交易磋商與合同的訂立

第七章

交易磋商與合同的訂立交易磋商的形式和內(nèi)容交易磋商基本環(huán)節(jié)介紹(訂立合同的法律步驟)合同訂立(合同成立的時(shí)間與合同生效的要件)書面合同的簽訂第一節(jié)交易磋商的形式和內(nèi)容

一、交易磋商的形式和內(nèi)容1、交易磋商(BusinessNegotiation)是指進(jìn)出口買賣雙方為達(dá)成買賣合同而對各項(xiàng)交易條件進(jìn)行協(xié)商。

《聯(lián)合國國際貨物銷售合同公約》對于交易磋商的流程及其要求進(jìn)行了統(tǒng)一規(guī)范。使人們進(jìn)出口交易及其訂立國際貨物買賣合同有規(guī)可循。2、進(jìn)出口交易磋商的形式：

A口頭形式

B書面形式（信件、電報(bào)、電傳、傳真、電子郵件等）說明：如果通過傳真或電子郵件達(dá)成交易，有關(guān)當(dāng)事人必須以信函補(bǔ)寄正本文件或另行簽定合同書，以掌握合同成立的可靠證據(jù)。3、交易磋商的內(nèi)容（1）主要交易內(nèi)容貨物的品質(zhì)、數(shù)量、包裝、價(jià)格、交貨和支付條件（2）其他交易內(nèi)容檢驗(yàn)、索賠、不可抗力和仲裁等4、一般交易條件generaltermsandconditions（1）定義：是指由出口商為出售或進(jìn)口商為購買貨物而擬訂的對每筆交易都適用的一套共性的交易條件。（2）我國出口企業(yè)所擬訂的一般交易條件包括的內(nèi)容：

A、有關(guān)預(yù)防和處理爭議的條件

B、有關(guān)主要交易條件的補(bǔ)充說明

C、個(gè)別的主要交易條件（3）使用方式進(jìn)口商或出口商為節(jié)省談判時(shí)間,簡化交易,往往將一般交易條件在自行設(shè)計(jì)和印刷的銷售合同或購貨合同的背面或格式正面的下部。即在格式合同中體現(xiàn).一.交易磋商的一般程序1詢盤Enquiries

2發(fā)盤3還盤CounterOffer

4接受5簽署書面合同邀約承諾法律意義達(dá)成合同AcceptanceOffer必不可少的環(huán)節(jié)第二節(jié)交易磋商基本環(huán)節(jié)介紹二、交易磋商的一般程序概要介紹(一)詢盤enquiry（又叫詢價(jià)、邀請發(fā)盤）是指買方為了購買或賣方為了銷售貨物而向?qū)Ψ教岢鲇嘘P(guān)交易條件的詢問。

1、詢盤對于詢盤人和被詢盤人均無法律上的約束力，而且不是交易磋商的必經(jīng)步驟。

2、詢盤采用的主要詞句：

Pleaseadvise、quote、offer……..(二)發(fā)盤offer

是買方或賣方向?qū)Ψ教岢龈黜?xiàng)交易條件，并愿意按照這些條件達(dá)成交易、訂立合同的一種肯定的表示。

1、賣方發(fā)盤，稱為售貨發(fā)盤sellingoffer;

買方發(fā)盤，稱為購貨發(fā)盤（遞盤）buyingoffer(三)還盤counter-offer

又稱還價(jià)，是受盤人對發(fā)盤內(nèi)容不完全同意而提出修改或變更的表示。還盤既是受盤人對發(fā)盤的拒絕，也是受盤人以發(fā)盤人的地位所提出的新發(fā)盤。

1、一筆交易有時(shí)不經(jīng)過發(fā)盤即可達(dá)成，有時(shí)要經(jīng)過還盤，甚至往返多次的還盤才能達(dá)成。

2、進(jìn)行還盤時(shí)，可用“還盤”術(shù)語，但一般僅將不同條件的內(nèi)容通知對方，即意味著還盤。(四)接受acceptance

是買方或賣方同意對方在發(fā)盤中提出的各項(xiàng)交易條件，并愿按這些條件與對方達(dá)成交易、訂立合同的一種肯定的表示。

1、一方的發(fā)盤經(jīng)另一方接受，交易即告達(dá)成，合同即告訂立；雙方就應(yīng)分別履行其所承擔(dān)的合同義務(wù)。2、在實(shí)際業(yè)務(wù)中，受盤人向發(fā)盤人表示接受時(shí)一般不需重復(fù)列出雙方協(xié)商一致的各項(xiàng)交易條件。但有時(shí)由于交易磋商延續(xù)時(shí)間延續(xù)的時(shí)間較長，雙方交換的函電較多時(shí)，受盤人可在表示接受時(shí)，將雙方最后商定的各項(xiàng)交易條件一一列出。

3、表示接受的術(shù)語：

accept,agree,confirm……(五)簽署書面合同1、詢盤和還盤并不是每筆交易磋商必不可少的環(huán)節(jié)，而發(fā)盤和接受是達(dá)成交易不可缺少的兩個(gè)基本環(huán)節(jié)。2、發(fā)盤在其有效期內(nèi)，發(fā)盤人不得任意撤消或修改其內(nèi)容。發(fā)盤人一經(jīng)對方在有效期內(nèi)表示接受，發(fā)盤人將受其約束，并承擔(dān)按發(fā)盤條件與對方訂立合同的法律責(zé)任。（邀約）

3、發(fā)盤一般采用的術(shù)語：

offer,firmoffer,quote,supply,bid……..第三節(jié)合同訂立一、關(guān)于發(fā)盤（一）發(fā)盤的定義和構(gòu)成發(fā)盤的必備條件1、發(fā)盤的定義向一個(gè)或一個(gè)以上特定的人提出的訂立合同的建議，如果十分確定并且表明發(fā)價(jià)人在得到接受時(shí)承受約束的意旨，即構(gòu)成發(fā)價(jià)。2、構(gòu)成有效發(fā)盤的條件（1）應(yīng)向一個(gè)或一個(gè)以上特定的人提出（2）內(nèi)容必須十分確定（3）必須表明發(fā)盤人對其發(fā)盤一旦被接受即受約束的意思（4）傳達(dá)到受盤人

一項(xiàng)訂立合同的建議“如果寫明貨物，并且明示或暗示地規(guī)定數(shù)量和價(jià)格或如何確定數(shù)量和價(jià)格，即為十分確定”。按此規(guī)定，一項(xiàng)訂約建議只要列明貨物、數(shù)量和價(jià)格三項(xiàng)條件，即可被認(rèn)為其內(nèi)容“十分確定”。（三）發(fā)盤的撤回是指發(fā)盤人將尚未被受盤人收到的發(fā)盤予以撤消的行為。1、一項(xiàng)發(fā)價(jià)，即使是不可撤消的，得予撤回，如果撤回通知于發(fā)價(jià)送達(dá)被發(fā)價(jià)人之前或同時(shí)，送達(dá)被發(fā)價(jià)人。2、在實(shí)際業(yè)務(wù)中，發(fā)盤的撤回只有在使用信件或電報(bào)向國外發(fā)盤時(shí)，方可適用。如果發(fā)盤系使用電傳或電子郵件等方式，則不存在撤回發(fā)盤的可能性。（四）發(fā)盤的撤消是指發(fā)盤人將已經(jīng)為發(fā)盤人收到的發(fā)盤予以撤消的行為。各國法律對已送達(dá)受盤人的發(fā)盤是否可以撤消的規(guī)定：1、大陸法：發(fā)盤原則上對發(fā)盤人有約束力。一項(xiàng)發(fā)盤一經(jīng)送達(dá)受盤人，即生效后，就不得撤消，除非發(fā)盤人在發(fā)盤中注明不受約束。2、英美法（傳統(tǒng)觀點(diǎn)）：發(fā)盤在被接受之前得予撤消。3、美國：由商人簽署的買賣貨物的書面發(fā)盤，并保證在一定時(shí)間內(nèi)不可撤消的，即使沒有對價(jià)，該發(fā)盤在規(guī)定的時(shí)間內(nèi)不可撤消，如未規(guī)定時(shí)間，在合理時(shí)間內(nèi)不可撤消。4、公約：如果撤消的通知在受盤人發(fā)出接受通知前送達(dá)受盤人，可予撤消。但下列情況下，發(fā)盤不能撤消。（1）發(fā)盤是在已規(guī)定有效期或以其他方式表明為不可撤消；（2）如受盤人有理由信賴該項(xiàng)發(fā)盤是不可撤消的，并已本著對該發(fā)盤的信賴采取了行動(dòng)。發(fā)盤的撤回與撤銷不同點(diǎn)是什么？公約規(guī)定，未生效之前，可撤回不得撤銷的發(fā)盤：規(guī)定有效期；受盤人有理由信賴該發(fā)盤是不得撤銷的，且采取了行動(dòng)。1．撤回2．撤銷在未接受之前，可以撤銷，如果撤銷通知在受盤人發(fā)出接受通知前送達(dá)受盤人；（五）發(fā)盤的終止是指發(fā)盤法律效力的消失。發(fā)盤終止的原因：1、在有效期內(nèi)未被接受而過時(shí)；2、被受盤人拒絕或還盤；3、發(fā)盤人在受盤人作出接受前對發(fā)盤進(jìn)行了有效的撤消；4、法律的適用。(發(fā)生不可抗力事件,發(fā)盤人或受盤人在發(fā)盤被接受前喪失行為能力)（六）區(qū)分發(fā)盤與發(fā)盤邀請不同時(shí)具備發(fā)盤的四項(xiàng)條件（特別是“表明訂立合同的意旨”和“內(nèi)容十分確定”兩項(xiàng)條件），只能視為發(fā)盤邀請而不能視為發(fā)盤。二、關(guān)于接受（一）接受的定義和構(gòu)成接受的條件1、接受的定義被發(fā)價(jià)人聲明或作出其他行為表示同意一項(xiàng)發(fā)價(jià)，即是接受。緘默或不行動(dòng)本身不等于接受。2、構(gòu)成接受的四個(gè)條件A、接受必須由特定的受盤人作出B、接受必須表示出來C、接受必須在發(fā)盤的有效期內(nèi)傳達(dá)到發(fā)盤人D、接受必須與發(fā)盤相符（二）在用信件或電報(bào)等方式進(jìn)行磋商時(shí)，各國對接受生效時(shí)間的規(guī)定：

1、英美法：采用投郵生效的原則（1）如發(fā)盤規(guī)定須作出接受的時(shí)間：當(dāng)信件投郵或電報(bào)交發(fā)，接受即告生效。即使接受的函電在郵遞過程中延誤或遺失，也不影響合同成立。

（2）如發(fā)盤中規(guī)定接受必須于有效期內(nèi)傳達(dá)到發(fā)盤人，則接受的函電傳達(dá)到發(fā)盤人時(shí)，接受方能生效。2、大陸法：采用到達(dá)生效的原則表示接受的函電必須在發(fā)盤有效期內(nèi)到達(dá)發(fā)盤人，接受才生效。3、公約：采用到達(dá)生效的原則。4、我國：根據(jù)我國合同法，我國也采用到達(dá)生效的原則。注意：接受必須與發(fā)盤相符在外貿(mào)實(shí)際業(yè)務(wù)中，受盤人在表示接受時(shí)，往往對發(fā)盤作出某些添加、限制或其他更改。公約將接受中對發(fā)盤的條件所作的更改分為：

A、實(shí)質(zhì)性變更（構(gòu)成一項(xiàng)新的發(fā)盤）如對貨物的價(jià)格、付款、質(zhì)量和數(shù)量、交貨時(shí)間和地點(diǎn)、賠償責(zé)任范圍、解決爭端的添加、限制或更改等。B、非實(shí)質(zhì)性變更（除發(fā)盤人及時(shí)向受盤人表示反對其間的差異外，仍構(gòu)成接受，合同得以成立，并且合同的條件以該項(xiàng)發(fā)盤的條件以及在接受中所載的變更為準(zhǔn)。如要求提供重量單、裝箱單、商檢證等單據(jù)，要求增加提供裝船樣品或某些單據(jù)的份數(shù)，要求分兩批裝運(yùn)等。（三）逾期接受如果接受通知超過發(fā)盤規(guī)定的有效期限，或發(fā)盤未具體規(guī)定有效期限而超過合理時(shí)間才傳達(dá)到發(fā)盤人，這就成為一項(xiàng)逾期接受。公約對逾期接受處理的規(guī)定：1、如果發(fā)盤人于收到逾期接受后，毫不遲延地通知受盤人，確認(rèn)其為有效，則該逾期接受仍有接受的效力；2、一項(xiàng)逾期接受，從它使用的信件或其他書面文件表明，在傳遞正常的情況下，本能及時(shí)送達(dá)發(fā)盤人，由于出現(xiàn)傳遞不正常的情況而造成了延誤，這種逾期接受仍可被認(rèn)為是有效的，除非發(fā)盤人毫不延遲地用口頭或書面形式通知受盤人，他認(rèn)為他的發(fā)盤已經(jīng)失效。（四）接受的撤回接受于表示同意的通知送達(dá)發(fā)盤人時(shí)生效。因此，在接受通知送達(dá)發(fā)盤人之前，受盤人可隨時(shí)撤回接受，即阻止接受生效，但以撤回通知先于接受或與接受通知同時(shí)到達(dá)發(fā)盤人為限。接受通知一經(jīng)到達(dá)發(fā)盤人即不能撤消。第四節(jié)書面合同的簽訂一、簽訂書面合同的意義

《公約》規(guī)定：銷售合同無須以書面訂立或書面證明，在形式方面也不受任何其他條件的限制。銷售合同可以用包括證人在內(nèi)的任何方法證明。（我國加入公約時(shí)對該條款作了保留。）在外貿(mào)實(shí)踐中，簽定書面合同的意義：（一）合同成立的證據(jù)；（二）合同生效的條件；（三）合同履行的依據(jù)。二、種類和基本內(nèi)容1、種類⑴買賣合同(SalesContract)，指貨物買賣的正式合同，它所包括的條款詳細(xì)、內(nèi)容齊全，適用于大宗商品的交易。買賣合同又分為購貨合同(PurchaseContract)和銷售合同(SalesContract)，前者由買方制定，后者由賣方制定。⑵銷售確認(rèn)書（SalesConfirmation），是一種簡化的合同形式，但在法律上與買賣合同具有同等的效力。一般適用于中小額商品交易。同樣按制訂者的不同分為銷售確認(rèn)書(Sales

Confirmation)和購貨確認(rèn)書(PurchaseConfirmation)。(3)協(xié)議(4)備忘錄(5)意向書(6)定單和委托訂購單(7)標(biāo)準(zhǔn)合同2、書面合同的基本內(nèi)容(1)約首約首部分的內(nèi)容包括合同的名稱、編號、簽約日期和地點(diǎn)、買賣雙方的名稱和合同成立的依據(jù)等。(2)本文本文是合同的主體，用于規(guī)定有關(guān)貨物買賣的各項(xiàng)交易條件，如品質(zhì)、質(zhì)量、包裝、價(jià)格、裝運(yùn)、支付、保險(xiǎn)、商檢、索賠、仲裁、不可抗力，等等。(3)約尾約尾指合同的結(jié)尾部分，包括合同文字的效力、份數(shù)、生效條件、雙方簽字等內(nèi)容。案例

上海宏達(dá)對外工程承包公司于5月3日以電傳請意大利某供應(yīng)商發(fā)盤出售一批鋼材。宏達(dá)在電傳中聲明：要求這一發(fā)盤是為了計(jì)算一項(xiàng)承造一幢大樓的標(biāo)價(jià)和確定是否參加投標(biāo)之用；宏達(dá)必須于5月15日向招標(biāo)人送交投標(biāo)書，而開標(biāo)日期為5月31日。意供應(yīng)商于5月5日用電傳就上述鋼材向我發(fā)盤。我方據(jù)以計(jì)算標(biāo)價(jià)，并于5月15日向招標(biāo)人遞交投標(biāo)書。5月20日供應(yīng)商因鋼材市價(jià)上漲，發(fā)來電傳通知撤銷他5月5日的發(fā)盤。宏達(dá)當(dāng)即復(fù)電表示不同意撤盤。于是，雙方為能否撤銷發(fā)盤發(fā)生爭執(zhí)。及至5月31日招標(biāo)人開標(biāo)，宏達(dá)中標(biāo)，隨即電傳通知意供應(yīng)商宏達(dá)接受該商5月5日的發(fā)盤。但意商堅(jiān)持該發(fā)盤已于5月20日撤銷，合同不能成立。而宏達(dá)則認(rèn)為合同已經(jīng)成立。對此，雙方爭執(zhí)不下，遂協(xié)議提交仲裁。試問，如你為仲裁員，將如何裁決?說明理由。分析意見：

如果我是仲裁員，將裁決如下：合同已成立，理由是：(1)意大利與中國均為《聯(lián)合國國際貨物銷售合同公約》之締約國，雙方當(dāng)事人交換的電傳也未排除《公約》的適用，因此本案應(yīng)受《公約》制約；(2)意商發(fā)盤是不可撤銷的：①我方詢盤中已