的相關規(guī)定 1（二）國外關于公共政策的科學化和民主化的規(guī)定 3三、公共政策與證據(jù)可采性問題 4（一）誘惑偵查手段獲取證據(jù)的可采性問題 4（二）以秘密偵查手段所獲得的證據(jù)是否加以排除 5（三）司法機關采取“欺騙”的方法收集的犯罪嫌疑人、被告人的有罪供述 6（四）收集或提供的程序、方法、手段不合法的公共政策的效力 71、對非法收集、提供的言詞證據(jù)的效力 72、以非法收集、提供的言詞證據(jù)為線索而獲得的與違法行為沒有直接因果關系的物證的效力 73、對于違反搜查、扣押程序或其它法定程序而獲得的證據(jù)的效力 8（五）關于私人不正當獲得證據(jù)的可采性問題 8（六）涉及危害國家安全或重大社會公共利益的“不合法”證據(jù)效力問題 9四、我國公共政策的科學化和民主化的立法構思 9（一）完善我國《憲法》的相關規(guī)定 9（二）修訂《刑事訴訟法》，確立禁止公共政策進入訴訟程序原則 9（三）修訂有關司法解釋，使公共政策的科學化和民主化具有操作性 10（四）加強司法隊伍建設，提高公安、司法人員素質(zhì) 10（五）充分發(fā)揮律師的辯護權 11結束語 12參考文獻 12致謝 13公共政策的科學化和民主化是現(xiàn)代法治國家訴訟理論研究與司法實踐的重要內(nèi)容。對公共政策的科學化和民主化的研究不僅可以豐富我國證據(jù)法學理論的整體研究，促進證據(jù)法學的繁榮，促進我國的證據(jù)立法都具有重大的現(xiàn)實意義。公共政策的科學化和民主化的確立對中國的刑事訴訟活動也將產(chǎn)生深遠的影響。它將促使我國的執(zhí)法官員在追訴犯罪時要高度注意收集證據(jù)的質(zhì)量，在追求實體目標實現(xiàn)的同時，也要注意程序合法性原則的維護，這對于從根本上遏制我國司法實踐中屢禁不止的警察暴力現(xiàn)象，進一步加強人權保障，促進我國刑事訴訟制度民主化、法治化和科學化，實現(xiàn)司法公平正義，具有重要的作用。一、公共政策的概述從內(nèi)涵上看,公共政策是相對于合法證據(jù)而言的。對于它的概念訴訟法學界并沒有定論。在《牛津法律詞典》的“非法獲得證據(jù)”詞目,釋義為“通過某些非法手段而獲得的證據(jù)”,我國《訴訟法大辭典》中列有“公共政策”詞目,釋義為“不符合法定來源和形式的或者違反訴訟程序取得的證據(jù)”。在我國法學界和司法界對于公共政策的界定有廣義和狹義之分。廣義的理解認為“刑事訴訟中的公共政策,是指不符合法律規(guī)定的證據(jù)內(nèi)容、證據(jù)形式、收據(jù)或提供證據(jù)的人員及程序、方法的證據(jù)材料。”它包括四種情形,即證據(jù)內(nèi)容不合法;證據(jù)表現(xiàn)形式不合法;收集或提供證據(jù)的人員不合法和收集提供證據(jù)的程序、方法、手段不合法。只要具有這四種情形之一的就是公共政策。狹義的理解認為公共政策是指辦案人員違反法律規(guī)定的權限、程序以及其他不正當?shù)姆椒ǐ@得的證據(jù)。但是,具體到公共政策的科學化和民主化中的“公共政策”,理解上基本上是指狹義的公共政策,由于狹義的公共政策是整個公共政策問題的核心,因此本文所涉及的公共政策均指狹義范圍,其外延限制為兩類:一是非法的言詞證據(jù);二是非法搜查、扣押所收集的實物證據(jù)。二、中外關于公共政策的科學化和民主化之比較（一）中國關于公共政策的科學化和民主化的相關規(guī)定所謂公共政策的科學化和民主化主要指：在刑事訴訟中以違反程序法的規(guī)定獲取的證據(jù)，不得予以采納的規(guī)則。我國《刑事訴訟法》第四十三條以義務性、禁止性規(guī)范的形式，對該規(guī)則做了規(guī)定。我國刑事訴訟法中關于公共政策的科學化和民主化的條文主要有：《刑事訴訟法》第四十三條規(guī)定：“審判人員、檢察人員、偵查人員必須依照法定程序，收集能夠證實犯罪嫌疑人、被告人有罪或者無罪、犯罪情節(jié)輕重的各種證據(jù)。嚴禁刑訊逼供或以威脅、引誘、欺騙以及其他非法的手段收集證據(jù)”。對于偵查人員收集證據(jù)必須遵守的法律程序，也作了一些規(guī)定?！缎淌略V訟法》第九十一條規(guī)定：“訊問犯罪嫌疑人必須由人民檢察院或者公安機關的偵查人員負責進行”。第九十二條第二款規(guī)定：“傳喚、拘傳持續(xù)的時間最長不得超過12小時。不得以連續(xù)傳喚、拘傳的形式變相拘禁犯罪嫌疑人”。第九十六條規(guī)定：“犯罪嫌疑人在被偵查人員第一次訊問后或者采取強制措施之日起，可以聘請律師為其提供法律咨詢、代理申訴、控告，受委托的律師有權向偵查機關了解有關案件的情況”。第一百一十一條第一款：“對于扣押的物品、文件、郵件、電報或者凍結的存款、匯款，經(jīng)查明確實與案件無關的，應當在3日以內(nèi)解除扣押、凍結，退還原主或者郵電機關”。從上述法條中我們可以看出我國關于公共政策排除的規(guī)定，均為原則性、程序性的規(guī)定。如果負責偵查的人員違反了規(guī)定的法律程序，應該如何處理？例如：偵查人員對犯罪嫌疑人的傳喚、拘傳超過了12個小時，對該偵查人員應該如何處理？偵查人員沒有任何合法搜查證件，就搜查犯罪嫌疑人的住宅、辦公室等，并當場扣押了相關的物品、文件等，這些物品、文件等是否具有可采性？……因此，中國現(xiàn)行的刑事訴訟法對公共政策的科學化和民主化，雖然作了一些義務性和禁止性的法律要求，但并沒有就公共政策排除問題制定明確的實體構成性規(guī)則和程序保障性規(guī)則。[1]這就導致公共政策的科學化和民主化在中國刑事訴訟中形同虛設。而早在1986年，我國就簽署了聯(lián)合國《禁止酷刑和其他殘忍、不人道或有辱人格的待遇或處罰公約》，該公約1988年開始在我國生效。公約第十五條規(guī)定：“每一締約國應確保在任何訴訟程序中，不得援引任何確定系以酷刑取得的口供為證據(jù)，但這類口供可用作被控施用酷刑者刑訊逼供的證據(jù)”?；诖斯s，最高人民法院和最高人民檢察院發(fā)布的司法解釋對公共政策排除做了一些實體的規(guī)定。1988年，最高人民法院在《關于執(zhí)行〈中華人民共和國刑事訴訟法〉若干問題的解釋》第六十一條明確規(guī)定：“嚴禁以非法的方法收集證據(jù)。凡經(jīng)查證確實屬于采用刑訊逼供或威脅、引誘、欺騙等非法方法取得的證人證言、被害人陳述、被告人供述，不能作為定案的根據(jù)。”1999年，最高人民檢察院在修改的《人民檢察院刑事訴訟規(guī)則》第二百六十五條第一款規(guī)定：“嚴禁以非法的方法收集證據(jù)，以刑訊逼供或者威脅、欺騙等非法方法收集的犯罪嫌疑人供述、被害人陳述；被告供述，證人證言，不能作為指控犯罪的證據(jù)?！钡诙倭鍡l第二、三款還規(guī)定：“檢察機關在審查起訴中發(fā)現(xiàn)偵查人員以非法手段收集上述證據(jù)的，應當提出糾正意見，同時要求另行指派偵查人員重新調(diào)查取證，或者自行調(diào)查取證；偵查機關未能按照檢察機關的要求另行指派偵查人員調(diào)查取證的，檢察機關可以將案件退回偵查機關補充偵查。”2001年，最高人民檢察院又發(fā)布了《關于嚴禁將刑訊逼供獲取的犯罪嫌疑人供述作為定案依據(jù)的通知》第三條明確規(guī)定：“各級人民檢察院要嚴格貫徹執(zhí)行有關法律關于嚴禁刑訊逼供的規(guī)定，明確公共政策的排除規(guī)則。《刑事訴訟法》第４３規(guī)定，嚴禁刑訊逼供和以威脅、引誘、欺騙以及其他非法的方法收集證據(jù)。《人民檢察院刑事訴訟規(guī)則》第１４０條也再次重審了這一原則，并在第２６５條明確指出，以刑訊逼供或者威脅、引誘、欺騙等非法的方法收集的犯罪嫌疑人供述、被害人陳述、證人證言，不能作為指控犯罪的根據(jù)。各級人民檢察院必須嚴格貫徹執(zhí)行這些規(guī)定，發(fā)現(xiàn)犯罪嫌疑人供述、被害人陳述、證人證言是偵查人員以非法方法收集的，應當堅決予以排除，不能給刑訊逼供等非法取證行為留下任何余地，同時，要依法提出糾正意見，要求偵查機關另行指派偵查人員重新調(diào)取證據(jù)，必要時也可以自行調(diào)查取證?！北M管如此，從近年來新聞媒體所披露的一些相關案例來看。雖然被害人及其辯護人提出了排除公共政策的申請，法院通常也會采取規(guī)避甚至置之不理的態(tài)度，而拒絕將公共政策的排除問題納入法庭裁判的對象。[2]即使在一些例外情況下，法庭允許被告提出有關偵查人員實施刑訊逼供的問題，并給予控、辯雙方調(diào)查和辯論的機會，但這種調(diào)查和辯論只是作為庭審程序的一個枝節(jié)問題而存在，并不存在獨立的聽證形式。結果，在絕大多數(shù)情況下被告人提出的“排除公共政策”請求，幾乎都被法庭拒絕了。法庭一般以“冷處理”的方式拒絕，即在其判決書中根本不談公共政策是否存在這一問題。由此可見，法律中規(guī)定的“公共政策排除”與實踐中實施效果之間的距離之大，還是令人驚異的。（二）國外關于公共政策的科學化和民主化的規(guī)定而隨著精神文明的不斷發(fā)展，司法文明化、民主化進程進一步加快。刑事訴訟的目的不再僅僅是發(fā)現(xiàn)案件的真相。對被告人基本人權的保障，公民的基本權利和自由的保護成為刑事訴訟另一個不可忽視的目的。各國對待這兩個目的的態(tài)度的不同，直接影響著該國法制中的公共政策排除的規(guī)定。有些國家側重于保護人權的目的，通常以積極的態(tài)度肯定公共政策的科學化和民主化，多實行強制排除的模式。如意大利、美國。意大利《刑事訴訟法典》第一百九十一條明確規(guī)定：“在違反法律禁令的情況下獲取的證據(jù)不得加以使用，同時可以在任何階段和審級中指出上述證據(jù)的不可使用性。”接著又進一步規(guī)定：“違反了排除規(guī)則的行為，在程序的各個階段及審級中均可構成提起上訴的理由。”因此可以看出意大利以積極的態(tài)度肯定公共政策的科學化和民主化。美國，對公共政策更是做了強制性規(guī)定。要求警方必須遵守，一旦警方的行為被認定為違反了規(guī)則，那么通過違法行為所獲得的證據(jù)就不能在法庭上使用。由此看到美國采取的事強制排除模式。強制排除模式對于排除公共政策具有更大的明確性，能夠保證統(tǒng)一適用法律，也就是說，不同的法官對相同或相似的案件能夠做出一致的裁決。側重于發(fā)現(xiàn)案件真相的國家，通常以否定的態(tài)度或消極肯定的態(tài)度對待公共政策的科學化和民主化。消極肯定者多采用自由裁量的方式，如英國。英國是奉行判例法的國家，認為公共政策排除是法院的義務，由法官自由裁量。裁量模式具有更大的靈活性，法官可以根據(jù)具體的案情決定是否采納非法取得的證據(jù)。當然，這一模式的弊端在于，可能導致法官裁量權的濫用。三、公共政策與證據(jù)可采性問題（一）誘惑偵查手段獲取證據(jù)的可采性問題誘惑偵查也稱偵查誘餌，就是偵查人員進行了一段時間的調(diào)查，但沒有足以起訴的證據(jù)，為了抓獲犯罪嫌疑人，由偵查人員通過化妝，制造條件，誘使犯罪嫌疑人實施犯罪行為，從而當場抓獲的偵查手段。[3]我國對此并無法律規(guī)定，僅在《刑事訴訟法》第一百零八條作了原則性的規(guī)定：“為了查明案情，在必要的時候，經(jīng)公安局長批準，可以進行偵查實驗。偵查實驗，禁止一切足以造成危險、侮辱人格或者有傷風化的行為?！倍鴮τ诓僮鞒绦蛞?guī)則，實施主體、要求及其可采性問題均未作具體規(guī)定。世界其他國家對誘惑偵查的態(tài)度也各不相同。英國在相當長的時間內(nèi)，對以誘惑偵查手段獲得的證據(jù)采取普遍采納的作法，直到sang案的出現(xiàn)。[4]隨后英國才開始糾正，對采取圈套等不正當方式所獲得的證據(jù)采取普遍許容性的決定。英國《1984年警察與刑事證據(jù)法》第七十八條規(guī)定：“如果法庭考慮到所有情形認為采納這些證據(jù)會對訴訟程序的公正性產(chǎn)生不利的影響，以至于不應當允許她進入訴訟，那么法庭就有權排除這些證據(jù)?！卑凑丈献h院的解釋，在該法第78條之下“程序的公正性”指在審判的實際行動中必須體現(xiàn)公正的一些情況，包括證據(jù)是在什么情況下獲得的等。而“圈套”系指如下情形，政府代理人（通常是執(zhí)法官員或受控線人）引起某人去實施一個犯罪行為，以便對該人提起訴訟。[5]英國法庭明確承認，如果采納坐探行為所取得的證據(jù)將會對訴訟的公正性產(chǎn)生不利影響，則第七十八法官排除證據(jù)的自由裁量權的原則之上可以擴大到這些證據(jù)。英國皇家委員會將“坐探”定義為：“引誘他人從事違法活動，而后就此對其進行告發(fā)的人——設若無此引誘，則他人本來不會犯罪”。加拿大，不當?shù)恼T惑偵查是法院適用訴訟終止措施的兩大領域之一。而美國，對誘惑偵查的實施主體要求則比較嚴格，圈套抗辯成立的條件之一，也就是設置圈套的主體必須是負有偵查職責的警察，執(zhí)法人員及其雇傭人員；第七巡回法院更是直截了當?shù)刂赋觯骸八饺藗刹槿μ撞贿^是犯罪引誘的另一個說法罷了”。[6]當前，在我國刑事偵查中誘惑偵查主要作為對付毒品犯罪等特殊犯罪的偵查手段。但是我國法律對此無明確規(guī)定，導致誘惑偵查長期“法外運行”，顯然有違程序法定這一基本原則?？疾焱鈬P于誘惑偵查的規(guī)定，對我國誘惑偵查基本理論的確立，以及法律制度的建構，具有一定的借鑒意義。首先，法律規(guī)制方面應當力求明確清晰。法律的規(guī)定不能僅僅停留于抽象的觀念形態(tài)，對誘惑偵查的適用條件，包括適用案件的范圍，事實根據(jù)等；適用程序包括申請、審批、執(zhí)行；以及違反誘惑偵查的制裁措施等，都應做出明確規(guī)定，盡量增強技術性和可操作性。其次，在判斷方法上堅持綜合審查，以“因果關系”為最終標準。判斷誘惑偵查是否合法，落腳點主要在于判斷被告人實施犯罪究竟源自其自由意志抑或是警察引誘行為所致。最后，建立對非法誘惑偵查的制裁機制，加強對被告人權的保護。[7]（二）以秘密偵查手段所獲得的證據(jù)是否加以排除我國刑事訴訟法對秘密偵查沒有明確的規(guī)定，所以更談不上對秘密偵查手段獲得的證據(jù)是否可以采納的規(guī)定了。在司法實踐中，偵查機關經(jīng)常使用秘密偵查手段收集證據(jù)，而該證據(jù)當然的用于法庭審判當中，可以說對于秘密偵查活動，法律上仍屬于空白，處于無法可依的狀態(tài)。秘密偵查活動通常采用一定的技術手段進行，公民往往毫不知情。因此，這種狀態(tài)下對公民基本權利的侵犯更加嚴重。比較來看，世界各國關于秘密偵查的立法，對我國具有很好的借鑒價值。意大利《刑事訴訟法》第二百六十六條規(guī)定：對一些特定較重的犯罪，如依法應判處無期徒刑或五年以上有期徒刑的犯罪或涉及麻醉品和精神藥物的犯罪以及武器爆炸物和走私的犯罪等，允許對談話、電話和其他形式的電訊聯(lián)系進行現(xiàn)場竊聽?！钡诙倭邨l規(guī)定：“公訴人要求負責初期偵查的法官決定進行上條規(guī)定的活動。當存在重大犯罪嫌疑而且為進行偵查工作必須實行竊聽時，采用附理由命令的形式給予批準。在緊急情況下，當確有理由認為可能會因延誤而嚴重影響偵查工作時，公訴人以附理由命令的形式?jīng)Q定竊聽，他應當立即將此決定通知法官，在任何情況下不能超過24小時。法官在做出上述決定后的48小時內(nèi)決定是否予以認可，如果公訴人的決定在規(guī)定的期限內(nèi)未獲得認可，不得繼續(xù)進行竊聽，竊聽獲得的材料也不得加以使用?！眥8}美國的《綜合犯罪控制和街道安全條例》規(guī)定：“禁止任何人在沒有法院授權的情況下以電子的、機械的或者其他類型的設計裝置來達到竊聽或企圖竊聽談話或電話線傳輸?shù)哪康?。”法國《刑事訴訟法》第一百條規(guī)定：“在重罪或輕罪案件中，如果可能判處的刑罰為兩年或兩年以上監(jiān)禁，預審法官為了偵查犯罪的必須，可以決定截留、登記和抄錄郵電通訊?！钡谝话贄l第一款規(guī)定，根據(jù)第一百條規(guī)定制作的決定，應當載明截留的對方通訊人的姓名及特征，導致截留的罪行以及截留的期限?！兜聡淌略V訟法》第九十八條B規(guī)定，對于排查、傳送數(shù)據(jù)，只允許由法官，在延誤就有危險時也可以由檢察院決定。檢察院決定后，應當不延遲地提請法官確認。第一百條規(guī)定，對電訊往來是否監(jiān)視、錄制，只允許由法官決定，在延誤就是危險時也可以由檢察院決定，檢察院的命令如果在3日內(nèi)未獲得法官確認的，失去效力。第一百條B款規(guī)定，秘密偵查員只有經(jīng)過檢察院的同意才準許派遣。在延誤就有危險并且不能及時提到檢察院決定時，警察機關可以先派遣，然后提請檢察院同意。檢察院在3日內(nèi)未予同意的，要將措施停止。下列情形的派遣須經(jīng)法官同意：（1）針對特定的被指控人派遣；（2）執(zhí)行任務時秘密偵查員要進入不能公共出入的住房。情況緊急時檢察院或警察也可以決定，但法官在3日內(nèi)未予同意的，要將措施停止。我國《憲法》第四十條規(guī)定：“中華人民共和國公民的通信自由和通信秘密受法律保護。除因國家安全或者追查刑事犯罪的需要，由公安機關或者檢察機關依照法律規(guī)定的程序對通信進行檢查外，禁止任何組織或個人以任何理由侵犯公民的通信自由和通信秘密?！弊罡叻ㄔ阂舶l(fā)布了關于民事訴訟的證據(jù)不能以秘密方式取得的司法解釋，規(guī)定未經(jīng)對方同意秘密取得的錄音錄像資料，不能作為民事訴訟的證據(jù)使用。但刑事訴訟法沒有此規(guī)定，因此我國刑事訴訟法應完善對以秘密偵查手段獲得證據(jù)可采性的規(guī)定。從主體、秘密的方式、時間、以及具體的實施程序上加以規(guī)定。（三）司法機關采取“欺騙”的方法收集的犯罪嫌疑人、被告人的有罪供述依照我國《刑事訴訟法》第四十三條以及《人民檢察院刑事訴訟規(guī)則》第二百六十五條、《最高人民法院執(zhí)行〈中華人民共和國刑事訴訟法〉若干問題的解釋》第六十一條規(guī)定：“凡經(jīng)查證確實屬于采用刑訊逼供或者威脅、引誘、欺騙等方法取得的證人證言、被害人陳述、被告人供述，不能作為定案的根據(jù)?！薄度欢绻麑⑺痉▽嵺`中公安、司法人員采取一切“欺騙”的方法收集的犯罪嫌疑人、被告人的有罪供述一律加以排除則不但是不現(xiàn)實的，同時也是違背偵查審訊活動的基本規(guī)律的。如在一起兩名犯罪嫌疑人涉嫌共同盜竊案件的審訊過程中，在兩名犯罪嫌疑人均拒絕作有罪供述的情況下，偵查人員在審訊犯罪嫌疑人A時慌稱另一名犯罪嫌疑人B已招供，從而促使犯罪嫌疑人A在權衡供與不供的利弊之后便很快交待了其伙同B共同實施盜竊的犯罪事實。對于本案中犯罪嫌疑人A所作的該份有罪供述而言，顯然不屬應予排除之列的“公共政策”。因為犯罪嫌疑人B未實際招供而偵查人員謊稱其已招供的事實通常并不會必然地導致犯罪嫌疑人A違背自己的意志而做出非自愿性的供述，因為此時犯罪嫌疑人A依然可做出供或不供的自主選擇，因為實踐中“絕大多數(shù)罪犯不情愿承認其罪行，從而必須從心理角度促使他們認罪，并且不可避免要通過使用包括哄騙因素在內(nèi)的審訊方法來實現(xiàn)?！盵8]因此，我國《刑事訴訟法》第四十三條關于禁止以欺騙的方法收集證據(jù)的規(guī)定，以及《規(guī)則》第二百六十五條、《解釋》第六十一條將公安、司法人員采取一切欺騙的方法取得的證人證言、被害人陳述、被告人供述均一概列入“不能作為定案根據(jù)”的“公共政策”的規(guī)定顯屬不妥，因為它混淆了正當?shù)膶徲嵅呗耘c通常足以導致被訊問人做出非自愿性虛假陳述的非法審訊方法之間的界限，從而違背了偵訊活動的規(guī)律。實踐證明，面對刑事司法實踐中不同性質(zhì)且違法程度各異的非法取證行為，以法律文本為載體的公共政策的科學化和民主化似乎難以獨立地勝任其明確、清晰地界定刑事“公共政策”的歷史重任。（四）收集或提供的程序、方法、手段不合法的公共政策的效力1、對非法收集、提供的言詞證據(jù)的效力這類證據(jù)主要包括以刑訊逼供、引誘、欺騙及其他不正當方法收集的證人證言、犯罪嫌疑人、被告人的供述和辯解、被害人陳述等，應一律否定其證據(jù)效力?！按烦?，何求而不得？”[9]這種證據(jù)一般虛偽性較大，不利于正確地認定案情；其取得嚴重違反刑事訴訟法，侵犯人權；并且，聯(lián)合國1984年通過的《禁止酷刑和其他殘忍、不人道或有辱人格的待遇或處罰公約》第十五條規(guī)定：“締約國家應確保在任何訴訟中，不得援引任何業(yè)經(jīng)確認系以酷刑取得的口供為證據(jù)”。2、以非法收集、提供的言詞證據(jù)為線索而獲得的與違法行為沒有直接因果關系的物證的效力這類證據(jù)本身收集程序等合法，但是以刑訊逼供、誘騙供等所得言詞證據(jù)為線索而獲得的物證，其效力應綜合考慮。如果排除這些物證，根據(jù)已有證據(jù)足以認定案情的，則應予排除。因為認定案件事實并不需要重現(xiàn)每個案件細節(jié)，也無需認定所有的證據(jù)。在此情形下，排除此類證據(jù)，既能達到刑事訴訟目的，又最大程度地減少了采用公共政策的負面效果。如果排除這些物證就不能定案，筆者認為應當根據(jù)收集證據(jù)的違法行為的“違法”程度及收集主體的主觀惡性大小，按照不同情況，分別處理。對于構成犯罪，或嚴重違法的收集言詞證據(jù)的行為，以該言詞證據(jù)為線索獲得的物證應予以排除。對于只構成輕微違法的非法收集言詞證據(jù)的行為，以該言詞證據(jù)為線索獲得的物證可以不予排除。這是在特定情況下，對懲罰犯罪與保障人權進行必要的價值權衡的結果。當非法取證行為已經(jīng)構成犯罪或嚴重違法的，其不僅違反了刑事訴訟法，妨害了司法公正，而且，嚴重侵犯人權，違反了憲法。在追求實體真實與程序正義之間，我們理應選擇后者。當非法取證行為僅為輕微違法時，其危害性不大，甚至遠小于犯罪本身的危害性。這時，在實體真實和程序正義之間，我們應該選擇前者。在這里，筆者要指出，如果言詞證據(jù)是公安司法人員通過對證人或被害人使用非法手段獲得的，又以該言詞證據(jù)為線索獲得相應的物證，在這種情況下，能夠佐證犯罪嫌疑人（被告人）確有犯罪事實存在的物證應予以辯證地采用。因為，對該類物證的獲得并沒有侵犯犯罪嫌疑人、被告人的合法權利，不能因為司法人員對第三人實施違法行為而讓被告人獲益，甚至逃脫法律的嚴懲。對該違法行為造成證人、被害人人身、財產(chǎn)損失的，證人、被害人可以通過訴訟請求國家賠償或者民事賠償。有關機關應對違法的司法人員根據(jù)其過錯程序予以必要的行政懲戒或刑事處罰。3、對于違反搜查、扣押程序或其它法定程序而獲得的證據(jù)的效力這類證據(jù)的效力應該視情況而定。對于輕微違反搜查、扣押執(zhí)行規(guī)定的，如因客觀原因遺忘搜查證、搜查證因無意的疏忽而沒有蓋章或搜查時違反了規(guī)定的程序或范圍（先實施搜查和扣押的行為，后出示相關證、令的），執(zhí)行完畢后才發(fā)現(xiàn)錯誤，并且，一旦排除這種物證、書證，就會造成犯罪人得以逃脫應受的法律制裁時，不宜排除這類物證、書證。[10]因為，從執(zhí)法人員主觀上看，其是出于善意的過失，主觀惡性較??；從造成的客觀后果上看，其對被執(zhí)行搜查或扣押的人的權利損害輕微；從所獲證據(jù)的作用來看，其對佐證犯罪事實，對定罪量刑具有重要意義，若被排除就會放縱犯罪分子。如果執(zhí)法人員主觀上出于故意，客觀上嚴重違法、侵權，如故意偽造、篡改司法文書或指使非司法人員進行搜查、扣押所獲證據(jù)則應一律排除。（五）關于私人不正當獲得證據(jù)的可采性問題我國法律對此只有少量的條款加以規(guī)定，最高人民法院司法解釋中規(guī)定：“證據(jù)的取得必須合法，只有經(jīng)過合法途徑取得的證據(jù)才能作為定案的根據(jù)。未經(jīng)對方當事人同意私自錄制其談話，系不合法行為，以這種手段取得的錄音資料，不能作為證據(jù)使用。”但是，本條規(guī)定是對民事訴訟過程中私錄談話的錄音資料的排除，而對于其他的不正當甚至不合法手段而獲取的證據(jù)，是否應當排除，法律未作規(guī)定。世界大多數(shù)國家對于私人以不正當方式獲得的證據(jù)，采取排除的態(tài)度。而意大利的做法是：此類證據(jù)不適用于公共政策排除規(guī)定。意大利《刑事訴訟法》第一百九十一條的補充規(guī)定指出：“如果取證中沒有違反程序法規(guī)定，而是以不正當?shù)姆绞交蜻`反實體法方式獲取的證據(jù)，通常此類證據(jù)可以使用?！痹蚴枪舱叩目茖W化和民主化的目的主要在于對國家權力的限制。我國刑事訴訟法應該根據(jù)我國的實際情況，對私人不正當證據(jù)的可采性加以規(guī)定。從而，彌補我國刑事訴訟法關于此類證據(jù)規(guī)定的空白。（六）涉及危害國家安全或重大社會公共利益的“不合法”證據(jù)效力問題對于涉及危害國家安全的在收集程序、方法等方面違法的刑事“不合法”證據(jù)，應肯定其效力而不予排除（當然也可根據(jù)情況，在法律允許和不悖倫理道德的前提下采取必要的補救措施，使之合法化）。因為沒有任何利益比國家安全更具保護價值。另外，對于涉及危害重大社會公共利益的在收集程序、方法等方面違法的刑事證據(jù)，也不應予以排除。我們不應該忽視這樣的事實，一些用不合法方法取得的證據(jù)對于打擊嚴重犯罪所具有的重要作用，以及排除這些證據(jù)可能引起的負面效應——社會治安狀況惡化，被害人對公安司法機關乃至社會的不滿情緒，廣大人民群眾心理不平衡等。為了重大社會公共利益，必要時我們在慎重衡量后，可以犧牲極小部分程序正義來實現(xiàn)懲罰犯罪的需要。至于將哪些犯罪視為危害國家安全和重大社會公共利益的犯罪，立法可以采取明文列舉，或進行概括性列舉。但應防止將所有性質(zhì)嚴重量刑較高的犯罪均解釋為危害國家安全或重大社會公共利益的犯罪，以免使例外成為一般。四、我國公共政策的科學化和民主化的立法構思在我國，確立和完善公共政策的科學化和民主化存在著一定困難，但其又是十分必要的。因此，根據(jù)我國現(xiàn)狀，確立和完善公共政策的科學化和民主化可從以下著手。（一）完善我國《憲法》的相關規(guī)定公共政策的科學化和民主化是刑事訴訟制度的重要組成部分，也是一項不可或缺的刑事訴訟規(guī)則，其涉及到公民權利和國家權利的分配和相關應用。作為公民的人身權利、財產(chǎn)權利和住宅不受非法侵犯的權利，我國憲法第三十七、三十八、三十九條作了概括性規(guī)定，但不夠明確、全面和具體。筆者認為，我國憲法應該設專條加以明確規(guī)定：“公民有保護其人身、財產(chǎn)、住宅的權利，其權利神圣不可侵犯。除有法定理由，并且履行了法律手續(xù)外，不得對公民進行拘捕，對公民的住宅進行搜查、對公民的財產(chǎn)實行扣押。”并制定相應的規(guī)則規(guī)定：對違反法律禁令情況下獲得公共政策，不得在刑事訴訟中加以使用。從而確立刑事公共政策規(guī)則的憲法地位，用憲法來保證這一規(guī)則的切實實施。（二）修訂《刑事訴訟法》，確立禁止公共政策進入訴訟程序原則《刑事訴訟法》第四十二條和第四十三條未明確規(guī)定禁止采用（或使用）非法取得的證據(jù)，但卻規(guī)定“證明案件真實情況的一切事實，都是證據(jù)”，這就等于說只要能證明案件真實情況、不管是否有違法取證，都可作為證據(jù)使用。這就為公共政策進入訴訟程序提供了依據(jù)。其不利于維護公民的人權，保障公民的民主，也不符合聯(lián)合國有關的刑事訴訟司法準則，容易形成虛假證據(jù)，造成冤假錯案；也容易導致公安司法人員濫用權力，侵犯人權，破壞法制和人道主義原則。因此，我國立法機關應通過對《刑事訴訟法》的修訂，明確規(guī)定禁止使用非法收集的證據(jù)。公共政策不得進入訴訟程序，不得作為指控犯罪和定罪量刑的根據(jù)，但同時規(guī)定若干例外。（三）修訂有關司法解釋，使公共政策的科學化和民主化具有操作性在我國目前相關的司法解釋中，僅對非法取得的自由證據(jù)規(guī)定了不得作為指控犯罪的證據(jù)和定案的依據(jù)，但對非法取得的實物證據(jù)沒有做出明確的規(guī)定。針對當前我國司法實踐中存在著通過刑訊逼供等違法取證方法以及非法搜查、扣押取得實物證據(jù)的現(xiàn)狀，有必要進一步完善我國的有關司法解釋，對非法取得的物證應原則性予以排除。但同時根據(jù)《刑事訴訟法的授權具體規(guī)定若干倒外情形》，例如：在緊急情況下，公安司法人員為維護公共安全，在缺少法定手續(xù)的情況下進行搜查和檢查所獲取的實物證據(jù)，只要不涉及侵犯憲法保護的公民人身權利的情況，所獲證據(jù)可以作為例外，不被排除?？傊?，對例外情形的規(guī)定應謹慎，并根據(jù)司法實踐的需要未制定。（四）加強司法隊伍建設，提高公安、司法人員素質(zhì)獲取公共政策的主體是公安、法人員，要減少刑事證據(jù)的非法性，必須要從提高公安司法人員的素質(zhì)抓起。因此加強司法隊伍建設，提高公安、司法人員的政治、業(yè)務素質(zhì)是杜絕非法取證的組織保證。首先應當把緊公安、司法人員的進入關，法律素質(zhì)低，業(yè)務能力低，業(yè)務能力差的人員，不得從事公安、司法工作，已進入公安、司法隊伍的不合格人員要堅決消退；其次要進行必要的政治素質(zhì)教育，使廣大公安司法人員認清非法取證的危害性，以及認識到公安、司法人員文明執(zhí)法、文明辦案的重要意義；最后還要進行必要的法律知識和業(yè)務能力的培訓，依法辦案必須要先懂法，不僅要懂得實體法，而且要懂得程序法，樹立依程序辦案的意誤傷全面、客觀、及時、合法收集證據(jù)的意識。另外，還要加大對刑訊逼供、暴力取證和非經(jīng)法定程序取證案件的查處力度，對于已經(jīng)發(fā)現(xiàn)的嚴重違反上述規(guī)定的違法人員應當依法嚴肅查處。促進公正執(zhí)法、文明辦案，切實保障公民人身、民主權利不受非法侵害，建立公正、文明、民主的社會秩序。（五）充分發(fā)揮律師的辯護權我國刑事訴訟法第九十六條雖明文明規(guī)定：“犯罪嫌疑人在被偵查機關第一次訊問后或者采取強制措施之日起，可以聘請律師為其提供法律咨詢、代理申訴、控告。犯罪嫌疑人被逮捕的，聘請的律師可以為其申請取保候審。涉及國家秘密的案件，犯罪嫌疑人聘請律師，應當經(jīng)偵查機關批準。”但在憲法和司法實務中律師的辯護權的發(fā)揮卻受到種種限制和制約，特別是在偵查階段這種辯護權更是十分有限，使得律師的“平衡”作用得不到有效發(fā)揮。因此，筆者認為，為增加被告人的防御權，辯護律師應盡早介入訴訟，在我國刑事訴訟應建立和完善以下制度：第一、律師在偵查階段會見在押犯等人，偵查機關原則上不能派員在場監(jiān)督，但遇有涉及國家秘密，有關于社會、恐怖活動的犯罪，以及涉及走私、毒品等重特大或性質(zhì)十分特殊的犯罪時，偵查機關可在見其會見時派在場監(jiān)督。第二、在押的犯罪嫌疑人自已要求會見律師的，偵查機關原則上不應予以阻攔，但也不排除一些例外情形下的限制。第三、切實落實犯罪嫌疑人在偵查訊問中的辯護權并實現(xiàn)在第一次訊問中獲得律師幫助的權利。我國法律明確規(guī)定：“犯罪嫌疑人在第一次訊問后或被采取強制措施之日起即可聘請律師?！钡捎谂涮字贫惹啡?，觀念的落后，使這一權利在實踐中得不到有效落實。因此，筆者認為在這一制度的完善方面，如規(guī)定盡管律師下直接參與訊問，不在訊問過程中回答問題，但能通過一種透明裝置看到聽到訊問的全過程，還可建立訊問錄音錄像制度。第四、使無力聘請律師的犯罪嫌疑人有獲得法律援助的權利，這也是維護犯罪嫌疑人人權和民主權利的需要。第五、律師同當事人之間的通信自由與通信秘密不應受到干涉。例外情形的處理可參照第一條中例外情形的處理規(guī)定進行。

結束語公共政策的科學化和民主化雖然自誕生之初便充滿爭議，在實體正義和程序正義，懲罰犯罪與保護人權的價值沖突中一直處于調(diào)整衡平中，但它對于一個民主法治國家的意義和重要性卻是勿庸置疑的，我國要建立社會主義法治國家，必須建立自己的公共政策的科學化和民主化，在刑事訴訟中更好的保護人權，準確有效的懲罰犯罪。在人權保護已寫入憲法這一大背景下，對侵犯人權的行為就不能放任不管，而要從根本上解決這些問題，必須從源頭來進行遏制，而制度是最有力的保障，不僅要建立公共政策的科學化和民主化，還要建立相應的配套制度。此外，所建立的制度要具有可操作性，要在控制犯罪與人權保障之間做出合理的利益平衡，不能偏向哪一邊，這就要求提高立法者的立法技術和自身的素養(yǎng)，而不至于所立之法成為具文。人權保障還要求法律工作者真正從思想上意識人權保障的重要性，在適用法律的過程中，自覺維護憲法和法律的權威，正確適用法律，在實現(xiàn)司法公正的基礎上司實現(xiàn)人權保護。參考文獻[1]陳瑞華.刑事訴訟中公共政策排除問題研究[J].訴訟法學、司法制度.北京：中國人民大學出版社.2003：8-50.[2]李奮飛.司法解釋中的“公共政策的科學化和民主化”被“虛置”的成因分析[J].國家檢察官學院學報.2006：8-21.[3]馬躍：美、日誘惑偵查法理