有關(guān)間接正犯若干問(wèn)題的淺析

摘要：間接正犯，作為一種與共同犯罪形態(tài)密切相關(guān)的特殊犯罪形態(tài)出現(xiàn)在主觀主義尚未發(fā)達(dá)的德國(guó)，它出現(xiàn)的時(shí)期是非常早的，但是真正在立法上出現(xiàn)源于1919年的德國(guó)刑法草案。在我國(guó)的理論研究和司法實(shí)踐中都已經(jīng)對(duì)間接正犯有了一定認(rèn)識(shí)，但因其理論上的不夠成熟以至于還不能指導(dǎo)立法上的實(shí)踐，因此在我國(guó)的立法中還沒(méi)有對(duì)間接正犯的直接規(guī)定，對(duì)其研究具有十分重要的意義。關(guān)鍵詞：間接正犯正犯性著手立法和實(shí)踐意義一個(gè)犯罪形態(tài)在理論上的出現(xiàn)總有它出現(xiàn)的理由，它或是另辟蹊徑的開(kāi)創(chuàng)一種研究視角，或是為彌補(bǔ)另一種理論的不足而衍生出來(lái)的理論，大陸法系國(guó)家間接正犯理論的出現(xiàn)源于后者，首先它是為彌補(bǔ)共犯從屬性說(shuō)的不足而衍生出來(lái)的一個(gè)范疇，根據(jù)主觀主義的犯罪獨(dú)立性說(shuō)我們沒(méi)有承認(rèn)間接正犯的必要性，而根據(jù)客觀主義的共同犯罪理論，共犯具有從屬性，即教唆犯和幫助犯是從屬于正犯的犯罪，如果教唆或幫助無(wú)刑事責(zé)任能力者或沒(méi)有達(dá)到刑事責(zé)任年齡的人犯罪，后者不構(gòu)成犯罪就無(wú)法認(rèn)定教唆犯和幫助犯的成立，這就導(dǎo)致法律上可罰性的漏洞，于是，為調(diào)和客觀主義共同犯罪理論的矛盾，將這種教唆犯和幫助犯規(guī)定為間接正犯，使之對(duì)被利用者的犯罪行為承擔(dān)完全的罪責(zé)；其次它也是避免因采用親手實(shí)行構(gòu)成要件該當(dāng)行為者是正犯的限制而研究出來(lái)的補(bǔ)充概念。一、間接正犯的概念間接正犯也即間接的實(shí)行犯,其概念淵源于中世紀(jì)意大利法學(xué),由于從不同的角度理解間接正犯，不同的學(xué)者對(duì)其有不同的概念，總結(jié)具體有三種：根據(jù)間接正犯者所作用的犯罪對(duì)象的角度來(lái)界定，如我國(guó)《刑法》中的一個(gè)處罰情形：教唆已滿14周歲不滿16周歲的人實(shí)行《刑法》第17條第2款規(guī)定之外的犯罪的，由于被教唆者是沒(méi)有達(dá)到刑事責(zé)任年齡的人，其行為不構(gòu)成犯罪，所以要將教唆犯作為間接正犯，從重處罰。這一規(guī)定也反映出了間接正犯的概念，持相似觀點(diǎn)的人有不同的表述，有人認(rèn)為間接正犯是行為人利用欠缺或者利用他人合法性的行為以實(shí)現(xiàn)犯罪構(gòu)成要件的情況；也有人認(rèn)為間接正犯是利用法律上規(guī)定的未達(dá)到法定刑事責(zé)任年齡或無(wú)責(zé)任能力的人實(shí)施犯罪行為的犯罪分子。我國(guó)理論上的間接正犯包括了上述的內(nèi)容，從有的學(xué)者對(duì)間接正犯的理論分類就可以看出。將被利用者作為一種犯罪工具來(lái)看待來(lái)定義間接正犯，認(rèn)為間接正犯是將他人作為犯罪工具，以實(shí)現(xiàn)自己犯罪目的的人。我國(guó)的學(xué)者大部分都支持這一觀點(diǎn)，如我國(guó)的張明楷教授、周光權(quán)教授都是持這一觀點(diǎn)。以間接正犯與被利用者之間的非共同犯罪性來(lái)定義。如我國(guó)刑法學(xué)者陳興良教授在他1984年初撰寫的《論我國(guó)刑法中的間接正犯》中認(rèn)為，“間接實(shí)行犯把一定的人作為中介實(shí)施是犯罪行為，其所利用的中介由于是有某些情節(jié)而不負(fù)刑事責(zé)任或不發(fā)生共同犯罪關(guān)系，間接實(shí)行犯對(duì)于其所通過(guò)中介實(shí)施的犯罪行為完全承擔(dān)刑事責(zé)任。這種實(shí)施犯罪行為的間接性和承擔(dān)刑事責(zé)任直接性的統(tǒng)一，就是間接實(shí)行犯?！彼怯懈杏谒痉▽?shí)踐中對(duì)于間接正犯按照教唆犯處理的不合理性而對(duì)間接正犯做的比較詳細(xì)的界定。以上三種情況雖然對(duì)于間接正犯的表述不同，但是它們所呈現(xiàn)出的共同性表現(xiàn)在這三者都是以他人為媒介所實(shí)施的犯罪，只是第二種觀點(diǎn)因被利用人沒(méi)有主觀上的故意而將其類化成一種單純的利用工具，其中在理論上我認(rèn)為陳興良教授的觀點(diǎn)是合理的，他把實(shí)施犯罪行為的間接性和承擔(dān)刑事責(zé)任的直接性統(tǒng)一起來(lái)，也就是把主觀和客觀結(jié)合起來(lái)，具有理論上的合理性，而第一種作為一種概念過(guò)于限制了間接正犯的范圍，在實(shí)踐中存在著不同的間接正犯，是無(wú)法用簡(jiǎn)單的概念概括的了的，第二中觀點(diǎn)又?jǐn)U大了間接正犯的范圍，具有很大的籠統(tǒng)性和不周延性，只是說(shuō)明了間接正犯中被利用者的一個(gè)工具性特征。二、間接正犯的正犯性間接正犯的正犯性簡(jiǎn)單的講就是指為什么將間接正犯納入正犯的范疇，在我們通常的意識(shí)里，所謂正犯是實(shí)施了實(shí)行行為的行為，間接正犯沒(méi)有親自實(shí)施實(shí)行行為，為什么又將其視為正犯呢？這存在這正犯理論的爭(zhēng)議問(wèn)題也是一個(gè)十分重要的問(wèn)題，對(duì)此，刑法理論上存在著以下主要的觀點(diǎn)：工具說(shuō),也稱道具論,該說(shuō)認(rèn)為，被利用者作為法的不自由者，即間接正犯是利用他人犯罪，被利用者就如同刀槍棍棒一樣只不過(guò)是被利用的工具。因果關(guān)系中斷說(shuō)，此說(shuō)將間接正犯視為因果關(guān)系中斷的一種排除情形，即指在因果關(guān)系進(jìn)行中，介入一定的自然事實(shí)或他人的意思自由行為，而使原有的因果關(guān)系中斷。而利用無(wú)責(zé)任能力者或無(wú)故意者，因果關(guān)系并不中斷而成立間接正犯。構(gòu)成要件說(shuō)，認(rèn)為實(shí)施符合構(gòu)成要件定型性的行為均為正犯行為，間接正犯只不過(guò)是實(shí)行的方式而已。行為支配說(shuō)，認(rèn)為間接正犯在利用他人犯罪中，起著支配作用，即間接正犯在整個(gè)犯罪過(guò)程中都居于支配的地位。在我國(guó)的學(xué)者中基本上是采用行為支配的理論，現(xiàn)在占通說(shuō)的也是犯罪事實(shí)支配說(shuō)，如張明楷教授認(rèn)為間接正犯之所以被認(rèn)定為正犯是因?yàn)殚g接正犯與直接正犯、共同正犯一樣，支配了犯罪事實(shí)，支配了構(gòu)成要件的實(shí)現(xiàn)。周光權(quán)教授認(rèn)為間接正犯的正犯性主要表現(xiàn)在行為人以自己的意思對(duì)被利用者進(jìn)行意思支配，從而左右了被利用者實(shí)施犯罪的因果進(jìn)程。在我看來(lái)這其中細(xì)微的差別也是需要注意的，行為支配論以工具論為基礎(chǔ)把被利用者類比為工具，在這種理論之中利用者具有絕對(duì)的支配性的地位，利用者對(duì)被利用者的支配屬于行為上的支配，與直接正犯具有相似性，然而在這種支配中應(yīng)該也包含意思的支配，周光權(quán)教授的正犯性理解中是明顯包含這個(gè)意思的，他認(rèn)為，利用者相對(duì)于被利用者來(lái)說(shuō)具有優(yōu)越的意思性支配性地位，優(yōu)越的意思性支配包括“認(rèn)識(shí)上的優(yōu)勢(shì)”和“意志上的優(yōu)勢(shì)?！彪x開(kāi)利用者的優(yōu)勢(shì)支配和操縱，被利用者的行為隨時(shí)可能停止，所以利用者是控制犯罪因果進(jìn)程的“靈魂人物”，是犯罪的決定性角色。所以說(shuō)不應(yīng)該把間接正犯理解為單純的行為支配。對(duì)于間接正犯需要根據(jù)意思支配的指導(dǎo)原理，考慮到法律上價(jià)值的判斷以及各種情況的特殊性而加以論述。在間接正犯的共犯性的問(wèn)題上，特別需要注意的是，小野清一郎從倫理評(píng)價(jià)的角度對(duì)間接正犯的正犯性做了論證，小野指出：“所謂間接正犯，也是倫理性的，因而也成為構(gòu)成要件行為的問(wèn)題。這是一種自己不下手，而通過(guò)利用他人-然而并不是教唆他人去實(shí)行犯罪—來(lái)實(shí)行自己的犯罪的情形。例如，讓不知情的護(hù)士給患者服下毒藥的行為，即可認(rèn)定為等于自己放火或殺人。這些行為的構(gòu)成要件，盡管是以物理的行為為其內(nèi)容的，并且在具體事件中從倫理評(píng)價(jià)中認(rèn)定其符合構(gòu)成要件行為即為實(shí)行的。這是間接正犯的特點(diǎn)?！蔽覀€(gè)人認(rèn)為在認(rèn)定間接正犯的時(shí)候應(yīng)該像陳興良教授對(duì)間接正犯的概念認(rèn)定一樣考慮利用者主觀和客觀兩個(gè)方面去考慮，這也是我國(guó)刑事立法上通?？紤]的方法：首先，主觀上，間接正犯中的利用者具有利用他人實(shí)現(xiàn)自己犯罪目的的意圖，在這樣一種犯罪形態(tài)中，不管間接正犯的利用者是利用無(wú)責(zé)任能力者還是利用沒(méi)有達(dá)到刑事責(zé)任年齡的人還是利用他人的合法行為或過(guò)失行為都是一種明知或者放任的心理態(tài)度，并且，利用者與被利用者之間沒(méi)有達(dá)成共同的意思表示，不構(gòu)成共犯，而應(yīng)以間接正犯處理。其次，客觀上，利用者具有利用他人實(shí)施犯罪的客觀上的行為，雖然說(shuō)利用者并不是親自實(shí)施犯罪行為，但是利用者是把他人作為一種工具加以利用，也可以說(shuō)只是一種單純的中介，利用者與被利用者之間也沒(méi)有客觀上的一種實(shí)行行為的連接，和共犯是明顯不同的，應(yīng)當(dāng)以正犯來(lái)理解。綜合主客觀方面我們就可以看出簡(jiǎn)間接正犯具有明顯的正犯性。三、間接正犯實(shí)行行為的著手間接正犯作為一種正犯必然存在著實(shí)行行為，如何理解間接正犯的實(shí)行行為就影響到間接正犯實(shí)行行為著手的認(rèn)定，關(guān)于間接正犯的著手有以下理論：利用者說(shuō)。此說(shuō)認(rèn)為行為人開(kāi)始實(shí)施利用他人的行為時(shí)，即為間接正犯的著手。被利用者說(shuō)。此說(shuō)認(rèn)為被利用者開(kāi)始實(shí)施危害行為之時(shí)就是間接正犯的著手。如日本刑法學(xué)者平野龍一教授認(rèn)為，對(duì)正犯者來(lái)說(shuō)，被利用者的行為僅僅是因果關(guān)系發(fā)展過(guò)程中的一個(gè)環(huán)節(jié)，只有當(dāng)被利用者開(kāi)始實(shí)施其行為并具有導(dǎo)致結(jié)果發(fā)生的具體危險(xiǎn)時(shí)，才可以認(rèn)為是間接正犯的著手。個(gè)別化說(shuō)。此說(shuō)把利用有故意的工具的行為的著手予以個(gè)別化對(duì)待，區(qū)別對(duì)待。我個(gè)人比較贊同陳興良教授的觀點(diǎn)，他認(rèn)為間接正犯是實(shí)行犯的特殊狀態(tài)，因此，間接正犯是實(shí)行犯的特殊狀態(tài)，因此，間接正犯的著手無(wú)異于實(shí)行行為的著手。由此可以得出結(jié)論，在利用他人犯罪的故意的支配下，開(kāi)始實(shí)施利用他人犯罪行為，就是間接正犯的著手，在這一點(diǎn)上，陳興良教授主張主客觀相統(tǒng)一的觀點(diǎn)。四、間接正犯在我國(guó)立法和司法實(shí)踐上的意義中國(guó)刑法關(guān)于共同犯罪人的分類來(lái)看，沒(méi)有采用大陸法系的分工分類法，即正犯與共犯的區(qū)分，而是主要采用作用分類法，即分為主犯、從犯與脅從犯，教唆犯只是一種補(bǔ)充。在這種情況下，在中國(guó)刑法中既然沒(méi)有正犯的概念，當(dāng)然也就沒(méi)有間接正犯的概念。不僅在立法上沒(méi)有間接正犯的概念，而且在解釋論上也往往否認(rèn)間接正犯的概念。例如利用沒(méi)有達(dá)到法定刑事責(zé)任年齡的人為工具犯罪，在大陸法系刑法理論上，這種情況是典型的間接正犯。但在中國(guó)刑法學(xué)界，個(gè)別學(xué)者主張，由于被教唆者不具備犯罪主體資格而不能認(rèn)為是教唆犯的共犯，對(duì)教唆犯應(yīng)單獨(dú)按所教唆的罪定罪，按照刑法中的主犯從重處罰。這一觀點(diǎn)雖然看到了在這種利用沒(méi)有達(dá)到法定刑定刑事責(zé)任年齡的人為工具犯罪的情況下，利用者與被利用者不構(gòu)成共同犯罪，但又認(rèn)為，對(duì)于利用者應(yīng)當(dāng)按照獨(dú)立的教唆犯以主犯從重處罰，這實(shí)際上未對(duì)間接正犯作出科學(xué)的定位。對(duì)于一些間接正犯,由司法解釋規(guī)定了按共犯處罰。如對(duì)于身為公務(wù)員身份的甲,兩人合謀由其不具有國(guó)家工作人員身份的妻子乙收受賄賂,按照有關(guān)司法解釋,盡管其妻子不具有國(guó)家工作人員的身份,但由于與其丈夫具有共同的犯罪故意,只是分工不同而已,因而對(duì)于其妻子也按照受賄罪的共犯處理。這樣的規(guī)定避免了刑法規(guī)定的僵化性。但對(duì)于其他形式的大量的符合間接正犯的情形卻由于立法上的空白而放棄追訴。在司法實(shí)踐中,一些地方對(duì)于符合間接正犯的犯罪給予了按正犯處罰的處遇,而在另一些地方考慮到罪刑法定的原則而沒(méi)有給予行為人任何處罰,導(dǎo)致司法的不統(tǒng)一。因此將間接正犯刑事立法化,是非常有必要的。首先，如果在立法中規(guī)定了間接正犯能很好的解決一些現(xiàn)實(shí)問(wèn)題，比如利用未達(dá)到刑事責(zé)任年齡的人實(shí)施犯罪行為就可以認(rèn)定為間接正犯，這一方面充分保護(hù)了未成年兒童的利益，是犯罪者得到應(yīng)有的懲罰，另一方面也不會(huì)導(dǎo)致在定罪上的含糊不清，有利于立法體制的完善以及司法的順利進(jìn)行。如果否定間接正犯，大多數(shù)情況下只能以教唆犯認(rèn)定，但是對(duì)于利用他人的合法行為進(jìn)行犯罪的場(chǎng)合，以“教唆”他人進(jìn)行合法行為就會(huì)得出比較奇怪的結(jié)論。其次，間接正犯具有獨(dú)立的犯罪類型的特點(diǎn)，在立法上規(guī)定間接正犯，把它在正犯中單獨(dú)挑選出來(lái)進(jìn)行研究，對(duì)于區(qū)別正犯和共犯，具有特殊的意義，而且教唆犯和間接