第20章 債的保全和擔(dān)保

第二十二章債的保全和擔(dān)保教學(xué)重點(diǎn)：1.代位權(quán)、撤銷權(quán)的行使；2.保證與定金的使用。

第一節(jié)債的保全

一、概念

債的保全是債權(quán)人為防止債務(wù)人的財產(chǎn)不當(dāng)減少而危害其債權(quán)，對債的關(guān)系以外的第三人所采取的保護(hù)債權(quán)的法律措施。

二、債權(quán)人的代位權(quán)(一)債權(quán)人代位權(quán)的概念是指債權(quán)人為了保全其債權(quán)，而于債務(wù)人怠于行使自己的權(quán)利而害及債權(quán)人債權(quán)實(shí)現(xiàn)時，得以自己的名義代位行使屬于債務(wù)人權(quán)利的權(quán)利。（合同法73條）(二)債權(quán)人代位權(quán)成立的要件1.須債務(wù)人對第三人享有權(quán)利并怠于行使權(quán)利。2.須債務(wù)人履行債務(wù)遲延。3.須債權(quán)人有保全債權(quán)的必要。(三)債權(quán)人代位權(quán)的行使1、應(yīng)由債權(quán)人以自己的名義行使；2、應(yīng)依訴訟的方式為之3、應(yīng)以保全債權(quán)人債權(quán)的必要為限度(四)債權(quán)人代位權(quán)行使的效力1.對債務(wù)人的效力。3.對債權(quán)人的效力。2.對于第三人的效力。三、撤銷權(quán)（一）債權(quán)人撤銷權(quán)的概念又稱廢罷訴權(quán)，是指當(dāng)債務(wù)人所為的減少其財產(chǎn)的行為危害債權(quán)實(shí)現(xiàn)時，債權(quán)人為保全債權(quán)得請求法院予以撤銷該行為的權(quán)利。（合同法74條）

（二）債權(quán)人撤銷權(quán)成立條件

1.客觀要件。債務(wù)人實(shí)施了危害債權(quán)的行為。首先，債務(wù)人須于債權(quán)成立后實(shí)施行為；其次，債務(wù)人的行為須為使其財產(chǎn)減少的行為；再次，須債務(wù)人的行為有害債權(quán)。

2.主觀要件。有區(qū)別。若為有償行為，則須債務(wù)人、第三人有惡意時，債權(quán)人才得行使撤銷權(quán)，但對二者惡意程度的要求有別；若為無償行為，則不必要求債務(wù)人、第三人須有惡意。

（三）債權(quán)人撤銷權(quán)行使的效力

1、由債權(quán)人行使。

2、應(yīng)以債務(wù)人、相對人為共同被告。以債權(quán)額為限。（以債務(wù)人為被告、以相對人為第三人更好。）

3、有除斥期間限制。

（四）債權(quán)人撤銷權(quán)的行使債權(quán)人撤銷權(quán)的行使，其撤銷的效力依判決書撤銷而發(fā)生效力。其效力及于債務(wù)人、受益人及債權(quán)人。對于債務(wù)人，債務(wù)人的行為一經(jīng)被撤銷，視為自始無效。對于受益人，已受領(lǐng)債務(wù)人的財產(chǎn)的，應(yīng)當(dāng)返還之。對于債權(quán)人，行使撤銷權(quán)的債權(quán)人得請求受益人將所得利益返還給債務(wù)人，也得請求直接返還給自己。第二節(jié)債的擔(dān)保一、概念和特征是指法律為保證特定債權(quán)人利益為實(shí)現(xiàn)而特別規(guī)定的以第三人的信用或者以特定財產(chǎn)保障債務(wù)人履行義務(wù)、債權(quán)人實(shí)現(xiàn)權(quán)利的制度。特征：

1、平等性；2、自愿性；3、從屬性。二、擔(dān)保的形式1、人的擔(dān)保：保證（第三人信用）。2、物的擔(dān)保（1）抵押權(quán)（2）質(zhì)權(quán)（3）留置權(quán)（4）定金

三、保證（一）保證的概念和特征是指債務(wù)人以外的第三人作保證人擔(dān)保債務(wù)人履行債的制度。特征：

1、從屬性；2、獨(dú)立性；3、無償性；

4、補(bǔ)充性；5、單務(wù)性。（二）保證合同的成立訂立保證合同。（保證合同條款包括6方面內(nèi)容）保證人資格。（三）保證的方式

1、一般保證；擔(dān)保法17條。保證人享有先訴抗辨權(quán)。

2、連帶責(zé)任保證；擔(dān)保法18條。無約定或約定不明視為連帶責(zé)任保證。（四）保證擔(dān)保的效力

1、保證債務(wù)的范圍；有限保證與無保證。

2、保證人與主債權(quán)人之間的關(guān)系。

3、保證人與主債務(wù)人之間的關(guān)系。（五）共同保證按份保證和連帶保證。（六）保證責(zé)任的免除和消滅

1、保證期間屆滿而債權(quán)人未為請求時，保證責(zé)任免除。（6個月）

2、債權(quán)人放棄債的擔(dān)保。

3、主債務(wù)轉(zhuǎn)讓給第三人而未經(jīng)保證人同意的。

4、保證合同解除或終止。

5、主債務(wù)消滅。四、定金

（一）定金的概念和性質(zhì)是指合同當(dāng)事人約定的，為確保合同的履行，由一方當(dāng)事人預(yù)先支付給另一方的一定款項。（《民通》89條第3項，《擔(dān)保法》89條）作用：立約定金；成約定金；證約定金；違約定金；解約定金。（二）定金合同的成立采用書面形式。還須具備以下條件：

1、交付定金生效；（擔(dān)保法90條）

2、須主合同有效；

3、在法定數(shù)額以內(nèi)。（不得超過主合同標(biāo)的額的20%。擔(dān)保法91條）（三）定金的效力

1、定金具有證約的效力（尤其對口頭合同）；

2、預(yù)先給付和抵銷的效力；

3、擔(dān)保的效力。定金罰則（主要、基本效力））定金擔(dān)保發(fā)生效力的條件：（1）須有一方當(dāng)事人違約；（2）須違約的當(dāng)事人有可歸責(zé)的事由。若屬不可抗力，定金擔(dān)保不生效力。違約金與定金的選擇適用問題（116條）。

案例：信用卡擔(dān)保合同之限額保證責(zé)任

2000年12月7日，被告袁某在中國工商銀行牡丹卡中心某分中心申請辦理牡丹信用卡一張，被告唐某為被告袁某提供擔(dān)保。被告袁某于2003年7月21日開始透支，共計本金14019.35元，利息為

1821.07元，合計本息15840.42元。原告曾多次催收未果，于2004年6月22日訴至法院，請求裁決。法院審理后認(rèn)為：被告唐某以被告袁某的透支在2年擔(dān)保期以后，而不承擔(dān)保證責(zé)任和限額承擔(dān)保證責(zé)任的抗辯理由，不能成立。被告唐某作為被告袁某的擔(dān)保人，對被告袁某使用牡丹信用卡而發(fā)生的全部債務(wù)應(yīng)承擔(dān)連帶清償責(zé)任。

評析

信用卡糾紛案件，一般包含兩個法律關(guān)系：一是基礎(chǔ)法律關(guān)系，即銀行與持卡人之間的借貸關(guān)系；二是從屬法律關(guān)系，即持卡人與保證人之間的保證關(guān)系。持卡人申辦信用卡后透支，未按規(guī)定及時歸還透支金額和利息，應(yīng)承擔(dān)民事責(zé)任，這一點(diǎn)勿庸置疑；審判實(shí)踐中，爭論的焦點(diǎn)在于保證人是否應(yīng)當(dāng)對持卡人因使用信用卡而產(chǎn)生的全部債務(wù)承擔(dān)連帶責(zé)任？對此，銀行和保證人就有著不同的理解。筆者認(rèn)為，保證人是否應(yīng)當(dāng)對持卡人因使用信用卡而產(chǎn)生的全部債務(wù)承擔(dān)連帶責(zé)任，關(guān)鍵在于如何正確理解信用卡糾紛中保證合同的性質(zhì)。

《擔(dān)保法》第十四條規(guī)定：保證人與債權(quán)人可以就單個主合同分別訂立保證合同，也可以協(xié)議在最高債權(quán)額度內(nèi)就一定期間連續(xù)發(fā)生的借款合同或者某項商品交易合同訂立一個保證合同。該法條規(guī)定了民事主體在經(jīng)濟(jì)活動中可以訂立最高額保證合同。所謂最高額保證合同，是指債權(quán)人和保證人之間就債務(wù)人在一定期間內(nèi)連續(xù)發(fā)生的若干債務(wù)，確定一個最高限額，由保證人在此限額內(nèi)對債務(wù)人履行債務(wù)作保證的協(xié)議。最高額保證是一種特殊的保證，與一般的保證相比，它具有如下特點(diǎn)：1、最高額保證是為將來發(fā)生的債權(quán)提供保證，但被擔(dān)保的債權(quán)是否實(shí)際發(fā)生并不影響最高額保證合同的生效；2、最高額保證所保證的債務(wù)為將來一定期間內(nèi)連續(xù)發(fā)生的若干筆債務(wù)，但不是若干筆債務(wù)的簡單相加，而是保證期限界滿時的債權(quán)余額；3、最高額保證的保證人所承擔(dān)的擔(dān)保數(shù)額可能等于或者小于債權(quán)余額，具有限額性。

信用卡糾紛中的保證合同屬于典型的最高額保證合同。在保證合同訂立時，主債權(quán)債務(wù)并沒有發(fā)生，保證人只對將來一定期間內(nèi)持卡人的不確定的透支債務(wù)承擔(dān)有限的保證責(zé)任，即保證人的保證責(zé)任由兩個方面的限制：一是擔(dān)保期限的限制；二是擔(dān)保數(shù)額的限制。筆者結(jié)合銀行和保證人所持的觀點(diǎn)分別予以分析。

1、信用卡糾紛中保證合同的擔(dān)保期限

這里的“擔(dān)保期限”不是指嚴(yán)格意義上的保證期間，而是指最高額保證合同中特有的“決算期”。所謂“決算期”是指最高額保證合同所約定的被保證債權(quán)發(fā)生期的截止日。“決算期”確立了最高額保證合同的保證范圍（債務(wù)余額），也確立了保證合同的保證期間，對合同雙方當(dāng)事人的程序權(quán)利和實(shí)體權(quán)利產(chǎn)生決定性作用，歷來為銀行和保證人爭論的焦點(diǎn)。

保證人認(rèn)為，信用卡的“決算期”就是信用卡的有效期；銀行原則上把“決算期”定為信用卡的有效期，但又通過格式條款（章程或保證合約）的相關(guān)規(guī)定，“迫使”持卡人用默示的方式繼續(xù)續(xù)卡，無限制地延長“決算期”的臨界點(diǎn)，將“決算期”界定為“持卡人透支后至銀行發(fā)出催收通知書時止”。例如，中國工商銀行《牡丹信用卡章程》第十二條規(guī)定，“牡丹信用卡有效期為2年，如果持卡人到期需要繼續(xù)使用，應(yīng)辦理更換手續(xù)。如果持卡人不愿到期換領(lǐng)新卡，應(yīng)于到期前1個月以書面或雙方認(rèn)可的其他形式通知發(fā)卡機(jī)構(gòu)，否則，發(fā)卡機(jī)構(gòu)視為持卡人自愿到期更換新卡?！惫P者認(rèn)為，“決算期”雖然

不是保證期間，但它是保證期間的起算點(diǎn)，“決算期”的變動，應(yīng)該視為保證期間的變更。我們姑且不論在法律沒有明文規(guī)定地情況下，持卡人與銀行用默示的方式變更了“決算期”是否合法，但是，根據(jù)《擔(dān)保法》第二十四條規(guī)定，持卡人和銀行協(xié)議變更“決算期”而沒有征得保證人的書面同意，該“決算期”的變動則不對保證人發(fā)生法律效力，保證人只在原“決算期”內(nèi)承擔(dān)保證責(zé)任，這一點(diǎn)應(yīng)該是肯定的。

2、信用卡糾紛中保證合同的擔(dān)保數(shù)額

如前所述，最高額保證的根本特點(diǎn)就是擔(dān)保數(shù)額的限額性——必須對擔(dān)保數(shù)額有最高額的約定，這是與對一定期間內(nèi)發(fā)生的債務(wù)不限數(shù)額連續(xù)提供擔(dān)保的普通保證的區(qū)分關(guān)鍵。信用卡糾紛中保證合同的最高擔(dān)保數(shù)額一般在銀行信用卡章程里作出了規(guī)定。例如，中國工商銀行《牡丹信用卡章程》第十一條規(guī)定，“金卡賬戶透支額度為10000元，普通卡為5000元。透支款項和利息須在銀行記賬日后60日（含）內(nèi)歸還?！钡?，銀行對信用卡保證合同的最高擔(dān)保數(shù)額大都持否定觀點(diǎn)，其理由是：①主管部門有條例規(guī)定，信用卡允許透支額度并不是保證人的最高擔(dān)保數(shù)額。例如，中國人民銀行銀函（1998）363號文件“《關(guān)于信用卡業(yè)務(wù)管理辦法》中對透支限額的復(fù)函”稱：關(guān)于持卡人透支限額的規(guī)定，是中國人民銀行要求發(fā)卡銀行對信用卡業(yè)務(wù)進(jìn)行風(fēng)險管理的內(nèi)部控制指標(biāo)，不能作為發(fā)卡銀行與信用卡擔(dān)保人對保證責(zé)任范圍約定的依據(jù)，擔(dān)保人必須對持卡人實(shí)際透支金額承擔(dān)連帶責(zé)任。②雙方當(dāng)事人對保證責(zé)任范圍有約定。例如，中國工商銀行《牡丹信用卡保證合約》第二條規(guī)定，“保證責(zé)任范圍：被保證人根據(jù)其與乙方（銀行）所簽訂的《牡丹信用卡領(lǐng)用合約》項下因牡丹信用卡而發(fā)生的全部債務(wù)（包括信用額度內(nèi)及超信用額度透支的本息、追索費(fèi)用等）和乙方實(shí)現(xiàn)擔(dān)保權(quán)利的費(fèi)用?！憋@然，銀行在對待保證人的保證責(zé)任范圍問題上，態(tài)度含糊，約定也十分矛盾：一方面，為了控制經(jīng)營風(fēng)險，銀行嚴(yán)格規(guī)定了持卡人透支額的最高限度（信用額度內(nèi)透支）和歸還信用額度內(nèi)透支本息的期限；另一方面，為不斷拓展經(jīng)營業(yè)務(wù)，銀行又無限制地允許持卡人超信用額度透支，卻把經(jīng)營風(fēng)險轉(zhuǎn)嫁給保證人，要求保證人連帶清償包括超信用額度透支在內(nèi)的全部債務(wù)。筆者認(rèn)為，保證人對持卡人的透支數(shù)額的擔(dān)保應(yīng)該是有限的，其理由是：

從格式合同的法律屬性來看，保證人的保證責(zé)任范圍應(yīng)該是有限的。信用卡糾紛中的保證合同除了保證條款外，根據(jù)約定，信用卡章程和保證合約也是保證合同的一部分，對銀行和保證人具有法律約束力。但無論是保證條款，還是信用卡章程或者保證合約，都是銀行單方面預(yù)先制定的格式條款。只要相對人（持卡人和保證人）與銀行發(fā)生借貸和擔(dān)保關(guān)系，就必須接受該條款而不能提出任何異議。當(dāng)然，銀行也應(yīng)該履行格式規(guī)定的義務(wù)。當(dāng)銀行和保證人對“保證責(zé)任范圍”產(chǎn)生不同的理解時，根據(jù)《合同法》第四十一條規(guī)定，應(yīng)該作出不利于銀行一方的解釋，而銀行則不能以《信用卡章程》中規(guī)定的透支限額是行業(yè)進(jìn)行風(fēng)險管理的內(nèi)部控制指標(biāo)，《信用卡保證合約》中規(guī)定的保證責(zé)任范圍才是雙方的約定為由進(jìn)行抗辯

從透支的性質(zhì)來看，保證人的保證責(zé)任范圍應(yīng)該是善意的透支，是有限的。所謂透支，是指持卡人在銀行信用卡賬戶上資金不足或者已經(jīng)沒有資金的情況下，根據(jù)雙方的預(yù)先約定，超過信用卡上預(yù)留資金的額度使用信用卡進(jìn)行消費(fèi)的行為。透支是信用卡的主要功能之一?？梢哉f，沒有透支行為，就沒有信用卡的誕生，也就沒有第三人（保證人）的擔(dān)保法律關(guān)系的發(fā)生。但并不是所有的透支都為立法或者雙方約定所鼓勵，透支的要旨是持卡人必須遵守《信用卡章程》的規(guī)定，在允許的信用額度內(nèi)進(jìn)行透支并在約定的期限內(nèi)償還本息，構(gòu)成善意透支，才是一種為法律所允許的行為，也為保證人進(jìn)行信用額度擔(dān)保的本意所在。事實(shí)上，現(xiàn)實(shí)生活中沒有一個理性的人會因為血緣或者朋友之間的信任關(guān)系而愿意為其提供無期限、無限額的無償擔(dān)保。

當(dāng)持卡人超過《信用卡章程》規(guī)定的信用額度透支并在約定期限內(nèi)沒有歸還本息，經(jīng)銀行