第12章債權(quán)的法律適用(二)

第一節(jié)國際貨物買賣合同的法律適用

第二節(jié)國際貨物運輸合同的法律適用

第三節(jié)保險合同的法律適用

第四節(jié)國際貿(mào)易支付的法律適用

第五節(jié)國際投資合同及其法律適用

第六節(jié)國際技術(shù)轉(zhuǎn)讓合同及法律適用

第七節(jié)國際勞務合作合同及其適用

第八節(jié)電子商務合同的法律適用第十二章債權(quán)的法律適用第一節(jié)國際貨物買賣

合同的法律適用一、國際貨物買賣合同概述國際貨物買賣合同是指營業(yè)所在地分處不同國家的當事人之間為進行進出口貨物交易而訂立的協(xié)議。關(guān)于國際貨物買賣合同的法律適用，一般采取兩種方式：①雙方當事人在合同中訂立一項法律適用條款，明確規(guī)定該合同應適用的法律。②在當事人沒有選擇法律時，適用有關(guān)的國際公約(締約國的當事人)或由管轄法院或仲裁庭，依據(jù)法院地或仲裁地國家的沖突規(guī)則來確定合同應適用的法律。不論采用哪種方法，可能被適用的法律可歸納為三大類：國內(nèi)法、國際公約、國際慣例。二、調(diào)整國際貨物買賣合同的國際公約調(diào)整國際貨物買賣合同的國際公約主要有兩個：《聯(lián)合國國際貨物銷售合同公約》和《國際貨物銷售合同法律適用公約》。(一)《聯(lián)合國國際貨物銷售合同公約》（以下簡稱《公約》）1.《公約》的訂立背景。為了在平等互利的基礎(chǔ)上發(fā)展國際貿(mào)易，減少和避免國際貿(mào)易的法律沖突與障礙，推動國際經(jīng)濟新秩序的建立，許多國家認為應該制定一部能夠為不同法律制度國家普遍接受的國際貨物買賣統(tǒng)一法，用公約中的統(tǒng)一實體規(guī)范來解決國際貨物買賣關(guān)系中的法律沖突問題。2.《公約》的適用范圍?！豆s》適用于營業(yè)地在不同國家的當事人之間所訂立的貨物買賣合同，即貨物買賣合同是否具有國際性，唯一的標準是當事人營業(yè)地必須在不同國家。當事人如擁有一個以上的營業(yè)地，則采取與合同及合同的履行關(guān)系最密切的營業(yè)地為其營業(yè)地。公約排除了某些貨物的買賣。《公約》第2條規(guī)定不適用于下列6種貨物買賣關(guān)系：①供私人和家庭使用的買賣合同。②以拍賣方式進行的買賣。③根據(jù)法律執(zhí)行令狀或其他令狀進行的買賣。④股票、投資證券、流通票據(jù)或貨幣的買賣；⑤船舶或飛機的買賣；⑥電力的買賣。3.《公約》的適用根據(jù)。依照《公約》的規(guī)定，《公約》可在以下兩種情況下適用：（1）關(guān)于締約國當事人的適用，根據(jù)《公約》第1條第1款A項的規(guī)定，適用《公約》的國家是締約國，即雙方營業(yè)地分別處在兩個締約國的當事人之間訂立的國際貨物買賣合同應適用《公約》。但這種適用不具有強制性，當事人可以通過明示選擇某個國家的法律來全部或部分排除《公約》的適用。（2）《公約》第1條第1款B項規(guī)定，對于當事人雙方或一方營業(yè)所所在地國不是締約國，如果國際私法規(guī)則導致適用某一締約國的法律時，公約可以適用于他們之間訂立的貨物買賣合同。4．《公約》沒有涉及的法律問題如何確定準據(jù)法?！豆s》只對合同的訂立、買賣雙方的權(quán)利義務以及違約補救做了統(tǒng)一規(guī)定，而對下面幾項主要法律問題并未涉及。(1)《公約》不調(diào)整國際貨物買賣合同及其條款的有效性問題。(2)《公約》不調(diào)整國際貨物買賣合同所引起的有關(guān)貨物所有權(quán)的兩個問題：①關(guān)于貨物所有權(quán)轉(zhuǎn)移的時間問題。②第三人對國際貨物買賣合同的標的物可能提出的權(quán)利和要求的問題。(3)《公約》不調(diào)整賣方對所售貨物所引起的人身傷亡責任?？梢?，作為實體法規(guī)范的《聯(lián)合國國際貨物銷售合同公約》與國際私法沖突規(guī)則有著緊密的聯(lián)系，兩者結(jié)合，才能全面、完整地解決國際貨物買賣合同中的法律沖突問題。5．我國的保留聲明。我國在1986年12月11日提交核準書時，對《公約》提出了兩項重要保留：①關(guān)于國際貨物買賣合同書面形式的保留。②我國對依據(jù)國際私法規(guī)則導致適用《公約》的規(guī)定提出了保留。(二)《國際貨物銷售合同法律適用公約》（以下簡稱《公約》）1.《公約》概述。1980年舉行的第14屆海牙國際私法會議著手對1955年《關(guān)于有體動產(chǎn)買賣法律適用公約》進行修改，在此基礎(chǔ)上制定出一項解決各國貨物買賣法律沖突的統(tǒng)一沖突法公約——《國際貨物銷售合同法律適用公約》。該《公約》是1980年《國際貨物銷售合同公約》的配套和補充。2.《公約》的適用范圍。《公約》在適用范圍上，與1980年《國際貨物銷售合同公約》基本一致，但有兩個不同，1985年《國際貨物銷售合同公約》還適用于消費者的貨物銷售及根據(jù)單證進行的買賣。3.《公約》確定的沖突法原則。(1)適用合同當事人雙方選擇的法律。(2)適用合同訂立時賣方設(shè)有營業(yè)所所在地的法律。(3)適用買方訂立合同時營業(yè)所所在地國家的法律。為了平衡買賣雙方的利益，《公約》又規(guī)定在下列三種特殊情況下，買方營業(yè)地法將取代賣方營業(yè)地法作為合同準據(jù)法：①各當事人在買方營業(yè)地國家進行談判并在該國訂立合同。②合同明確規(guī)定賣方必須在買方營業(yè)地國家履行交貨義務。③合同依主要由買方?jīng)Q定的條件訂立和應買方發(fā)出的投標邀請(招標)而訂立。(4)適用與合同最密切聯(lián)系國家的法律。(5)拍賣適用拍賣舉行地國家的法律。(6)商品交易所或其他交易所的貨物買賣，適用交易所所在地國家的法律。4.合同準據(jù)法的管轄范圍。依《公約》沖突法規(guī)則援引的準據(jù)法調(diào)整以下問題：合同的解釋；當事人的責任和合同的履行；買方從貨物中取得產(chǎn)品，收受貨物的權(quán)利；來源于貨物收益的時間；買方對貨物承擔風險的時間；雙方當事人之間保留貨物所有權(quán)條款的合法性和效力；不履行合同的后果；訴訟時效；無效合同后果等。三、調(diào)整國際貨物買賣合同的國際慣例國際貿(mào)易慣例是指在國際貿(mào)易實踐中經(jīng)過反復使用可以確定國際貨物買賣合同雙方當事人權(quán)利義務的習慣性行為規(guī)則。它既不是國家間締結(jié)的條約，也不是某個國家的國內(nèi)法，而是民間交易中的一些通例。只有合同當事人自愿采用，各國司法、仲裁機構(gòu)認可，才具有拘束力。這些慣例起著調(diào)整國際貨物買賣合同法律依據(jù)的作用。返回第二節(jié)國際貨物運輸

合同的法律適用國際貨物運輸合同是指承運人采用一種或多種運輸方式，將托運人托運的貨物從一個國家的某一地點運到另一個國家某一地點，由托運人或收貨人支付約定運費的合同。國際貨物運輸?shù)姆绞蕉喾N多樣，在本節(jié)中，我們將集中討論三種運輸合同的法律適用問題：海上貨物運輸合同、航空貨物運輸合同和鐵路貨物運輸合同。一、海上貨物運輸合同及其法律適用海上貨物運輸合同有兩種形式：①租船合同；②班輪運輸合同。(一)班輪運輸合同班輪運輸是托運人按照貨物的數(shù)量單位向班輪公司承運人或港口代理機構(gòu)洽訂艙位，在訂艙位時雙方建立運輸合同關(guān)系。班輪運輸合同又稱提單運輸合同。關(guān)于提單運輸合同的法律適用，國際公約和各國國內(nèi)立法雖然不排除當事人意思自治，但在這一領(lǐng)域，意思自治原則的使用極其有限。目前有關(guān)提單運輸?shù)墓s主要有1924年《統(tǒng)一提單若干法律規(guī)定的國際公約》(簡稱《海牙規(guī)則》)，1968年《修改統(tǒng)一提單若干法律規(guī)定的國際公約的議定書》(簡稱《維斯比規(guī)則》)以及1978年《聯(lián)合國海上貨物運輸公約》(簡稱《漢堡規(guī)則》)三項關(guān)于提單運輸?shù)膰H條約，因我國沒有參加而對我國無約束力。但在實踐中，我們將其視為國際慣例，由當事人根據(jù)意思自治原則選擇適用。(二)租船運輸合同租船合同是出租人與承租人之間關(guān)于租賃船舶所簽訂的協(xié)議。根據(jù)租船方式的不同，可分為航次租船合同、定期租船合同和光船租賃合同。租船合同雖因租船方式不同而各異，但雙方當事人的權(quán)利義務完全由合同約定。出租人和承租人可以在合同中選擇應適用的法律。在沒有選擇時，受理爭議糾紛的法院或仲裁庭一般按國際私法規(guī)則，適用船旗國法或合同締結(jié)地法。二、航空貨物運輸合同及其法律適用國際航空貨物運輸合同是航空貨物運輸承運人以航空器超越國境運送貨物而向托運人收取報酬的協(xié)議。實踐中，國際航空貨物運輸沒有特定的正式的合同形式，通常以承運人出具的航空運單為合同的憑證。航空運單不同于海運提單，它不是貨物所有權(quán)的物權(quán)憑證，既不能流通，又不可議付。目前調(diào)整國際航空貨物運輸?shù)膰H公約主要有三個：1929年的《華沙公約》、1955年的《海牙議定書》、1961年的《瓜達拉哈拉公約》。三、國際鐵路貨物運輸合同及其法律適用(一)國際鐵路貨物運輸合同國際鐵路貨物運輸是指利用兩個或兩個以上國家的鐵路，按照政府間共同簽署的有關(guān)協(xié)定進行進出國境貨物的聯(lián)合運輸。鐵路運單是運輸合同的憑證。運單不是貨物所有權(quán)的憑證，不能流通轉(zhuǎn)讓，法律作用有三：①是國際鐵路貨物運輸合同的證明。②是承運人(鐵路)承運貨物的憑證。③是鐵路在到站向收貨人收取運雜費用和點交貨物的依據(jù)。貨運單副本的法律作用在于它是賣方通過銀行向買方收取貨款的主要依據(jù)。(二)國際鐵路貨物運輸合同的法律適用國際鐵路貨物運輸主要適用兩個國際公約，即：《國際鐵路貨物聯(lián)運協(xié)定》(簡稱《國際貨協(xié)》)，《關(guān)于鐵路貨物運輸?shù)膰H公約》(簡稱《國際貨約》)。我國是《國際貨協(xié)》的成員國。運單既是鐵路承運貨物的憑證，也是鐵路在終點站向收貨人核收運雜費用和點交貨物的依據(jù)。返回第三節(jié)保險合同的法律適用一、國際貨物運輸保險合同概述(一)保險合同國際貨物運輸保險合同，是指保險人與享有可保利益的被保險人之間簽訂的，由被保險人向保險人支付約定的保險費，保險人在保險期內(nèi)對保險標的遭到保險事故的損害向被保險人賠付保險金額的協(xié)議。(二)保險單據(jù)保險單據(jù)是用來證明保險合同的書面憑證。它的作用是：①國際貨物運輸保險合同的證明。②被保險人索取賠償?shù)囊罁?jù)。關(guān)于保險單據(jù)的形式有三種：①保險單。②保險憑證。③聯(lián)合憑證。二、國際貨物運輸保險合同的法律適用關(guān)于國際貨物運輸保險合同的法律適用，目前國際上還沒有一個統(tǒng)一的國際公約可供使用，主要適用國內(nèi)法和國際慣例，因而沖突不可避免，解決法律沖突的途徑有二：(一)適用合同準據(jù)法的確定原則從各國的立法來看，關(guān)于國際貨物運輸保險合同，首先適用當事人選擇的法律，即在保險單條款中指定的法律。根據(jù)我國法律，保險合同的當事人可以依意思自治原則選擇法律，在沒有選擇時，由人民法院依照最密切聯(lián)系原則適用保險人或保險公司營業(yè)所所在地的法律。(二)適用國際慣例1．《倫敦保險協(xié)會貨物保險條款》。2．1974年《約克——安特衛(wèi)普規(guī)則》?！都s克——安特衛(wèi)普規(guī)則》是國際上理算共同海損所依據(jù)的一項規(guī)則。該規(guī)則統(tǒng)一了各國有關(guān)共同海損的法律規(guī)定，在國際海上貨物運輸及其保險等領(lǐng)域有很大影響，已為許多國家所采用。3．適用《跟單信用證統(tǒng)一慣例》(以下簡稱《統(tǒng)一慣例》)中有關(guān)保險單據(jù)的規(guī)定。返回第四節(jié)國際貿(mào)易支付的法律適用國際私法中的國際貿(mào)易支付，主要包括票據(jù)和支付方式的法律適用。一、票據(jù)及其法律適用(一)票據(jù)的含義及種類票據(jù)，作為一種有價證券，是具有一定格式的書面?zhèn)鶛?quán)憑證，它代表給付和收受一定金額的債權(quán)債務關(guān)系，持票人可根據(jù)票面載明的金額和日期向發(fā)票人或指定的付款人支取款項。票據(jù)有廣義、狹義之分，這里所指的票據(jù)主要是充當支付和流通工具的匯票、本票和支票三類。在國際貿(mào)易結(jié)算中，匯票是使用最廣泛的主要票據(jù)形式。(二)票據(jù)的法律沖突及其兩大票據(jù)法體系隨著1882年英國《匯票法》的制定，各國都制定了票據(jù)法。各國票據(jù)法采取的體例不同，對票據(jù)流通的規(guī)定存在很大差異。關(guān)于當事人的票據(jù)能力、票據(jù)的形式有效性、票據(jù)的解釋和法律效力等，各國法律均有不同規(guī)定。法律沖突不可避免。(三)關(guān)于票據(jù)法律適用的原則1．關(guān)于當事人票據(jù)能力的準據(jù)法。日內(nèi)瓦統(tǒng)一法規(guī)定，當事人票據(jù)能力依其本國法。如果當事人在本國法指引下適用某一外國法，則適用被援引的國家的法律。只有當本國法或由本國法援引的外國法的適用使當事人不具有票據(jù)能力時，才適用使當事人具有票據(jù)能力的票據(jù)簽字國的法律。英美法系國家主張，關(guān)于票據(jù)當事人的行為能力適用行為地法。2．關(guān)于流通票據(jù)形式的準據(jù)法。日內(nèi)瓦統(tǒng)一法與英美法系國家以及一些大陸法系國家的國內(nèi)法均將票據(jù)成立地法作為票據(jù)形式的準據(jù)法。3．關(guān)于流通票據(jù)行為的準據(jù)法。關(guān)于票據(jù)行為的方式，兩大票據(jù)法體系均從“場所支配行為”原則出發(fā)，將行為地法作為票據(jù)行為方式的準據(jù)法。4．關(guān)于其他問題適用付款地法。在票據(jù)契約之債中，適用最多的是付款地法，除上述三個問題以外，其他法律關(guān)系多數(shù)適用付款地法。可見，無論是國際公約還是國內(nèi)立法，付款地法是票據(jù)契約關(guān)系中適用最為廣泛的一個系屬公式。這是因為票據(jù)的付款地本身具有該票據(jù)契約履行地的涵義。5.票據(jù)的訴訟時效。統(tǒng)一法規(guī)定，持票人自匯票到期之日起3年內(nèi)行使追索權(quán)；英國法規(guī)定，自匯票出票之日起6年。解決這一類法律沖突，應以出票地法為準。上述國際公約及國內(nèi)立法對票據(jù)法律適用的規(guī)定，詳細明了，針對性強，但分割過于具體，細微，給執(zhí)行帶來不便。因此，近期的趨勢是把票據(jù)視為一個整體，適用同一準據(jù)法。(四)中國關(guān)于票據(jù)的法律適用我國關(guān)于票據(jù)的法律適用采用分割制。1.關(guān)于票據(jù)當事人能力的法律適用。我國主張在票據(jù)當事人行為能力的法律適用問題上以當事人的本國法為主，兼采行為地法。2.關(guān)于票據(jù)行為方式的法律適用。3.關(guān)于票據(jù)追索權(quán)行使期限的法律適用。追索權(quán)是指票據(jù)不獲承兌或不獲付款時，持票人對其前手請求償還的權(quán)利。由于各國對行使追索權(quán)的期限規(guī)定不同，日內(nèi)瓦公約規(guī)定適用出票地法。我國《票據(jù)法》第100條規(guī)定，票據(jù)追索權(quán)的行使期限，適用出票地法。4.關(guān)于持票人責任的法律適用。我國《票據(jù)法》第101條規(guī)定，票據(jù)的提示期限、有關(guān)拒絕證明的方式、出具拒絕證明的期限，適用付款地法。5.關(guān)于票據(jù)喪失時權(quán)利保全程序的法律適用。我國《票據(jù)法》第102條規(guī)定，票據(jù)喪失時，失票人請求保全票據(jù)權(quán)利的程序，適用付款地法律。二、支付方式及其法律適用(一)支付方式的含義及種類國際貿(mào)易中的支付方式，是指因貿(mào)易而產(chǎn)生的每筆款項的付和收的方式。常用的支付方式有三種：匯付、托收和信用證。1．匯付。也叫付款，是付款人將貨款通過銀行匯交收款人的一種支付方式。匯付的辦法主要有三種：①信匯(MailTransfer，簡稱M／T)。②電匯(TelegraphicTransfer，簡稱T／T)。③票匯(DemandDraft，簡稱D／D)。2.托收。托收是由賣方對買方開立匯票，委托銀行向買方收取貨款的一種結(jié)算方式，是一種逆匯法。托收根據(jù)交單條件的不同，分為付款交單和承兌交單兩種。(1)付款交單(DocumentsagainstPayment，簡寫D／P)。付款交單是指賣方的交單以買方付款為條件。(2)承兌交單(DocumentsagainstAcceptance，簡稱D／A)。承兌交單是指賣方的交單以買方承兌匯票為條件。托收中的銀行對匯票的付款人拒付或拒絕承兌均不承擔任何責任與義務，他們的責任只限于及時向付款人提示匯票，并于遭到拒付時及時將情況通知委托人(賣方)。3．信用證(LetferofCredit，簡稱L／C)。信用證是銀行根據(jù)進口人(買方)的請求開給出口人的一種保證承擔支付貨款責任的書面憑證。信用證具有如下法律特征：①開證銀行在開出信用證后承擔第一付款的責任，即首先付款的責任。②信用證是獨立于買賣合同以外的另一種合同，開證銀行責任獨立。③信用證是純粹的單據(jù)業(yè)務，而非貨物的買賣。(二)支付方式的法律適用托收與信用證是在國際貿(mào)易中使用廣泛的兩種支付方式，關(guān)于托收、信用證法律沖突的解決，國際上采取了統(tǒng)一解釋規(guī)則的做法。目前在國際上廣泛使用的是《商業(yè)單據(jù)托收統(tǒng)一規(guī)則》和《跟單信用證統(tǒng)一慣例》兩項國際慣例。1．托收統(tǒng)一規(guī)則。2．跟單信用證統(tǒng)一慣例。各國銀行采納《統(tǒng)一慣例》的方式有兩種：①“整體執(zhí)行”；②“單獨執(zhí)行”。返回第五節(jié)國際投資合同及其法律適用一、國際投資合同概述學術(shù)界對國際投資的理解不盡相同，本書所講的國際投資是指伴有生產(chǎn)需要流動的投資活動，不包括單純的資金轉(zhuǎn)移活動。在伴有生產(chǎn)需要流動的投資活動中，有關(guān)的合作方通常采用合同的形式來明確相互間的權(quán)利義務，以保證各方投資意圖的完滿實現(xiàn)。二、國際投資合同的法律適用關(guān)于國際投資合同的法律適用，國際上一般的作法是依接受投資的東道國的法律。但是，在執(zhí)行中仍時有爭議。本書作者認為，國際投資合同適用東道國法律，符合國際經(jīng)濟關(guān)系的實際，亦符合國際私法的一般原則。對國際投資合同，除主要適用東道國的法律外，還可以適用“雙方可能同意的法律規(guī)則”和“國際法規(guī)則”。三、我國關(guān)于國際投資合同的法律適用依照我國《合同法》的規(guī)定，如果我國締結(jié)或者參加的與中外合資經(jīng)營企業(yè)合同、中外合作經(jīng)營企業(yè)合同、中外合作勘探開發(fā)自然資源合同有關(guān)的國際條約與我國國內(nèi)立法有不同規(guī)定的，適用國際條約的規(guī)定，但我國聲明保留的條款除外。如果我國國內(nèi)立法未作規(guī)定的，則可以適用國際慣例。我國的這一規(guī)定，與國際上的作法是一致的。返回第六節(jié)國際技術(shù)轉(zhuǎn)讓合同及法律適用一、國際技術(shù)轉(zhuǎn)讓合同概述國際技術(shù)轉(zhuǎn)讓合同，是指不同國家的當事人之間就跨越國境轉(zhuǎn)讓技術(shù)的使用權(quán)而明確相互權(quán)利義務關(guān)系的協(xié)議。學術(shù)界對國際技術(shù)轉(zhuǎn)讓合同的范圍理解不一，但比較一致的看法是國際技術(shù)轉(zhuǎn)讓合同的主要形式是許可證協(xié)議。本書作者認為，國際技術(shù)轉(zhuǎn)讓合同主要是指國際許可證協(xié)議，是技術(shù)貿(mào)易的法律文書。轉(zhuǎn)讓技術(shù)使用權(quán)的一方為“許可方”，取得技術(shù)使用權(quán)并支付使用費的一方為“被許可方”。二、國際技術(shù)轉(zhuǎn)讓合同的法律適用對國際技術(shù)轉(zhuǎn)讓合同的法律適用，國際上有下列一些原則：1．依許可人住所地法。這種做法已為一些國家的立法所采納。2．依被許可人住所地法。3．意思自治原則。三、我國關(guān)于確定國際技術(shù)轉(zhuǎn)讓合同法律適用的原則1．合同當事人可以選擇處理合同爭議所適用的法律。2．當事人沒有選擇法律的，適用與合同有最密切聯(lián)系的國家的法律。返回第七節(jié)國際勞務合作合同及其適用國際勞務合作是指不同國籍或營業(yè)地在不同國家的當事人之間所進行的勞務輸出輸入活動，包括各國公司企業(yè)之間相互提供技術(shù)服務、勞動服務、管理經(jīng)營服務以及銀行、保險、財會、法律等方面的服務，其范圍十分廣泛。主要形式有兩種：國際工程承包和以單純的勞務輸出輸入為內(nèi)容的國際勞務合作。一、國際工程承包合同及其法律適用國際工程承包是一國的公司自己組織人力、物力和技術(shù)，在他國境內(nèi)承包興建該國政府、國際組織、公司集團所委托的工程建設(shè)項目或其他有關(guān)業(yè)務的一種國際經(jīng)濟合作活動。二、國際勞務合同及其法律適用(一)國際勞務合同的概念和特點國際勞務合同是指處于不同國家或地區(qū)的雙方當事人簽訂的一方于一定時期內(nèi)或不定期為另一方提供勞務或服務