PPP項目風險防控與法律實務

從案例看中國PPP項目面臨的問題和風險

PPP項目風險防控法律實務

王霽虹

2015年07月22日北京中倫律師事務所創(chuàng)立于1993年，是中國最大的綜合性律師事務所之一，業(yè)務涵蓋房地產(chǎn)、建設工程與基礎設施、私募股權(quán)與投資資金、資本市場/證券、公司/外商直接投資等各個方面，目前在北京、上海、深圳、廣州、武漢、成都、重慶、青島、東京、香港、倫敦和紐約設有辦公室。擁有200多名合伙人和1400多名律師》。2015年《國際金融法律評論IFLR》“年度中國律師事務所”2015年“中國資產(chǎn)證券化論壇年度獎”

7項項目大獎2015年《亞洲法律雜志》(ALB)中國法律大獎23項提名2015年《商法》“年度卓越律所”等9項大獎2015年錢伯斯中國區(qū)兩項大獎提名2014年錢伯斯亞太

“最佳中國律師事務所”2014年國際法律聯(lián)盟

“中國最佳律師事務所”

33財政部PPP中心特邀法律專家，中國國際經(jīng)濟貿(mào)易仲裁委員會

仲裁員，先后為近2000億的PPP項目提供法律服務。

主要業(yè)務領(lǐng)域：基礎設施、工程、地產(chǎn)、環(huán)境、資源和能源。協(xié)助客戶進行項目交易架構(gòu)設計、合同談判、招投標建設、回購、運營，及提供發(fā)行債券、政府轉(zhuǎn)貸款、融資租賃、集合信托、債權(quán)計劃等

項目融資服務，并常在項目運營中協(xié)助客戶引進戰(zhàn)略合作伙伴，進行增資擴

股、股權(quán)并購、資產(chǎn)證券化等籌劃。曾獲“全國優(yōu)秀律師”稱號，并獲得Chambers、ALB、CorporateINTL、EuroMoney、Who’sWhoLegal、《商法雜志》、ChinaLaw&Practice、LawyerMonthly等專業(yè)機構(gòu)頒發(fā)的專業(yè)獎項。

吉林江灣大橋項目（BT，總投資約3億元）山西嘉南鐵路項目（BT，總投資約20億元）國家體育館及奧運村項目

（BOT，總投資超過45億元）天津地鐵一、二號線及沿線地產(chǎn)項目（BOT，總投資約470億元）重慶渝廣高速、梁忠高速公路項目（

BOT，總投資約155億元）陽侯高速公路項目

（BOT，總投資約54億元）重慶朝天門長江大橋項目

（BT，總投資約34億元）深圳地鐵四號線項目

（BOT，二期總投資約60億元）北排集團系列污水處理項目（BOT、TOT，總投資約1.8億元）福建武邵高速公路項目

（BOT，總投資75億元）四川成都邛崍至雅安高速公路項目（BOT，總投資約21億元）天津武清區(qū)新技術(shù)產(chǎn)業(yè)園區(qū)項目（BT，總投資約100億元）四川成簡快速路項目（BT，總投資約20億元）鄭州市三環(huán)路快速化工程BT項目（BT，總投資約50億元）西安西咸新區(qū)河道綜合治理項目（BT，總投資100億元）北京市垡頭功能區(qū)核心區(qū)投資開發(fā)BT項目（BT）北京市順義區(qū)北石槽鎮(zhèn)西部地塊整體開發(fā)（BT）北京市門頭溝區(qū)趙家洼村一級開發(fā)BT項目（BT）福州市電力線路纜化土建工程項目（BT，總投資約20億）福建省古田縣‘湖城一體’基礎設施建設工程（BT，總投資33.15億）海口美安科技新城基礎設施C區(qū)建設項目（BT,總投資80億）煙臺市東部新區(qū)金山灣生態(tài)城基礎設施建設項目（BT,總投資約100億）平潭金井灣片區(qū)“四路一渠”項目（BT，總投資約20億）青島經(jīng)濟技術(shù)開發(fā)區(qū)中德生態(tài)園項目（BT，總投資50億元）云南省玉溪市晉紅至紅塔區(qū)高速公路項目（BOT，總投資85億元）廣東省中山至開平高速公路建設項目

（BOT，總投資約250億元）延安新區(qū)學校及中醫(yī)院遷建項目（PPP，總投資約15億元）蒙古國巴嘎諾爾火電站項目（BOT，總投資約80億人民幣）巴基斯坦拉合爾至卡拉奇高速公路項目（BOT+EPC，總投資約160億人民幣）巴基斯坦海德拉巴至蘇庫爾高速公路項目（BOT，總投資約160億人民幣）法國ITEC歐洲國際采購中心項目（總投資約10億人民幣）意大利Orte-Ravenna高速公路項目

（特許經(jīng)營項目，總投資70億歐元）阿根廷壓力管重水堆核電站項目

（設計、建造、供應項目，總投資20億美元）哥倫比亞基礎設施投資法律環(huán)境調(diào)研項目

（PPP項目）

孟加拉達卡第一高架高速公路項目

（PPP項目，總投資約11.31億美元）第一部分PPP項目基本法律問題PPP在中國的發(fā)展歷史廣西來賓B電廠上海楊浦大橋高速公路奧運場館長沙磁浮工程項目80個試點項目亞非拉美國、法國、意大利PPP項目的界定PPP即Public-Private-Partnership的縮寫，國際上并沒有統(tǒng)一的定義和界定。一般是指政府與社會資本之間通過一系列合同所形成的合作關(guān)系，政府與企業(yè)之間為了拓寬政府融資渠道，加快城市基礎設施建設，改良與提高公共服務的質(zhì)量與效率，由政府和社會投資人合作進行投融資建設的模式。在此模式下，政府與企業(yè)之間系平等的合同關(guān)系，共享權(quán)益、共擔風險。規(guī)范性文件對于PPP的界定

國務院43號文政府通過特許經(jīng)營權(quán)、合理定價、財政補貼等事先公開的收益約定規(guī)則，使投資者有長期穩(wěn)定收益。投資者按照市場化原則出資，按約定規(guī)則獨自或與政府共同成立特別目的公司建設和運營合作項目。財政部76號文政府和社會資本合作模式是在基礎設施及公共服務領(lǐng)域建立的一種長期合作關(guān)系。通常模式是由社會資本承擔設計、建設、運營、維護基礎設施的大部分工作，并通過“使用者付費”及必要的“政府付費”獲得合理投資回報；政府部門負責基礎設施及公共服務價格和質(zhì)量監(jiān)管，以保證公共利益最大化。發(fā)改委2724號文政府和社會資本合作（PPP）模式是指政府為增強公共產(chǎn)品和服務供給能力、提高供給效率，通過特許經(jīng)營、購買服務、股權(quán)合作等方式，與社會資本建立的利益共享、風險分擔及長期合作關(guān)系。項目分類委托運營（O&M，Operations&Maintenance）管理合同（MC，ManagementContract）租賃-運營-移交（LOT，Lease-Operate-Transfer）建設-擁有-運營（BOO，Build-Own-Operate）建設–運營–移交（BOT,Build-Operate-Transfer）建設–移交（BT,Build-Transfer）改建-運營-移交（ROT，Rehabilitate-Operate-Transfer）區(qū)域特許經(jīng)營（Concession）購買–建設–運營（BBO,Buy-Build-Operate）移交-運營-移交（TOT，Transfer-Operate-Transfer）PPP項目在中國實踐中的運用1990-2012,中國共上馬1065個基礎設施PPP項目供水、供電、供暖、供氣、污水和垃圾處理廠等市政公用事業(yè)高速公路、鐵路、大橋、軌道交通、港口、碼頭、電信、電力、河道治理、體育場館、保障房、醫(yī)院、學校、公園、養(yǎng)老院、監(jiān)獄、生態(tài)建設和環(huán)境保護、工業(yè)和能源、農(nóng)林水利建設、地下管廊等基礎設施與公共服務項目新型城鎮(zhèn)化建設\城市綜合體\成片土地開發(fā)建設\一二級土地聯(lián)動開發(fā)PPP的認識誤區(qū)BT項目的合法性及對具體項目的影響去擔?；cBT項目的回購擔保PPP與相關(guān)概念的關(guān)系PPPVS.BOTPPPVS.BTPPPVS.政府采購PPPVS.墊資施工立法現(xiàn)狀法律層級立法缺失立法層級低，彼此間缺乏協(xié)調(diào)、相互沖突地方保護色彩濃厚，權(quán)利義務失衡

PPP的直接法律依據(jù)

部門規(guī)章市政公用事業(yè)特許經(jīng)營管理辦法（2004年5月1日）地方法規(guī)青海省市政公用事業(yè)特許經(jīng)營管理條例（2009年10月1日）湖南省市政公用事業(yè)特許經(jīng)營條例（2008年11月28日）地方規(guī)章上海市城市基礎設施特許經(jīng)營管理辦法（2011年5月1日）北京市城市基礎設施特許經(jīng)營條例（2006年3月1日）國務院規(guī)范性文件國務院關(guān)于加強地方政府性債務管理的意見（2014年9月21日）(43號文)部門規(guī)范性文件財政部關(guān)于推廣運用政府和社會資本合作模式有關(guān)問題的通知（2014年9月23日）（76號文）地方規(guī)范性文件福建省人民政府關(guān)于推廣政府和社會資本合作（PPP）試點的指導意見（2014年9月6日）PPP的其他主要法律依據(jù)《中華人民共和國民法通則》（2009年修訂）《中華人民共和國政府采購法》（2014年修訂）《中華人民共和國合同法》（1999）《中華人民共和國預算法》（2014年修訂）《中華人民共和國公司法》（2013年修訂）《中華人民共和國土地管理法》（2004年修訂）《中華人民共和國建筑法》（2011年修訂）《中華人民共和國價格法》（1997）《中華人民共和國稅法》（1999年修訂）《中華人民共和國擔保法》（1995）《中華人民共和國保險法》（2014年修訂）《中華人民共和國環(huán)境保護法》（2014年修訂）《中華人民共和國仲裁法》（2010年修訂）PPP項目的參與主體政府行業(yè)主管部門土地稅務工商住建部門國資價格審計社會投資人國企私企外企外商投資企業(yè)開發(fā)商金融機構(gòu)銀行保險公司投資公司基金保險機構(gòu)專業(yè)顧問律師會計師評估機構(gòu)傳統(tǒng)建筑企業(yè)轉(zhuǎn)型投資過程中面臨的挑戰(zhàn)和陣痛經(jīng)營理念的挑戰(zhàn)管理水平的挑戰(zhàn)人才的挑戰(zhàn)知識的挑戰(zhàn)PPP與現(xiàn)行法律制度之間的沖突法律瓶頸立項制度

土地制度稅收制度預算制度政府采購制度招投標制度國有股權(quán)轉(zhuǎn)讓制度擔保制度價格制度前期調(diào)研與項目的成敗關(guān)系特許經(jīng)營項目合法性及其影響（包括法律、財務、評估機構(gòu)、法制環(huán)境、政府信用）【無施工許可證即進場施工導致中標合同簽署的困難、遭遇不可抗力后的農(nóng)民索賠、保險；政府方面被審計查出導致項目停工；】PPP項目的風險分擔原則按照“風險由最適宜的一方來承擔”的原則，合理分配項目風險。政府信用風險回購風險（回購款確認、支付能力、支付態(tài)度）項目管理風險（征地拆遷延誤、工期、質(zhì)量、安全、造價、環(huán)保）建設規(guī)模、建設標準、投資額變化的風險融資風險財務風險投資人（特許權(quán)人）方面風險：投資人（特許權(quán)人）基本權(quán)利：投資、融資、建設權(quán)按合同約定使用項目用地的權(quán)利獨立行使項目法人權(quán)利收取回購款的權(quán)利PPP項目的主要融資渠道財務投資人的進入與退出商業(yè)銀行保險公司社保機構(gòu)投資公司基金公司政策性銀行（國家開發(fā)銀行）信托公司證券公司中國進出口銀行、中國出口信用保險公司境外投資人融資租賃公司

PPP項目的融資方式主要融資機構(gòu)商業(yè)銀行、政策性銀行（國開行、口行等）社保機構(gòu)保險公司、基金公司、信托公司、證券公司、投資公司、境外投資人等主要融資方式銀行貸款、債權(quán)投資計劃、股權(quán)融資、企業(yè)債券、信托計劃、產(chǎn)業(yè)投資基金、資產(chǎn)證券化等

PPP項目的財務投資人財務投資人的風險財務投資人的進入與退出財務投資人的應對措施PPP項目中的環(huán)境保護問題環(huán)境影響評價制度按日計罰制度環(huán)境公益訴訟投資人（特許權(quán)人）基本義務：按約定及時、全額出資到位按約定工期和質(zhì)量，及時完成項目建設獨立承擔項目建設風險接受監(jiān)督檢查按合同約定進行項目移交BT項目的合同模板及重復利用爭議解決方式的選擇及其對投資人的影響爭議解決方式的選擇民事訴訟、行政訴訟、商事仲裁訴訟機構(gòu)的選擇仲裁機構(gòu)、仲裁地的選擇有效的仲裁條款凡因本合同引起的或與本合同有關(guān)的任何爭議，均應提交中國國際經(jīng)濟貿(mào)易仲裁委員會，按照申請仲裁時該會現(xiàn)行有效的仲裁規(guī)則進行仲裁。仲裁裁決是終局的，對雙方均有約束力。第二部分PPP項目操作中的風險及應對投資人選擇方式及施工二次招標投資人的選擇方式，可根據(jù)實際情況靈活掌握。若投資人選擇是通過招標方式選定的，根據(jù)《招標投標法實施條例》的規(guī)定，施工部分可以不招標。

《招標投標法實施條例》第九條：除招標投標法第六十六條規(guī)定的可以不進行招標的特殊情況外，有下列情形之一的，可以不進行招標：……（三）已通過招標方式選定的特許經(jīng)營項目投資人依法能夠自行建設、生產(chǎn)或者提供的；……《招標投標法》第三條：進行下列工程建設項目包括項目的勘察、設計、施工、監(jiān)理以及與工程建設有關(guān)的重要設備、材料等的采購，必須進行招