第二節(jié) 商標的構成

第二節(jié)商標的構成第二節(jié)商標的構成一、商標的分類

二、注冊商標的積極條件三、商標使用和注冊的消極條件商標的分類一、按照商標的結構組成或狀態(tài)劃分二、按照商標使用者分類三、按照商標的功能、用途、作用分類四、按照商標的知名度劃分一、按照商標的結構組成或狀態(tài)劃分（一）形象商標（二）非形象商標（一）形象商標1、文字商標2、圖形商標3、組合商標4、顏色商標5、立體商標6、動態(tài)商標1、文字商標2、圖形商標3、組合商標5、立體商標4、顏色商標6、動態(tài)商標（1）6、動態(tài)商標（2）（二）非形象商標

1、音響商標2、氣味商標3、味道商標1、音響商標聲音標記可分為兩類：“常見”的聲音，此類標記必須證明其已取得第二層意義“獨一無二、與眾不同或特征顯著”的聲音，此類標記不需要證明其已取得第二層意義音樂旋律可以成為商標MetroGoldwynMayer

PillsburyDoughboygiggle

THX2、氣味商標如果不具備功能性，并且也取得獨特性，則氣味標記也可以獲得商標保護InreClarke案：有香味的紗線無功能性，并已取得第二層意義3、味道商標InreOrganon案：TTAB裁定速溶抗抑郁劑中的橙味劑不受商標保護，因為它具有功能性，而且無法作為識別制造商身份的標志顧客難以根據(jù)產(chǎn)品特性（例如味道）來識別制造商的身份，這些特性其實只是產(chǎn)品的賣點二、按照商標使用者分類（一）商品商標1、制造商標2、銷售商標（二）服務商標（三）集體商標和證明商標

集體商標集體商標，又稱“團體商標”，是指以團體、協(xié)會或者其他組織名義注冊，供該組織成員在商事活動中使用，以表明使用者在該組織中的成員資格的標志。集體商標的基本功能是賦予成員的商品或服務某種共性.證明商標證明商標，又稱“保證商標”，是指由對某種商品或者服務具有監(jiān)督能力的組織所控制，而由該組織以外的單位或個人使用于其商品或者服務上，用以證明該商品或者服務的原產(chǎn)地、原料、制造方法、質量或者其他特定品質的標志。三、按照商標的功能、用途、作用分類（一）等級商標（二）從屬商標（三）備用商標（四）聯(lián)合商標（五）防御商標防御商標防御商標是指馳名商標所有者，為了防止他人在不同類別的商品上使用其商標，而在非類似商品上將其商標分別注冊，該種商標稱之為防御商標。如“金利萊”把用于領帶的注冊商標又申請注冊于皮鞋、皮包、電器、手表等商品之上，一旦注冊了防御商標，其他人便不能再把該商標注冊于類似商品上。

聯(lián)合商標聯(lián)合商標是指同一商標所有人在相同或類似商品上注冊的幾個相同或者近似的商標，有的是文字近似，有的是圖形近似，這些的商標稱為聯(lián)合商標。這種相互近似商標注冊后，不一定都使用，其目的是為了防止他人仿冒或注冊，從而更有效地保護自己的商標。聯(lián)合商標以其中的一個商標為主，稱為主商標，亦稱之為正商標。因聯(lián)合商標作用和功能的特殊性，其中的某個商標閑置不用，不致被國家商標主管機關撤銷。聯(lián)合商標不得跨類分割使用或轉讓。如“娃哈哈”商標所注冊的聯(lián)合商標有“娃哈哈、哈娃哈、哈哈娃”等，這些近似商標為副商標，不用于商品之上。

四、按照商標的知名度劃分（一）馳名商標（well-knownmark）（二）著名商標（famousmark）注冊商標的積極條件一、符合法定的構成要素二、具有顯著性一、符合法定的構成要素《商標法》第8條：任何能夠將自然人、法人或者其他組織的商品與他人的商品區(qū)別開的標志，包括文字、圖形、字母、數(shù)字、三維標志、顏色組合和聲音等，以及上述要素的組合，均可以作為商標申請注冊。

傳統(tǒng)商標的構成要素文字、圖形、字母、數(shù)字、三維標志和顏色組合，以及上述要素的組合。非傳統(tǒng)商標的構成要素

特定的動作或運動狀態(tài)、聲音、氣味、味覺、觸覺等要素

特定的動作或運動狀態(tài)手勢商標。例如MarsB.V.公司在荷比盧商標注冊局注冊了“兩只手指作出相剪的動作”的手勢商標，使用于咖啡、巧克力、糖果等商品。活動影像商標。例如，美國哥倫比亞電影公司將其電影所播放的自由女神像的片頭剪輯作為商標注冊，使用于電影制片、電影發(fā)行等服務。產(chǎn)品運動商標。例如，美國亞馬哈快艇在行駛過程中從后背噴射的三維噴霧就是這樣的標記。

二、具有顯著性商標法第9條第1款：申請注冊的商標應當具有顯著特征，便于識別。注意：商標與其標示對象之間的關系使用對于商標有重要意義顯著性與創(chuàng)造性、獨創(chuàng)性的區(qū)別

顯著性有強弱之分，具有動態(tài)性、可變性。

顯著性：商標識別和區(qū)分商品和服務來源的特性固有顯著性獲得顯著性喪失顯著性固有顯著性臆造商標，也稱創(chuàng)新性商標，是指由臆造的詞（現(xiàn)實生活中不存在的詞）組成，識別性最強。例如“海爾”、“Kodak”就是這類商標的典型。任意商標，也稱借用商標，該類商標通常由常用詞構成，但與商品或服務的特點沒有明顯聯(lián)系。如“蘋果”電腦。暗示商標，即該商標雖然暗示了商品的特點，但因具有想象力而不是直接敘述，尚未違反顯著性的最低限度要求，因而也被視為具有顯著性。例如，“健力寶”飲料。

獲得顯著性

一、《商標法》第11條下列標志不得作為商標注冊：1、僅有本商品的通用名稱、圖形、型號的；2、僅僅直接表示商品的質量、主要原料、功能、用途、重量、數(shù)量及其他特點的；3、其他缺乏顯著特征的。前款所列標志經(jīng)過使用取得顯著特征，并便于識別的，可以作為商標注冊。二、受限制原因三、描述性商標的正當使用四、注意

1、通用名稱或者標記在有些國家即使通過使用獲得了第二含義，也不能作為商標受到保護。2、我國《商標法》第10條規(guī)定的禁用標志不適用獲得顯著性規(guī)則。

“兩面針”商標異議復審案

異議復審申請人：河南潔美日用化工廠、中山市牙膏廠

異議復審被申請人：柳州市牙膏廠異議復審商標：兩面針

使用商品：第3類牙膏商標局裁決結果及理由：“兩面針”牙膏為柳州牙膏廠在國內率先開發(fā)并獨家生產(chǎn)，進行大量廣告宣傳。在廣大消費者中享有很高的信譽，已具備商標的顯著特征，起到了商標標識的作用?！皟擅驷槨辈⒎茄栏嗌a(chǎn)的主要原料，而是一種輔助添加材料。異議人所提異議不能成立。異議復審理由：“兩面針”為藥物牙膏的主要原料，起主要治療作用。兩面針牙膏是幾個生產(chǎn)廠家并存，不應獨家占有?！皟擅驷槨弊鳛樯虡俗?，不利于市場競爭。商標評審委員會裁決結果：異議復審理由不能成立，“兩面針”商標準予注冊。描述性商標的正當使用《商標法》第五十九條注冊商標中含有的本商品的通用名稱、圖形、型號，或者直接表示商品的質量、主要原料、功能、用途、重量、數(shù)量及其他特點，或者含有的地名，注冊商標專用權人無權禁止他人正當使用。三維標志注冊商標中含有的商品自身的性質產(chǎn)生的形狀、為獲得技術效果而需有的商品形狀或者使商品具有實質性價值的形狀，注冊商標專用權人無權禁止他人正當使用。

“薰衣草”商標侵權案“雪花”商標糾紛“薰衣草”商標侵權案2006年11月，薰衣草商標權人向北京市一中院提起訴訟，稱湖南恒安紙業(yè)有限公司的“心相印”手帕紙使用了文字標識薰衣草，侵犯了其薰衣草注冊商標專用權，要求被告停止侵權行為并賠償經(jīng)濟損失200萬元人民幣。

原告訴稱：被告擅自使用薰衣草標識，起到了商標的作用，造成了消費者的混淆，顯屬商標侵權行為。被告辯稱：本案中薰衣草商標的文字部分為“薰衣草”，這是一種香料植物固有名稱，被訴侵權產(chǎn)品中含有薰衣草成份，其在包裝上標注“薰衣草”是善意說明產(chǎn)品香型和成份，屬于正當使用，不構成商標侵權?！把┗ā鄙虡思m紛

內蒙古杭后旗金穗食品公司在其面粉系列產(chǎn)品上獲得了“雪花”文字加圖形作為商標注冊，但發(fā)現(xiàn)北京新鑫食品公司在同類商品上也使用“雪花”文字，并將其作為商品名稱的組成部分使用，遂以侵犯商標權為由提起訴訟。北京一中院審理后認為，“雪花粉”系面粉生產(chǎn)企業(yè)根據(jù)市場需求開發(fā)出的面粉，眾多企業(yè)均在生產(chǎn)、銷售“雪花粉”并已得到廣大消費者的認可。同時作為國家行政主管機關的國家糧食局，以及作為全國性社會團體組織的中國糧食行業(yè)協(xié)會均在復函中指出，雪花粉系直接表示了面粉的質量，已經(jīng)成為與特定品質相聯(lián)系的面粉的通用名稱。所以被告在其產(chǎn)品上使用雪花粉的字樣的行為，系表明其產(chǎn)品的品質，這種使用方式并不會與原告的文字加圖形的雪花牌組合商標產(chǎn)生混同，并導致消費者誤認的后果，應認定為正當使用。據(jù)此，駁回原告的訴訟請求。喪失顯著性

喪失顯著性是指原本具有顯著性的商標，經(jīng)過使用逐漸演變?yōu)樯唐坊蚍盏耐ㄓ妹Q或標記。商標喪失顯著性的法律后果：導致注冊商標被撤銷或者續(xù)展注冊被拒絕。2010年最高人民法院《關于審理商標授權確權行政案件若干問題的意見》商標還是商品名稱？——第1509704號“優(yōu)盤”商標爭議案

“敵殺死”商標侵權案

2010年最高人民法院《關于審理商標授權確權行政案件若干問題的意見》人民法院在判斷訴爭商標是否為通用名稱時，應當審查其是否屬于法定的或者約定俗成的商品名稱。依據(jù)法律規(guī)定或者國家標準、行業(yè)標準屬于商品通用名稱的，應當認定為通用名稱。相關公眾普遍認為某一名稱能夠指代一類商品的，應當認定該名稱為約定俗成的通用名稱。被專業(yè)工具書、辭典列為商品名稱的，可以作為認定約定俗成的通用名稱的參考。約定俗成的通用名稱一般以全國范圍內相關公眾的通常認識為判斷標準。對于由于歷史傳統(tǒng)、風土人情、地理環(huán)境等原因形成的相關市場較為固定的商品，在該相關市場內通用的稱謂，可以認定為通用名稱。申請人明知或者應知其申請注冊的商標為部分區(qū)域內約定俗成的商品名稱的，應視其申請注冊的商標為通用名稱。

“敵殺死”商標侵權案

原告法國赫司特·先靈·艾格福有限公司的“敵殺死”、“DECIS”文字商標及“地球”、“棉桃豐收樹”圖形商標已經(jīng)中國商標局核準注冊，且尚在有效期。被告四川省富順縣生化廠在未得到原告授權的情況下，在其生產(chǎn)、銷售的類似產(chǎn)品上使用“敵殺死”、“DECIS”注冊商標，擅自印制10％“高效敵殺死”標簽。原告法院請求判令被告承擔侵權責任。被告辯稱：中華人民共和國化工行業(yè)標準中溴氰菊酯的商品名稱記載為“敵殺死”、農(nóng)業(yè)部《新編農(nóng)藥手冊》中，溴氰菊酯為中文通用名，其他名稱為“敵殺死”等，因此，由于“敵殺死”商標注冊人管理疏忽，“敵殺死”已實際成為農(nóng)藥的通用名稱，淡化了“敵殺死”注冊商標的顯著性，我廠以產(chǎn)品名稱方式使用“敵殺死”，不構成對“敵殺死”商標注冊人的侵權。商標還是商品名稱？

——第1509704號“優(yōu)盤”商標爭議案

“優(yōu)盤”是深圳市朗科科技有限公司于1999年8月向國家工商總局商標局申請注冊，并于2001年1月21日被核準的注冊在第9類計算機存儲器等商品上的第1509704號商標。2002年10月18日,北京華旗資訊數(shù)碼科技有限公司向商標評審委員會提出申請，以爭議商標屬于通用名稱為理由請求商評委撤銷“優(yōu)盤”商標。2004年10月13日，商評委作出撤銷裁定書，指出爭議商標已經(jīng)成為其指定使用商品——計算機存儲器的通用名稱，依法不得作為商標注冊；同時，爭議商標作為一種計算機外設移動存儲設備的通用名稱，指定使用在計算機、計算機周邊設備等商品上，不具備商標應有的顯著特征。因此，爭議商標應予撤銷。

朗科“優(yōu)盤”商標使用和注冊的消極條件一、商標具有非功能性二、不違背商標法的禁用條款

三、不得與他人在先的合法權益相沖突

商標具有非功能性如果某一產(chǎn)品的特征對該產(chǎn)品的用途或目的來說是至關重要的，或者將影響產(chǎn)品的成本和質量，那么該特征即具有功能性并不得作為商標注冊。

我國《商標法》第12條也規(guī)定了立體商標注冊的非功能性要件，即“以三維標志申請注冊商標的，僅由商品自身的性質產(chǎn)生的形狀、為獲得技術效果而需有的商品形狀或者使商品具有實質性價值的形狀，不得注冊”事實上，除了立體商標外，顏色商標、動態(tài)商標、聲音商標、味覺商標等都會遭遇到功能性問題。

立體商標的注冊已核準注冊的立體商標：2005年核準注冊的可口可樂飲料瓶，2004年核準注冊的卡夫食品的三角巧克力，以及2008年核準注冊的zippo打火機等?？煽诳蓸饭居?002年10月向國家商標局提出商標注冊申請，將芬達汽水的立體瓶型商標指定使用在無酒精飲料、水和汽水等商品上。2003年11月，商標局駁回此申請，主要理由是該商標為盛裝飲料常用容器，用作商標缺乏顯著特征。隨后，可口可樂公司又向商標評審委員會提起復審申請，商評委裁定，該商標“不具有區(qū)分產(chǎn)源的識別作用”。芬達瓶型三維標志有商標顯著性嗎？

不違背商標法的禁用條款1、禁止使用的標志

10條2、禁止注冊的標志

11條、12條第十條：下列標志不得作為商標使用：

（一）同中華人民共和國的國家名稱、國旗、國徽、國歌、軍旗、軍徽、軍歌、勛章等相同或者近似的，以及同中央國家機關的名稱、標志、所在地特定地點的名稱或者標志性建筑物的名稱、圖形相同的；

（二）同外國的國家名稱、國旗、國徽、軍旗相同或者近似的，但該國政府同意的除外；（三）同政府間國際組織的名稱、旗幟、徽記相同或者近似的，但經(jīng)該組織同意或者不易誤導公眾的除外；（四）與表明實施控制、予以保證的官方標志、檢驗印記相同或者近似的，但經(jīng)授權的除外；（五）同“紅十字”、“紅新月”的名稱、標志相同或者近似的；（六）帶有民族歧視性的；（七）夸大宣傳并帶有欺騙性的；（八）有害于社會主義道德風尚或者有其他不良影響的。

縣級以上行政區(qū)劃的地名或者公眾知曉的外國地名，不得作為商標。但是，地名具有其他含義或者作為集體商標、證明商標組成部分的除外；已經(jīng)注冊的使用地名的商標繼續(xù)有效。

地名商標一、立法沿革1、1983年《商標法》沒有規(guī)定地名商標問題。2、1993年《商標法》修訂加入了地名商標的相關規(guī)定，其第八條第二款規(guī)定，縣級以上行政區(qū)劃的地名或者公眾知曉的外國地名，不得作為商標，但是，地名具有其他含義的除外；已經(jīng)注冊的使用地名的商標繼續(xù)有效。3、2001年《商標法》修訂增加了縣級以上行政區(qū)劃的地名或者公眾知曉的外國地名可以作為證明商標和集體商標注冊的規(guī)定。二、限制目的1．地名作為商標所具有的顯著性問題；2．同一地區(qū)其他廠商合理使用地名的權利；3．消費者利益的保護。有害于社會主義道德風尚或者有其他不良影響

國內自然人楊某，欲在33類“白酒”商品上申請注冊“斗地主”商標?！岸返刂鳌卑拙粕虡藭粫a(chǎn)生對社會的不良影響?是否屬于我國商標法第十條第八款規(guī)定的禁止使用、注冊之列？

第十一條下列標志不得作為商標注冊：

（一）僅有本商品的通用名稱、圖形、型號的；

（二）僅僅直接表示商品的質量、主要原料、功能、用途、重量、數(shù)量及其他特點的；

（三）其他缺乏顯著特征的。

前款所列標志經(jīng)過使用取得顯著特征，并便于識別的，可以作為商標注冊。張?！敖獍偌{”商標糾紛

張?！敖獍偌{”商標糾紛2001年，張裕公司向國家商標局提出“解百納”的商標注冊申請，于2002年4月14日被核準注冊。2002年6月，長城等企業(yè)聯(lián)合向商標評審委員會提交撤銷注冊申請書，反對張裕注冊“解百納”商標。同年7月10日，國家商標局作出決定，認為“解百納”是紅葡萄酒的原料品種的名稱，對該注冊商標予以撤銷。張裕公司不服此決定，由此進入行政復審階段。2008年5月26日，商標評審委員會經(jīng)過論證與評審，發(fā)出商標撤銷復審決定書，裁定中國最早的干紅葡萄酒品牌“解百納”的商標所有權歸屬張裕，并享有一切注冊商標相關權益。該案因涉及諸多利益相關方、歷時6年之久而被冠以“中國葡萄酒業(yè)知識產(chǎn)權第一案”。1、“解百納”【Cabernet】是葡萄酒的品牌名稱還是葡萄的品種名稱（葡萄酒釀造的原材料）？2、“解百納”是否具有顯著性？3、其它葡萄酒企業(yè)是否還可以使用“解百納”？第十二條以三維標志申請注冊商標的，僅由商品自身的性質產(chǎn)生的形狀、為獲得技術效果而需有的商品形狀或者使商品具有實質性價值的形狀，不得注冊。

不得與他人在先的合法權益相沖突

在先的合法權益是指他人在先已經(jīng)合法取得的權利和利益，包括在先的商標權、專利權、著作權、企業(yè)名稱權、肖像權、姓名權以及地理標志所有人、商標的被代表人或被代理人、未注冊商標所有人、知名商品特有的名稱和裝潢的所有人、網(wǎng)絡域名所有人等所享有的合法利益。1、13條（馳名商標）2、15條（被代理人或被代理人利益）3、16條（地理標志）4、30條（在先商標權）5、32條（現(xiàn)有的在先權利、有一定影響的未注冊商標）第十三條為相關公眾所熟知的商標，持有人認為其權利受到侵害時，可以依照本法規(guī)定請求馳名商標保護。就相同或者類似商品申請注冊的商標是復制、摹仿或者翻譯他人未在中國注冊的馳名商標，容易導致混淆的，不予注冊并禁止使用。就不相同或者不相類似商品申請注冊的商標是復制、摹仿或者翻譯他人已經(jīng)在中國注冊的馳名商標，誤導公眾，致使該馳名商標注冊人的