第六講國際私法的主體

第六講國際私法的主體第一節(jié)自然人一、自然人的國籍國籍的概念——國籍是指一個人作為特定國家的成員而隸屬于這個國家的一種法律上的身份。國籍的沖突國籍的積極沖突國籍的消極沖突國籍沖突的解決國籍積極沖突的解決兩個以上的國籍中有一個是內(nèi)國國籍內(nèi)國國籍優(yōu)先兩個以上的國籍都是外國國籍

當(dāng)事人慣常居所或住所所在地國的國籍優(yōu)先以與當(dāng)事人有最密切關(guān)系的國家的法律為其本國法——實(shí)際國籍

國際法院對諾特包姆（Nottebohm）案的判決諾特包姆出生在1881年9月18日，出生地是漢堡，其父母是德國人。按照德國國籍法，他出生時就取得德國國籍。1905年，他離開德國，開始在危地馬拉設(shè)定住所，并把危地馬拉作為他的事業(yè)的中心。1939年10月，申請加入列支敦士登國籍。回到危國以后，即向危政府申請將他在外國人登記簿上說明的國籍改為列支敦士登國籍，并經(jīng)過危政府批準(zhǔn)。此后他在危地馬拉恢復(fù)商業(yè)活動。1941年12月11日，危地馬拉同法西斯德國宣戰(zhàn)。1943年11月19日，他被危地馬拉警察逮捕，并被移交給美國軍事當(dāng)局。后者將他送到美國境內(nèi)拘留起來，直到1946年1月22日才將他釋放。他在危地馬拉的財(cái)產(chǎn)和商店被危政府依照處理敵國人的法律扣押和沒收。列支敦士登政府于1951年12月10日向國際法院對危地馬拉起訴，請求發(fā)還諾特包姆的財(cái)產(chǎn)，并且賠償損害。列國政府的理由是：危國政府把諾特包姆逮捕、拘留、驅(qū)逐并且排除于危國境外，以及扣押和沒收他的財(cái)產(chǎn)，是違反國際法的，而且它拒絕為實(shí)施這些非法行為給予賠償，也是違反國際法的。國際法院駁回列支敦士登的起訴。法院判決的理由是：它認(rèn)為列國政府對諾特包姆不能行使外交保護(hù)權(quán)，而國際訴訟也是外交保護(hù)的一種方式。在國際法上，任何國家有為本國國民向他國進(jìn)行外交保護(hù)的權(quán)利，這是公認(rèn)的一個原則。該院以實(shí)際國籍（nationalitéeffective）作為決定一個國籍在國際法上是否可以對抗其他國家的標(biāo)準(zhǔn)。諾特包姆的列國國籍不是實(shí)際國籍，不符合國際法上實(shí)際國籍的標(biāo)準(zhǔn)，因而危地馬拉沒有義務(wù)承認(rèn)列國賦予他的國籍。國籍消極沖突的解決

當(dāng)事人住所地國家的法律為其本國法

無住所或住所不能確定的，則以其居所地法為其本國法

法院地法

我國關(guān)于自然人國籍的立法不承認(rèn)雙重國籍。雙重或多重國籍的外國人，以住所地或最密切聯(lián)系國家法律為本國法。防止無國籍現(xiàn)象?！睹裢ㄒ庖姟?81條：無國籍人的民事行為能力，一般適用其居住國法律，如未定居的，適用其住所地國法律。《中華人民共和國涉外民事關(guān)系法律適用法》第十九條依照本法適用國籍國法律，自然人具有兩個以上國籍的，適用有經(jīng)常居所的國籍國法律；在所有國籍國均無經(jīng)常居所的，適用與其有最密切聯(lián)系的國籍國法律。自然人無國籍或者國籍不明的，適用其經(jīng)常居所地法律。第二十條依照本法適用經(jīng)常居所地法律，自然人經(jīng)常居所地不明的，適用其現(xiàn)在居所地法律。自然人的住所（domicile）住所的概念一個人以久住的意思而居住的某一處所。一般認(rèn)為，居住者的久住意圖和長住事實(shí)是決定住所的兩個重要因素。住所的分類原始住所選擇住所法定住所

住所（domicile）與居所（residence）——居所指一個人在一定時間內(nèi)居住的處所，因此，住所是久住之處，居所只是暫住或客居之地。

慣常居所（habitualresidence），是一個人在某段時間內(nèi)生活的中心和居住的處所。住所沖突的解決

住所積極沖突的解決

當(dāng)事人選擇有一個內(nèi)國住所——內(nèi)國住所優(yōu)先兩個都是外國住所——最后住所優(yōu)先最密切聯(lián)系的住所住所消極沖突的解決

居所——所在地

中國確定自然人住所的立法《民法通則》第15條：公民以他的戶籍所在地的居住地為住所，經(jīng)常居住地與住所不一致的，經(jīng)常居住地視為住所。《民通意見》第183條：當(dāng)事人的住所不明或者不能確定，以其經(jīng)常居住地為住所；當(dāng)事人有幾個住所的，以與產(chǎn)生糾紛的民事關(guān)系有最密切聯(lián)系的住所為住所。最高人民法院發(fā)布了《關(guān)于適用〈中華人民共和國涉外民事關(guān)系法律適用法〉若干問題的解釋（一）》第15條:自然人在涉外民事關(guān)系產(chǎn)生或者變更、終止時已經(jīng)連續(xù)居住一年以上且作為其生活中心的地方，人民法院可以認(rèn)定為涉外民事關(guān)系法律適用法規(guī)定的自然人的經(jīng)常居所地，但就醫(yī)、勞務(wù)派遣、公務(wù)等情形除外.原告：邊見X，男，36歲，日本國籍，某日本公司北京分公司職員，住北京市朝陽區(qū)被告：邊見XX，女，38歲，日本國籍，家庭主婦，住北京市朝陽區(qū)原、被告原為中國國籍，于1993年在日本留學(xué)期間相識、戀愛，于1999年2月在日本國福岡市登記結(jié)婚。為了便于在日本辦理簽證，雙方又于1999年9月在中國駐日本國大使館領(lǐng)事部領(lǐng)取了結(jié)婚證。雙方婚后育有一女，現(xiàn)年6歲。2002年10月原、被告雙方加入日本國籍。原告與日本某公司有終身勞動關(guān)系。2005年4月，原告被派到中國工作，外派合同期為兩年。被告與女兒隨原告到中國，現(xiàn)居住于北京市朝陽區(qū)，部分家庭財(cái)產(chǎn)存于日本。原告以雙方感情名存實(shí)亡、已無合好可能為由，于2006年11月22日向北京市朝陽區(qū)人民法院提起訴訟，請求判令解除原、被告婚姻關(guān)系，并判令孩子由原告撫養(yǎng)。當(dāng)時原告持有中國就業(yè)簽證，被告持有中國就業(yè)者家屬簽證，雙方簽證的有效期均為2007年3月14日。請問：北京市朝陽區(qū)人民法院對此案有無管轄權(quán)？1955年《關(guān)于解決本國法和住所地法沖突的公約》甲具有美國國籍，在加拿大有其原始住所?，F(xiàn)甲在英國及中國均有住所。甲家人常住英國，甲為生意常年往返于中國和英國。甲在中國住所居住期間，與他人發(fā)生民事糾紛而訴至中國法院。依中國有關(guān)法律及司法解釋，法院應(yīng)以何地為甲的住所？A．甲的原始住所，即在加拿大的住所B．甲常住地的住所，即在英國的住所C．與產(chǎn)生該糾紛有最密切聯(lián)系的住所，即在中國的住所D．同時以其英國和中國的住所為住所張某居住在深圳，2008年3月被深圳某公司勞務(wù)派遣到馬來西亞工作，2010年6月回深圳，轉(zhuǎn)而受雇于香港某公司，其間每周一到周五在香港上班，周五晚上回深圳與家人團(tuán)聚。2012年1月，張某離職到北京治病，2013年6月回深圳，現(xiàn)居該地。依《涉外民事關(guān)系法律適用法》(不考慮該法生效日期的因素)和司法解釋，關(guān)于張某經(jīng)常居所地的認(rèn)定，下列哪一表述是正確的?

A.2010年5月，在馬來西亞

B.2011年12月，在香港

C.2013年4月，在北京

D.2008年3月至今，一直在深圳第二節(jié)法人法人（legalperson）是指按照法定程序設(shè)立，有一定的組織機(jī)構(gòu)和獨(dú)立的財(cái)產(chǎn)，并能以自己的名義享有民事權(quán)利和承擔(dān)民事義務(wù)的社會組織。

法人的國籍

確定法人國籍的標(biāo)準(zhǔn)（一）設(shè)立地主義

（二）營業(yè)中心說（三）管理中心說——主事務(wù)所所在地（四）法人設(shè)立準(zhǔn)據(jù)法說（五）復(fù)合標(biāo)準(zhǔn)說（六）成員國籍主義（資本控制說）中國確立法人國籍的立法與實(shí)踐資本控制說《民通意見》第184條——注冊登記說《民通意見》第184條——外國法人以其注冊登記地國家的法律為本國法?！睹穹ㄍ▌t》第41條第2款——在中華人民共和國領(lǐng)域內(nèi)設(shè)立的中外合資經(jīng)營企業(yè)、中外合作經(jīng)營企業(yè)和外資企業(yè)，具備法人條件的依法經(jīng)工商行政管理機(jī)關(guān)核準(zhǔn)登記，取得中國法人資格。

法人的住所不同國家的做法

（一）管理中心說——主事務(wù)所所在地說（二）營業(yè)中心說

（三）依其章程說

（四）法人成立地——英美法系中國關(guān)于公司住所的立法《民法通則》第39條：法人以它的主要辦事機(jī)構(gòu)所在地為住所?！睹裢ㄒ庖姟返?85條：當(dāng)事人有二個以上營業(yè)所的，應(yīng)以與產(chǎn)生糾紛的民事關(guān)系有最密切聯(lián)系的營業(yè)所為準(zhǔn)；當(dāng)事人沒有營業(yè)所的，以其住所或經(jīng)常居住地為準(zhǔn)。什么是“主要辦事機(jī)構(gòu)所在地”？《民法通則》第39條——法人以它的主要辦事機(jī)構(gòu)所在地為住所。2005年《公司法》第10條——公司以其主要辦事機(jī)構(gòu)所在地為住所。《民法通則》英文版——mainadministrativeoffice”（管理中心地）《公司法》英文版——“principal

place

ofbusiness”（主要營業(yè)地）法人的營業(yè)所法人的營業(yè)所——法人從事經(jīng)營活動的場所(placeofbusiness)《民通意見》第185條：當(dāng)事人有二個以上營業(yè)所的，應(yīng)以與產(chǎn)生糾紛的民事關(guān)系有最密切聯(lián)系的營業(yè)所為準(zhǔn)；當(dāng)事人沒有營業(yè)所的，以其住所或者經(jīng)常居住地為準(zhǔn)。甲公司在德國注冊成立，在中國進(jìn)行商業(yè)活動時與中國的乙公司發(fā)生商務(wù)糾紛并訴諸中國法院。法院經(jīng)審理查明：甲公司的控股股東為英國人，甲公司在德國、英國和中國均有營業(yè)所。依照我國有關(guān)法律及司法解釋，法院應(yīng)如何選擇確定本案甲公司營業(yè)所？A．以其德國營業(yè)所為準(zhǔn)B．以其英國營業(yè)所為準(zhǔn)C．以其中國營業(yè)所為準(zhǔn)D．以當(dāng)事人共同選擇的營業(yè)所為準(zhǔn)外國法人的認(rèn)許

概念

是內(nèi)國根據(jù)本國的法律對外國法人的資格進(jìn)行審查，承認(rèn)并允許其在內(nèi)國從事涉外民事活動的過程。一般說來，對外國法人的認(rèn)許包含兩方面的內(nèi)容：一是外國法人依有關(guān)法律是否已有效成立的問題；二是依外國法已有效成立的外國法人，內(nèi)國法律是否也承認(rèn)它作為法人而在內(nèi)國存在與活動。

外國法人的認(rèn)許方式特別認(rèn)許制度一般認(rèn)許制度相互認(rèn)許制度分別認(rèn)許制度我國對外國法人的認(rèn)許制度一般認(rèn)許特殊認(rèn)許外國公司分支機(jī)構(gòu)外國法人的常設(shè)代表機(jī)構(gòu)第三節(jié)國家一、國家作為國際私法關(guān)系主體的特殊性

1．國家需要遵守民事法律關(guān)系的平等性原則，以民事主體身份出現(xiàn)，自我限制其主權(quán)者的地位。2．國家參加國際民商事活動必須以國家本身的名義并由其授權(quán)的機(jī)關(guān)或負(fù)責(zé)人進(jìn)行。3．國家作為國際私法關(guān)系主體時，以國庫財(cái)產(chǎn)承擔(dān)因此產(chǎn)生的民事法律責(zé)任，因而是無限責(zé)任。4．國家享有豁免權(quán)，國家雖作為民事主體參與國際民商事法律關(guān)系，但它畢竟是主權(quán)者，國家及其財(cái)產(chǎn)享有司法豁免權(quán)。二、國家豁免權(quán)的含義國家作為主權(quán)者在參與涉外民事活動時其財(cái)產(chǎn)所享有的豁免權(quán)利。司法管轄豁免訴訟程序豁免強(qiáng)制執(zhí)行豁免絕對豁免論

（TheDoctrineofAbsoluteImmunity）一個國家，不論其行為的性質(zhì)如何，在他國享有絕對的豁免，除非該國放棄其豁免權(quán)。享有國家豁免的主體包括國家元首、國家本身、中央政府及各地、其他國家機(jī)構(gòu)、國有公司或企業(yè)等。國家不僅在直接被訴的情況下享受豁免。在涉及國家的間接訴訟中也享受豁免。另外，它主張?jiān)趪椅醋栽附邮芄茌牭那闆r下，通過外交途徑解決有關(guān)國家的民事爭議。

限制豁免論

（TheDoctrineofRelativeorRestrictiveImmunity）又稱“職能豁免說”。它產(chǎn)生于19世紀(jì)末，主張把國家的活動分為主權(quán)行為和非主權(quán)行為。主權(quán)行為享有豁免權(quán)，而非主權(quán)行為不享有豁免權(quán)。1976年《美國主權(quán)豁免法》、1978年《英國國家豁免法》

區(qū)分國家行為性質(zhì)的標(biāo)準(zhǔn)主要有三種：目的標(biāo)準(zhǔn)行為性質(zhì)標(biāo)準(zhǔn)混合標(biāo)準(zhǔn)廢除豁免論

（TheDoctrineofAbolishingImmunity）這種學(xué)說產(chǎn)生于20世紀(jì)40年代末50年代初。英國國際法學(xué)家勞特派特是該理論的創(chuàng)始人。瑞士的拉里規(guī)（Lalive）、荷蘭的鮑切茲（Bouchez）也贊同這一理論。廢除豁免論主張從根本上廢除國家豁免原則，并確定國家不享有豁免是一般原則，在某種情況下出現(xiàn)的豁免是例外。

美國遇難者家屬就濟(jì)南空難訴中國民航總局支付賠償金案1985年1月9日，巴克尼克和?？怂雇ㄟ^華盛頓哥倫比亞特區(qū)一家泛美航空公司的代理商，購買了中國航空公司從南京飛北京的機(jī)票。巴克尼克和?？怂垢淖煜挛?點(diǎn)05分的5109航班從南京飛往北京。不幸的是，5109航班在濟(jì)南上空因氣候惡劣迫降時墜毀。巴克尼克、福克斯和其他人喪生。原告：巴克尼克的母親和福克斯的妻子，分別住在馬里蘭州和新罕布什爾州。被告：中國民航總局（當(dāng)時的中國民航屬中國政府機(jī)構(gòu)，從事來往中國和中國國內(nèi)的國際國內(nèi)航空業(yè)務(wù)。1980年，美國民用航空局簽發(fā)許可，允許中國民航從事美中之間定期載客航班飛行。）法院：紐約東區(qū)美國聯(lián)邦地區(qū)法院訴由：非正常死亡(wrongfuldeathactions)訴訟，要求中國民航總局支付賠償金300萬美元。1986年10月17日，美國紐約東區(qū)聯(lián)邦地區(qū)法院認(rèn)為，根據(jù)美國1976年《外國主權(quán)豁免法》，法院無管轄權(quán)。飛行完全是在中國境內(nèi)，在中國的空難事件與中國民航在美國的商業(yè)活動無實(shí)質(zhì)的聯(lián)系。中國民航接受美國民航局的許可不等于說放棄了主權(quán)豁免。美國遇難者家屬向美國第二巡回上訴法院上訴。1987年6月29日，上訴法院修正了地區(qū)法院的認(rèn)定，指出中國民航在美國的商業(yè)行為與發(fā)生在中國的空難事件之間有重要的聯(lián)系。在美國接受從南京到北京的運(yùn)輸付款，向乘客開票，中國民航與空難者已訂了載運(yùn)合同。支付票費(fèi)是由在中國的商業(yè)代理從事的商業(yè)服務(wù)。事實(shí)上，中國民航承認(rèn)與泛美代理人之間的合同，接受在美國開出的機(jī)票。上訴法院要求地區(qū)法院重審。中國民航就上訴法院關(guān)于中國民航不享受豁免的判決不服，向美國最高法院上訴。1987年11月30日，美國最高法院駁回上訴。美國于1976年制定的《外國主權(quán)豁免法》，以立法的形式確立了限制豁免的原則。限制豁免主義

國家行為主權(quán)行為非主權(quán)行為莫里斯案2005年5月美國公民莫里斯起訴中華人民共和國及所謂“中華民國”紐約南區(qū)聯(lián)邦地區(qū)法院要求償付舊中國袁世凱政府1913年發(fā)行的善后借款債券本息約1億8千余萬美元，并支付案件訴訟費(fèi)用。原告律師還附函聲稱，共有150余名持有上述債券的美國公民要求中國政府支付總計(jì)達(dá)近900億美元的賠償。1、美國紐約南區(qū)聯(lián)邦地方法院有沒有管轄權(quán)？2、這個案件適不適用美國外國主權(quán)豁免法，有沒有溯及力？問題一：美國的《外國主權(quán)豁免法》的適用1、根據(jù)美國判例法，美國聯(lián)邦最高法院認(rèn)為美國1976年《外國主權(quán)豁免法》具有溯及力，可以適用該法生效以前的行為。原告根據(jù)《外國主權(quán)豁免法》的規(guī)定能夠提起訴訟。

2、在此案中，原告以數(shù)百美元購買了長期沒有付款的債券，因此可以認(rèn)為原告沒有財(cái)產(chǎn)損失。美國《外國主權(quán)豁免法》商業(yè)例外要求：1、原告的訴因與外國的商業(yè)行為有實(shí)質(zhì)性的聯(lián)系2、要求在美國境外發(fā)生的外國的商業(yè)行為在美國境內(nèi)有直接的影響(directeffect)本案中，與債券的發(fā)行、支付有關(guān)的協(xié)商和談判也沒有發(fā)生在美國；債券的發(fā)行與支付也不以美元來計(jì)算流通。更重要的是，合同所指定的支付本息的城市全部在美國領(lǐng)域外。美國法院認(rèn)為沒有在美國產(chǎn)生直接影響。問題二：《中美資產(chǎn)協(xié)議》《中美資產(chǎn)協(xié)議》是中美建交時為了解決1949年至1979年雙方財(cái)產(chǎn)問題而簽署的。中國政府向美國政府支付8050萬美元，作為對美國及國民的對中國資產(chǎn)要求的完全和最后解決。我國堅(jiān)持“主權(quán)豁免”、“惡債不予償還”等原則立場，同時，聘請美國律師出庭抗辯美法院管轄權(quán)，并提交了撤訴動議。2007年3月21日，法院判決認(rèn)為，中華人民共和國享有主權(quán)豁免，美法院對該案不具有訴訟標(biāo)的管轄權(quán)，并且原告的起訴也已經(jīng)超過訴訟時效。一審判決以后，原告提出了上訴。8月23日，美國第二巡回上訴法院作出終審決定，駁回莫里斯的上訴。我國對國家豁免問題的立場1．堅(jiān)持國家及其財(cái)產(chǎn)豁免是國際法上的一項(xiàng)原則，反對限制豁免和廢除豁免論。2．堅(jiān)持絕對豁免論。3．區(qū)別國家本身的活動和國有公司或企業(yè)的活動4．贊成通過協(xié)議來消除各國在國家豁免問題上的分歧。5．如果外國國家無視我國主權(quán)，對我國或我國財(cái)產(chǎn)強(qiáng)行行使司法管轄權(quán)，我國保留對該國進(jìn)行報(bào)復(fù)的權(quán)利。6．我國在外國法院出庭主張豁免權(quán)的抗辯不得視為接受外國法院管轄。

2005年《中華人民共和國外國中央銀行財(cái)產(chǎn)司法強(qiáng)制措施豁免法》我國關(guān)于國家財(cái)產(chǎn)豁免的第一部專門立法。中國對外國中央銀行財(cái)產(chǎn)給予財(cái)產(chǎn)保全和執(zhí)行的司法強(qiáng)制措施的豁免。2004年《國家及其財(cái)產(chǎn)管轄豁免公約》國家主權(quán)豁免的