PPP合同體系(2015版)進(jìn)階課程

PPP模式四大協(xié)議及核心條款解析

~~以財政部156號文為核心~~

上海段和段律師事務(wù)所

合伙人余文恭1講師簡介1/52余文恭(BobbyYu)是上海段和段律師事務(wù)所合伙人，具有大陸及臺灣律師資格，是位職業(yè)經(jīng)驗(yàn)豐富的資深專業(yè)律師，余文恭同時也是位專業(yè)的法律培訓(xùn)講師，有過上百場培訓(xùn)講課的經(jīng)驗(yàn)。他常期關(guān)注的法律服務(wù)領(lǐng)域包括：PPP模式、建設(shè)工程、文創(chuàng)產(chǎn)業(yè)、商務(wù)談判等。以下是余律師的職業(yè)經(jīng)歷：講師簡介2/53一、有關(guān)PPP模式部份：

參予過的PPP項(xiàng)目類型包括：公路、城市綜合體、交通樞紐、垃圾發(fā)電、供水系統(tǒng)、污水處理廠、文化設(shè)施、旅游設(shè)施、地鐵、高鐵、產(chǎn)業(yè)園區(qū)等等，并曾組織團(tuán)隊(duì)編輯《政府與社會資本合作項(xiàng)目政策與法律文件匯編》一書，內(nèi)容多達(dá)100萬字；余律師在PPP的領(lǐng)域中，有關(guān)”六大交易結(jié)構(gòu)的規(guī)劃”，以及”合同體系中四大協(xié)議的設(shè)計”，見解獨(dú)到值得關(guān)注。講師簡介3/54二、有關(guān)建設(shè)工程部份：

發(fā)表過的相關(guān)建設(shè)工程專業(yè)論文多達(dá)二十八篇，并且曾在施工企業(yè)擔(dān)任過法務(wù)經(jīng)理，是少數(shù)具有豐富工程管理常識的工程專業(yè)律師，他專注于合同管理以及索賠管理領(lǐng)域的實(shí)踐及研究；在合同管理部份，善于處理”多個工程界面的合同設(shè)計”、以及”分包合同與總包合同的聯(lián)動設(shè)計”；在索賠管理部份，他個人更發(fā)展出到獨(dú)到的”工程索賠五步法”，針對不同的爭議類型，提出一個體系完整的索賠方法，令人側(cè)目。講師簡介4/55三、有關(guān)文創(chuàng)產(chǎn)業(yè)部份：

專注于電影合同管理、著作權(quán)授權(quán)談判、旅游文化地產(chǎn)等領(lǐng)域的實(shí)踐及研究，他曾處理過多個旅游文化地產(chǎn)項(xiàng)目，并認(rèn)為旅游文化地產(chǎn)的重點(diǎn)不是在地產(chǎn)，而是在旅游文化，因此他經(jīng)常關(guān)注于文化旅游產(chǎn)業(yè)，并曾在微電影”小丘”一片中擔(dān)任過統(tǒng)籌制片，發(fā)展出一套完整的電影合同管理體系，為大陸電視劇”金牌律師”擔(dān)任過臺灣地區(qū)發(fā)行人；他認(rèn)為中國為來的經(jīng)濟(jì)發(fā)展方向，會從過去的工業(yè)生產(chǎn)、國際貿(mào)易等，慢慢轉(zhuǎn)向?yàn)樾蓍e娛樂產(chǎn)業(yè)，因此一頭栽進(jìn)文創(chuàng)產(chǎn)業(yè)法律服務(wù)的領(lǐng)域里。講師簡介5/56四、有關(guān)商業(yè)談判部份：

作為一名律師最主要的工作，就是不斷的幫助客戶解決矛盾或是預(yù)防矛盾，而解決矛盾或是預(yù)防矛盾最主要的手段，就是談判，因此談判成為了律師職業(yè)中，必然會不斷碰觸到的一種人際互動技巧，而談判學(xué)博大精深可以從心理學(xué)、孫子兵法、以及博弈理論等各方面深入分析，由于余律師思維清晰、反應(yīng)敏捷，對于談判理論有很深的研究，他甚至將他職業(yè)時的談判心得，整理出了一份套”談判五價”的談判攻防，是目前業(yè)界少有的談判技巧分析。課程大綱7壹、總論貳、股東協(xié)議叁、PPP協(xié)議肆、采購協(xié)議伍、融資協(xié)議壹、總論8

一、合同群與合同體系

二、四大協(xié)議的關(guān)系一、合同群與合同體系9二、四大協(xié)議的關(guān)系10

(一)單一所有制PPP

VS

混合所有制PPP

(二)PPP協(xié)議簽約主體？

(三)四大協(xié)議的簽約問題討論

(四)四大協(xié)議與六項(xiàng)交易結(jié)構(gòu)關(guān)系(一)單一所有制PPP

VS混合所有制PPP11

1.單一所有制PPP→PPP協(xié)議

2.混合所有制PPP

(1)PPP協(xié)議+股東協(xié)議(2)很多人內(nèi)外不分→決議、章程、轉(zhuǎn)讓

(3)股東協(xié)議的重要性經(jīng)常被忽視(二)PPP協(xié)議簽約主體？1/4121.項(xiàng)目公司型PPP簽約主體(1)方案一：投資人

(2)方案二：項(xiàng)目公司

(3)方案三：投資人簽草約后，項(xiàng)目公司重新簽署正式合同

(4)方案四：投資人簽草約后，項(xiàng)目公司簽署承繼草約+補(bǔ)充合同

(5)方案五：項(xiàng)目公司簽約后，投資人擔(dān)保(二)PPP協(xié)議簽約主體？2/4132.156號文(1)在項(xiàng)目初期階段，項(xiàng)目公司尚未成立時，政府方會先與社會資本（即項(xiàng)目投資人）簽訂意向書、備忘錄或者框架協(xié)議，以明確雙方的合作意向，詳細(xì)約定雙方有關(guān)項(xiàng)目開發(fā)的關(guān)鍵權(quán)利義務(wù)。(2)待項(xiàng)目公司成立后：A.由項(xiàng)目公司與政府方重新簽署正式PPP項(xiàng)目合同B.或者簽署關(guān)于承繼上述協(xié)議的補(bǔ)充合同。(3)在PPP項(xiàng)目合同中通常也會對PPP項(xiàng)目合同生效后，政府方與項(xiàng)目公司及其母公司之前就本項(xiàng)目所達(dá)成的協(xié)議是否會繼續(xù)存續(xù)進(jìn)行約定。(二)PPP協(xié)議簽約主體？3/4143.草約是簽約協(xié)議還是履約協(xié)議？

(1)156號文：

A.意向書、備忘錄、框架協(xié)議

B.表明合作意向

C.項(xiàng)目開發(fā)的關(guān)鍵權(quán)利與義務(wù)

(2)我的建議：簽約協(xié)議+方案三(二)PPP協(xié)議簽約主體？4/4154.建議的草約內(nèi)容為何？

(1)繳交履約保證金

(2)依據(jù)股東協(xié)議的內(nèi)容成立項(xiàng)目公司

(3)簽正式PPP協(xié)議

(4)退還投標(biāo)保證金5.項(xiàng)目公司簽約后，草約的效果為何？

(1)簽約協(xié)議→草約效力已經(jīng)結(jié)束

(2)履約協(xié)議→約定：擔(dān)保效果或是效力結(jié)束(三)四大協(xié)議的簽約問題討論1/3161.必須考慮的因素：簽約順序、簽約對象2.社會資本方中標(biāo)后，應(yīng)與政府方先簽什麼協(xié)議，后簽什麼協(xié)議？(三)四大協(xié)議的簽約問題討論2/3173.草約+股東協(xié)議→PPP正式協(xié)議→政府采購服務(wù)協(xié)議→融資協(xié)議4.政府采購服務(wù)協(xié)議與融資協(xié)議之間的關(guān)系？5.融資協(xié)議與PPP正式協(xié)議之間的關(guān)系？→156號文(三)四大協(xié)議的簽約問題討論3/318156號文：與此同時，由于能否成功獲得融資直接關(guān)系到項(xiàng)目能否實(shí)施，因此大多數(shù)PPP項(xiàng)目合同中會將完成融資交割作為項(xiàng)目公司的一項(xiàng)重要義務(wù)以及PPP項(xiàng)目合同全部生效的前提條件（關(guān)于融資交割以及具體前提條件的安排，請見本章第四節(jié)）。(四)四大協(xié)議與六項(xiàng)交易結(jié)構(gòu)關(guān)系19貳、股東協(xié)議20一、合同管理的幾個重要觀點(diǎn)二、公司法規(guī)定的不足三、各方目的分析四、股東協(xié)議內(nèi)容設(shè)計五、股權(quán)變更與變更一、合同管理的幾個重要觀點(diǎn)1/221(一)有限責(zé)任公司的設(shè)立1.訂立發(fā)起協(xié)議(股東協(xié)議)→

2.制訂公司章程+產(chǎn)生首屆公司機(jī)關(guān)+名稱預(yù)準(zhǔn)→

3.公司設(shè)立登記→

4.領(lǐng)取營業(yè)執(zhí)照(二)股東協(xié)議與公司章程的法律關(guān)系

1.股東協(xié)議→發(fā)起協(xié)議、設(shè)立中公司

2.公司章程→設(shè)立后一、合同管理的幾個重要觀點(diǎn)2/222(三)合同管理的幾個重要觀點(diǎn)

1.股東協(xié)議不是重點(diǎn)，公司章程才是重點(diǎn)

2.業(yè)主可以控制股東協(xié)議，但是控制不了公司章程

3.股東協(xié)議的主要功能

(1)草約(履保+投保+簽約)+股東協(xié)議→影響公司章程

(2)公司章程→補(bǔ)充公司法規(guī)定的不足

(3)公司章程→權(quán)力基礎(chǔ)的不足

(4)公司章程→交易的各方目的

二、公司法規(guī)定的不足1/223(一)2013年12月28日公司法的修正內(nèi)容

1.一元開公司→取消最低注冊資本的限制

2.零首付、低現(xiàn)金、任意分期繳

3.注冊資本登記：

實(shí)繳金額→認(rèn)繳金額(登記不用繳交驗(yàn)資報告)

4.股東違反出資義務(wù)→不影響公司成立二、公司法規(guī)定的不足2/224(二)公司法股權(quán)轉(zhuǎn)讓的規(guī)定有限公司股權(quán)轉(zhuǎn)讓的公司法規(guī)定：

1.對內(nèi)：任意轉(zhuǎn)讓

2.對外：其他股東同意+優(yōu)先購買權(quán)

3.章程可以另外規(guī)定三、各方目的分析25

(一)業(yè)主目的---4+2

(二)投資公司目的：獲取投資利潤

(三)房地產(chǎn)開發(fā)商目的：獲取開發(fā)權(quán)

(四)承包商目的：獲取承包權(quán)

(五)運(yùn)營商目的：獲取運(yùn)營權(quán)(一)業(yè)主目的：6個1/2261.目的一---唯一手段

(1)併表→控股、控制

(2)股東權(quán)

(3)補(bǔ)貼→少分錢、管大事

(4)移交→內(nèi)部移交

2.目的二---非唯一手段

(1)資金流入(權(quán)利金)(2)控制國產(chǎn)(強(qiáng)制接管)3.出資方式：項(xiàng)目綁土地(一)業(yè)主目的：6個2/2274.

156號文：(1)在某些情況下，為了以下兩個目的，政府也可能通過直接參股的方式成為項(xiàng)目公司的股東A.更直接地參與項(xiàng)目的重大決策

B.掌握項(xiàng)目實(shí)施情況，(2)但政府通常并不控股和直接參與經(jīng)營管理(二)投資公司目的：獲取投資利潤28

1.負(fù)責(zé)找錢、借錢、投錢

2.考慮成本、利潤(Q收入、風(fēng)險不考慮嗎？)

3.成本

(1)開發(fā)成本及建設(shè)成本控管→發(fā)包成本包干

(2)征地拆遷補(bǔ)償?shù)某杀究毓?/p>

A.業(yè)主包干

B.業(yè)主不包干→增加投資→總利潤要增加嗎？

4.利潤率8%→開發(fā)權(quán)、建設(shè)發(fā)包權(quán)→利益分享(三)房地產(chǎn)開發(fā)商目的：獲取開發(fā)權(quán)29

1.項(xiàng)目公司物業(yè)開發(fā)交由房地開發(fā)商實(shí)施

(1)物業(yè)規(guī)劃→民間自提型PPP

(2)建設(shè)工程發(fā)包→要給承包商股東做嗎？

(3)物業(yè)營銷與管理

(4)開發(fā)成本包干

2.土地容積率、土地價格

(1)土地綁項(xiàng)目→PPP協(xié)議/拍地金額

(2)項(xiàng)目綁土地→股東協(xié)議/作價金額

3.分別作帳、成本認(rèn)定、此部份的投資有誰？

4.收益分配→核心問題(四)承包商目的：獲取承包權(quán)301.EPC：工程發(fā)包成本與工期包干

2.成本包干、工期逾期之效果

3.建設(shè)期結(jié)束，可以轉(zhuǎn)讓股份給其他股東

4.利潤：工程利潤+股東利潤

(五)運(yùn)營商目的：獲取運(yùn)營權(quán)311.建設(shè)期結(jié)束在投資→增資或是受讓股權(quán)

2.運(yùn)營成本包干

3.運(yùn)營收益的分配→重點(diǎn)四、股東協(xié)議內(nèi)容設(shè)計32

(一)總論(二)出資

(三)分工

(四)分配(五)經(jīng)營權(quán)

(六)股權(quán)轉(zhuǎn)讓→后面說

(一)總論33

156號文：股東協(xié)議通常包括以下主要條款

1.前提條件2.項(xiàng)目公司的設(shè)立、融資、經(jīng)營范圍→出資3.股東權(quán)利、履行PPP項(xiàng)目合同的股東承諾、股東的商業(yè)計劃、

4.股權(quán)轉(zhuǎn)讓→股權(quán)轉(zhuǎn)讓

5.股東會、董事會、監(jiān)事會組成及其職權(quán)范圍→經(jīng)營權(quán)

6.股息分配→分配

7.違約、終止及終止后處理機(jī)制、不可抗力8.適用法律和爭議解決等(二)出資341.公司設(shè)立2.注冊資本：30%3.出資方式：貨幣、土地4.一次出資

or分次出資5.出資時間6.出資先后7.驗(yàn)資程序

(三)分工35

1.開發(fā)權(quán)，開發(fā)成本包干

2.承包權(quán)，建設(shè)成本包干，進(jìn)度確保

3.運(yùn)營權(quán)，運(yùn)營成本包干

4.融資，投資公司負(fù)責(zé)(四)分配361.業(yè)主

(1)完整分配

(2)不分配或少分配

2.物業(yè)的利潤如何分配

3.優(yōu)先分配權(quán)(五)經(jīng)營權(quán)371.投資公司取得經(jīng)營權(quán)2.業(yè)主

(1)董事會席次

(2)業(yè)主控制(3)檢查權(quán)

(4)特權(quán)：章程、決議、轉(zhuǎn)讓

3.一方正職，他方副職4.156號文：防止承包商在工程承包事項(xiàng)上享有過多的控制權(quán)，其他股東可能會在股東協(xié)議中限制承包商在工程建設(shè)及索賠事項(xiàng)上的表決權(quán)5.延伸：利害關(guān)系人表決權(quán)的限制五、股權(quán)變更與轉(zhuǎn)讓38(一)股權(quán)變更限制(156號文)(二)整理(一)股權(quán)變更限制391.限制股權(quán)變更的因素2.股權(quán)變更的含義與范圍

轉(zhuǎn)讓股權(quán)、并購增發(fā)、權(quán)益變更、其他3.股權(quán)變更的限制方式1.限制股權(quán)變更的因素40(1)政府方關(guān)注：避免不合適的主體被引入到項(xiàng)目的實(shí)施過程中。由于在項(xiàng)目合作方選擇階段，通常政府方是在對社會資本的融資能力、技術(shù)能力、管理能力等資格條件進(jìn)行系統(tǒng)評審后，才最終選定社會資本合作方(2)社會資本關(guān)注：吸引新的投資者或?qū)崿F(xiàn)退出(3)因此，為更好地平衡上述兩方的不同關(guān)注，合理的期限和限度內(nèi)有效的限制社會資本不當(dāng)變更股權(quán)。

2.股權(quán)變更的含義與范圍1/341(1)直接或間接轉(zhuǎn)讓股權(quán)A.在國際PPP實(shí)踐、特別是涉及外商投資的PPP項(xiàng)目中，投資人經(jīng)常會搭建多層級的投資架構(gòu)，以確保初始投資人的股權(quán)變更不會對項(xiàng)目公司的股權(quán)結(jié)構(gòu)產(chǎn)生直接影響B(tài).但在一些PPP項(xiàng)目合同中，會將項(xiàng)目公司及其各層級母公司的股權(quán)變更均納入股權(quán)變更的限制范圍，但對于母公司股權(quán)變更的限制，一般僅限于可能導(dǎo)致母公司控股股東變更的情形C.例如，在PPP項(xiàng)目合同中規(guī)定，在一定的期間內(nèi)，項(xiàng)目公司的股權(quán)變更及其各級控股母公司的控股股權(quán)變更均須經(jīng)過政府的事前書面批準(zhǔn)。

2.股權(quán)變更的含義與范圍2/342(2)并購、增發(fā)等其他方式導(dǎo)致的股權(quán)變更。

以收購其他公司股權(quán)或者增發(fā)新股等其他方式導(dǎo)致或可能導(dǎo)致項(xiàng)目公司股權(quán)結(jié)構(gòu)或母公司控股股東發(fā)生變化的情形。

2.股權(quán)變更的含義與范圍3/343(3)股份相關(guān)權(quán)益的變更。

廣義上的股權(quán)變更，除包括普通股、優(yōu)先股等股份的持有權(quán)變更以外，還包括股份上附著的其他相關(guān)權(quán)益的變更，例如表決權(quán)等。此外，一些特殊債權(quán)，如股東借款、可轉(zhuǎn)換公司債等，如果也帶有一定的表決權(quán)或者將來可轉(zhuǎn)換成股權(quán)，則也可能被納入“股權(quán)變更”的限制范圍。

(4)兜底規(guī)定。

為了確?！肮蓹?quán)變更”范圍能夠全面地涵蓋有可能影響項(xiàng)目實(shí)施的股權(quán)變更，PPP項(xiàng)目合同中往往還會增加一個關(guān)于股權(quán)變更范圍的“兜底性條款”，即“其他任何可能導(dǎo)致股權(quán)變更的事項(xiàng)”。

3.股權(quán)變更的限制方式44(1)鎖定期的原則與例外(2)其他限制(3)違反股權(quán)變更限制的后果(1)鎖定期的原則與例外1/345A.鎖定期的含義鎖定期，是指限制社會資本轉(zhuǎn)讓其所直接或間接持有的項(xiàng)目公司股權(quán)的期間。通常在PPP項(xiàng)目合同中會直接規(guī)定：在一定期間內(nèi)，未經(jīng)政府批準(zhǔn)，項(xiàng)目公司及其母公司不得發(fā)生上文定義的任何股權(quán)變更的情形。這也是股權(quán)變更限制的最主要機(jī)制。

B.鎖定期期限

鎖定期的期限需要根據(jù)項(xiàng)目的具體情況進(jìn)行設(shè)定，常見的鎖定期是自合同生效日起，至項(xiàng)目開始運(yùn)營日后的一定期限（例如2年，通常至少直至項(xiàng)目缺陷責(zé)任期屆滿）。這一規(guī)定的目的是為了確保在社會資本履行完其全部出資義務(wù)之前不得輕易退出項(xiàng)目。

(1)鎖定期的原則與例外2/346C.有關(guān)承包商的規(guī)定：(A)如果承包商參與項(xiàng)目的主要目的是承擔(dān)項(xiàng)目的設(shè)計、施工等工作，并不愿長期持股，承包商會希望在股東協(xié)議中預(yù)先做出股權(quán)轉(zhuǎn)讓的相關(guān)安排(B)但另一方面，如果融資方也是股東，融資方通常會要求限制承包商轉(zhuǎn)讓其所持有的項(xiàng)目公司股權(quán)的權(quán)利，例如要求承包商至少要到工程缺陷責(zé)任期滿后才可轉(zhuǎn)讓其所持有的項(xiàng)目公司股權(quán)(1)鎖定期的原則與例外3/347C.例外情形在鎖定期內(nèi)，如果發(fā)生以下特殊的情形，可以允許發(fā)生股權(quán)變更：

（A）項(xiàng)目貸款人為履行本項(xiàng)目融資項(xiàng)下的擔(dān)保而涉及的股權(quán)結(jié)構(gòu)變更（B）將項(xiàng)目公司及其母公司的股權(quán)轉(zhuǎn)讓給社會資本的關(guān)聯(lián)公司？（C）如果政府參股了項(xiàng)目公司，則政府轉(zhuǎn)讓其在項(xiàng)目公司股權(quán)的不受上述股權(quán)變更限制。

(2)其他限制48A約定受讓方須具備相應(yīng)的履約能力及資格，并繼承轉(zhuǎn)讓方相應(yīng)的權(quán)利義務(wù)等。B.在一些特定的項(xiàng)目中，政府方有可能不希望特定的主體參與到PPP項(xiàng)目中，因此可能直接在合同中約定禁止將項(xiàng)目公司的股權(quán)轉(zhuǎn)讓給特定的主體。

C.這類對于股權(quán)受讓方的特殊限制通常不以鎖定期為限，即使在鎖定期后，仍然需要政府方的事前批準(zhǔn)才能實(shí)施。但此類限制通常不應(yīng)存在任何地域或所有制歧視。

(3)違反股權(quán)變更限制的后果49一旦發(fā)生違反股權(quán)變更限制的情形，將直接認(rèn)定為項(xiàng)目公司的違約行為，情節(jié)嚴(yán)重的，政府方將有權(quán)因該違約而提前終止項(xiàng)目合同Q約定在公司章程與約定在PPP協(xié)議的差異？

→轉(zhuǎn)讓、章程修改、決議(二)整理501.期前轉(zhuǎn)讓

(1)鎖定期、一定資格、業(yè)主批準(zhǔn)(2)業(yè)主可以轉(zhuǎn)，借錢可以變(3)資產(chǎn)分配、優(yōu)先分配提前離場2.期滿轉(zhuǎn)讓：內(nèi)部轉(zhuǎn)讓叁、PPP協(xié)議51(壹)合同主體(貳)工作界面(叁)合作期間(壹)合同主體52一、政府方二、項(xiàng)目公司一、政府方53(一)六大義務(wù)(156號文)(二)土地(三)規(guī)劃(四)甲方代表(一)六大義務(wù)(156號文)54一、付費(fèi)或補(bǔ)助二、負(fù)責(zé)或協(xié)助獲取項(xiàng)目相關(guān)土地權(quán)利三、連接相關(guān)設(shè)施(A)四、辦理有關(guān)政府審批手續(xù)五、防止不必要的競爭性項(xiàng)目六、完成規(guī)劃工作

(二)土地551.

156號文的內(nèi)容2.相關(guān)問題討論1.

156號文的內(nèi)容1/456(1)政府方負(fù)責(zé)取得土地使用權(quán)對于項(xiàng)目的實(shí)施一般更為經(jīng)濟(jì)和效率，主要原因在于：A.一方面，在我國的法律框架下，土地所有權(quán)一般歸國家或集體所有，由對土地使用權(quán)有一定控制力的政府方負(fù)責(zé)取得土地使用權(quán)更為便利（根據(jù)我國法律，除鄉(xiāng)（鎮(zhèn)）村公共設(shè)施和公益事業(yè)建設(shè)經(jīng)依法批準(zhǔn)可使用農(nóng)民集體所有的土地外，其他的建設(shè)用地均須先由國家征收原屬于農(nóng)民集體所有的土地，將其變?yōu)閲型恋睾蟛趴蛇M(jìn)行出讓或劃撥）；B.另一方面，根據(jù)《土地管理法》及其他相關(guān)法律的規(guī)定和實(shí)踐，對于城市基礎(chǔ)設(shè)施用地和公益事業(yè)用地以及國家重點(diǎn)扶持的能源、交通、水利等基礎(chǔ)設(shè)施用地，大多采用劃撥的方式，項(xiàng)目公司一般無法自行取得該土地使用權(quán)1.

156號文的內(nèi)容2/457(2)政府方以土地劃撥或出讓等方式向項(xiàng)目公司提供項(xiàng)目建設(shè)用地的土地使用權(quán)及相關(guān)進(jìn)入場地的道路使用權(quán)，并根據(jù)項(xiàng)目建設(shè)需要為項(xiàng)目公司提供臨時用地。項(xiàng)目的用地預(yù)審手續(xù)和土地使用權(quán)證均由政府方辦理，項(xiàng)目公司主要予以配合。

(3)上述土地如涉及征地、拆遷和安置，通常由政府方負(fù)責(zé)完成該土地的征用補(bǔ)償、拆遷、場地平整、人員安置等工作，并向項(xiàng)目公司提供沒有設(shè)定他項(xiàng)權(quán)利、滿足開工條件的凈地作為項(xiàng)目用地1.

156號文的內(nèi)容3/458(4)在取得土地使用權(quán)或其他相關(guān)權(quán)利的過程中可能會涉及的費(fèi)用包括：土地出讓金、征地補(bǔ)償費(fèi)用（具體可能包括土地補(bǔ)償費(fèi)、安置補(bǔ)助費(fèi)、地上附著物和青苗補(bǔ)償費(fèi)等）、土地恢復(fù)平整費(fèi)用以及臨時使用土地補(bǔ)償費(fèi)等1.

156號文的內(nèi)容4/459(5)實(shí)踐中，負(fù)責(zé)取得土地使用權(quán)與支付相關(guān)費(fèi)用的有可能不是同一主體。通常來講，即使由政府方負(fù)責(zé)取得土地權(quán)利以及完成相關(guān)土地征用和平整工作，也可以要求項(xiàng)目公司支付一定的相關(guān)費(fèi)用。(6)具體項(xiàng)目公司應(yīng)當(dāng)承擔(dān)哪些費(fèi)用和承擔(dān)多少，需要根據(jù)費(fèi)用的性質(zhì)、項(xiàng)目公司的承擔(dān)能力、項(xiàng)目的投資回報等進(jìn)行綜合評估。例如，實(shí)踐中項(xiàng)目公司和政府方可能會約定一個暫定價，項(xiàng)目公司在暫定價的范圍內(nèi)承擔(dān)土地使用權(quán)取得的費(fèi)用，如實(shí)際費(fèi)用超過該暫定價，對于超出的部分雙方可以協(xié)商約定由政府方承擔(dān)或由雙方分擔(dān)。2.相關(guān)問題討論1/260(1)交付土地程度

A.上下拆遷B.時間C.進(jìn)入

D.占有(非獨(dú)占，平行包/預(yù)見)

E.權(quán)利(X事實(shí))(2)項(xiàng)目土地

A.范圍、租金、使用、管理與監(jiān)督、未交付之效果

B.「土地租賃合同」

2.相關(guān)問題討論2/261(3)物業(yè)用地

A.項(xiàng)目綁土地→股東協(xié)議、物業(yè)開發(fā)合同

B.土地綁項(xiàng)目

(A)土地取得由項(xiàng)目公司依公開招拍掛程序進(jìn)行

(B)雙方約定土地價格及容積率

(C)依約定價格未拍得土地之效果？→解約、補(bǔ)償(4)征地拆遷費(fèi)用之負(fù)擔(dān)(三)規(guī)劃621.圖紙、基礎(chǔ)資料、參考點(diǎn)2.甲方規(guī)劃錯誤的效果(1)施工模式：設(shè)計、施工各自負(fù)責(zé)

(2)DB模式：你的工作我來復(fù)核/開工日(3)EPC模式：你的工作我來負(fù)責(zé)/基準(zhǔn)日期

A.除核心業(yè)主要求B.X放線、基礎(chǔ)資料、不可預(yù)見

(4)效果：賠償、順延期間(四)甲方代表63

1.興建、運(yùn)營2.授權(quán)范圍二、項(xiàng)目公司1/264(一)服務(wù)交易結(jié)構(gòu)(二)財務(wù)監(jiān)管

1.轉(zhuǎn)投資的限制

2.財務(wù)檢察權(quán)：

(1)隨時、指定會計師

(2)資料：年度財務(wù)計劃、財務(wù)報表、憑證留存

3.分別列帳

4.財務(wù)比率

(1)股東權(quán)益占總資產(chǎn)之比率(2)流動資產(chǎn)占流動負(fù)債之比率(三)雙重規(guī)定：轉(zhuǎn)讓、章程、決議二、項(xiàng)目公司2/265

(四)發(fā)包管理

1.novation2.兩招并一招(貳)工作界面66一、界面一：連接相關(guān)設(shè)施界面二、界面二：設(shè)計介面一、界面一：連接相關(guān)設(shè)施界面67

業(yè)主移交資產(chǎn)業(yè)主投資資產(chǎn)之付款模式傳統(tǒng)模式傳統(tǒng)模式+PPP模式驗(yàn)收項(xiàng)目公司驗(yàn)收業(yè)主驗(yàn)收界面有界面問題沒有界面問題后續(xù)業(yè)主保修、維護(hù)項(xiàng)目公司保修、維護(hù)二、界面二：設(shè)計介面68

(一)設(shè)計的范圍

(二)設(shè)計工作的分工

(三)設(shè)計審查(一)設(shè)計的范圍1/2691.對于土建項(xiàng)目，設(shè)計通常分為可行性研究、初步設(shè)計（或初始設(shè)計）和施工圖設(shè)計（或施工設(shè)計）三個階段2.對于工業(yè)項(xiàng)目（包括工藝裝臵設(shè)施）以及復(fù)雜的基礎(chǔ)設(shè)施項(xiàng)目，通常還要在上述初步設(shè)計和施工圖設(shè)計階段之間增加一個擴(kuò)初設(shè)計（或技術(shù)設(shè)計）階段(一)設(shè)計的范圍2/2703.根據(jù)政府已完成設(shè)計工作的多少，PPP項(xiàng)目合同中約定的設(shè)計范圍也會有所不同：如果政府僅編制了項(xiàng)目產(chǎn)出說明和可行性研究報告，項(xiàng)目公司將承擔(dān)主要的設(shè)計工作；如果政府已完成了一部分設(shè)計工作（如已完成初步設(shè)計），則項(xiàng)目公司的設(shè)計范圍也會相應(yīng)縮小(二)設(shè)計工作的分工71常見的設(shè)計工作分工包括：1.可行性研究報告、項(xiàng)目產(chǎn)出說明——由政府或社會資本方完成。

(1)如果PPP項(xiàng)目由政府發(fā)起，則應(yīng)由政府自行完成可行性研究報告和項(xiàng)目產(chǎn)出說明的編制工作；(2)如果PPP項(xiàng)目由社會資本發(fā)起，則可行性研究報告和項(xiàng)目產(chǎn)出說明由社會資本方完成。(3)無論可行性研究報告和項(xiàng)目產(chǎn)出說明由誰完成，其均應(yīng)作為采購文件以及最終簽署的合同文件的重要組成部分。2.初步設(shè)計和施工圖設(shè)計——由項(xiàng)目公司完成。在PPP項(xiàng)目合同簽署后，項(xiàng)目公司負(fù)責(zé)編制或最終確定初步設(shè)計和施工圖設(shè)計，并完成全部的設(shè)計工作。(三)設(shè)計的審查721.政府方有權(quán)審查由項(xiàng)目公司制作的任何設(shè)計文件（特別是初步設(shè)計以及施工圖設(shè)計），項(xiàng)目公司有義務(wù)將上述文件提交政府方審查。2.政府方應(yīng)當(dāng)在約定期限內(nèi)（通常在合同明確約定）審查設(shè)計文件。如果設(shè)計文件中存在任何不符合合同約定的內(nèi)容，政府方可以要求項(xiàng)目公司對不符合合同的部分進(jìn)行修正，有關(guān)修正的風(fēng)險、費(fèi)用由項(xiàng)目公司承擔(dān)；如果政府方在上述約定期限內(nèi)未提出審查意見，約定審查期限屆滿后項(xiàng)目公司即可實(shí)施項(xiàng)目設(shè)計方案并開始項(xiàng)目建設(shè)。3.如項(xiàng)目公司對政府方提出的意見存在異議，可以提交爭議解決程序處理(叁)合作期間73一、一般規(guī)定二、建設(shè)期三、運(yùn)營期一、一般規(guī)定74(一)目前尚無統(tǒng)一規(guī)定(二)156號文：高速公路項(xiàng)目的收費(fèi)期限還要同時受到我國《收費(fèi)公路管理?xiàng)l例》以及相關(guān)地方性法律法規(guī)的限定。

第十四條收費(fèi)公路的收費(fèi)期限，由省、自治區(qū)、直轄市人民政府按照下列標(biāo)準(zhǔn)審查批準(zhǔn)：

(一)政府還貸公路的收費(fèi)期限，按照用收費(fèi)償還貸款、償還有償集資款的原則確定，最長不得超過15年。國家確定的中西部省、自治區(qū)、直轄市的政府還貸公路收費(fèi)期限，最長不得超過20年。

(二)經(jīng)營性公路的收費(fèi)期限，按照收回投資并有合理回報的原則確定，最長不得超過25年。國家確定的中西部省、自治區(qū)、直轄市的經(jīng)營性公路收費(fèi)期限，最長不得超過30年。二、建設(shè)期751.開始：

(1)方案一：業(yè)主通知→逾期通知之效果

(2)方案二：簽約日2.結(jié)束：竣工驗(yàn)收

(1)內(nèi)容：機(jī)械竣工+啟動試驗(yàn)+試運(yùn)行

(2)程度：基本竣工or實(shí)質(zhì)竣工

(3)申請驗(yàn)收日or機(jī)械竣工日or驗(yàn)收合格日→建設(shè)期、驗(yàn)收期間？、運(yùn)營期3.缺陷責(zé)任期、缺陷通知期、保修期？4.逾期違約金→定額三、運(yùn)營期76(一)運(yùn)營的開始(156號文)→建設(shè)的結(jié)束是運(yùn)營的開始(二)運(yùn)營的結(jié)束---移交(一)運(yùn)營的開始(156號文)

1/2771.常見開始運(yùn)營的條件包括：（1）項(xiàng)目的建設(shè)已經(jīng)基本完工（除一些不影響運(yùn)營的部分）并且已經(jīng)達(dá)到滿足項(xiàng)目目的的水平；（2）已按照合同中約定的標(biāo)準(zhǔn)和計劃完成項(xiàng)目試運(yùn)營；（3）項(xiàng)目運(yùn)營所需的審批手續(xù)已經(jīng)完成（包括項(xiàng)目相關(guān)的備案審批和竣工驗(yàn)收手續(xù)）；（4）其他需要滿足項(xiàng)目開始運(yùn)營條件的測試和要求已經(jīng)完成或具備。(一)運(yùn)營的開始(156號文)

2/2782.在一些PPP項(xiàng)目中，開始運(yùn)營與建設(shè)完工為同一時間，完工日即被認(rèn)定為開始運(yùn)營日。但在另一些項(xiàng)目中，開始運(yùn)營之前包括建設(shè)完工和試運(yùn)營兩個階段，只有在試運(yùn)營期滿時才被認(rèn)定為開始運(yùn)營。

3.這種包括試運(yùn)營期的安排通常適用以下兩種情形：

（1）在項(xiàng)目完工后，技術(shù)上需要很長的測試期以確保性能的穩(wěn)定性；

（2）在項(xiàng)目開始運(yùn)營之前，需要進(jìn)行大量的人員培訓(xùn)或工作交接。

(二)運(yùn)營的結(jié)束---移交79

1.期前移交(1)---總論

2.期前移交(2)---融資方介入(156號文)3.期前移交(3)---政府方介入(156號文)4.期前移交(4)---回購(156號文)5.項(xiàng)目移交(156號文)1.期前移交(1)---總論80

改善→融資機(jī)構(gòu)介入(委托、注資)→解約→政府方介入(過度、交接)→回購

2.期前移交(2)---融資方介入(156號文)81(1)于項(xiàng)目的提前終止可能會對融資方債權(quán)的實(shí)現(xiàn)造成嚴(yán)重影響，因此融資方通常希望在發(fā)生項(xiàng)目公司違約事件且項(xiàng)目公司無法在約定期限內(nèi)補(bǔ)救時，可以自行或委托第三方在項(xiàng)目提前終止前對于項(xiàng)目進(jìn)行補(bǔ)救（關(guān)于項(xiàng)目提前終止的機(jī)制，請見本章第十八節(jié)）。(2)為了保障融資方的該項(xiàng)權(quán)利，融資方通常會要求在PPP項(xiàng)目合同中或者通過政府、項(xiàng)目公司與融資方簽訂的直接介入?yún)f(xié)議對融資方的介入3.期前移交(3)---政府方介入(156號文)82與融資方享有的介入權(quán)不同，政府方的介入權(quán)通常適用于發(fā)生短期嚴(yán)重的問題且該問題需要被快速解決、而政府方在解決該問題上更有優(yōu)勢和便利的情形，通常包括：(1)項(xiàng)目公司未違約情形下的介入

A.政府方可以介入的情形

B.政府方介入的法律后果(2)項(xiàng)目公司違約情形下的介入(1)A.政府方可以介入的情形83為了保證項(xiàng)目公司履行合同不會受到不必要的干預(yù)，只有在特定的情形下，政府方才擁有介入的權(quán)利。常見的情形包括：

(A)存在危及人身健康或安全、財產(chǎn)安全或環(huán)境安全的風(fēng)險(B)介入項(xiàng)目以解除或行使政府的法定責(zé)任；

(C)發(fā)生緊急情況，且政府合理認(rèn)為該緊急情況將會導(dǎo)致人員傷亡、嚴(yán)重財產(chǎn)損失或造成環(huán)境污染，并且會影響項(xiàng)目的正常實(shí)施。

如果發(fā)生上述情形，政府方可以選擇介入項(xiàng)目的實(shí)施，但政府方在介入項(xiàng)目之前必須按PPP項(xiàng)目合同中約定的通知程序提前通知項(xiàng)目公司，并且應(yīng)當(dāng)遵守合同中關(guān)于行使介入權(quán)的要求。

(1)B.政府方介入的法律后果84在項(xiàng)目公司未違約的情形下，發(fā)生了上述政府方可以介入的情形，政府方如果選擇介入項(xiàng)目，需要按照合同約定提前通知項(xiàng)目公司其介入的計劃以及介入的程度。該介入的法律后果一般如下：

(A)在政府方介入的范圍內(nèi)，如果項(xiàng)目公司的任何義務(wù)或工作無法履行，這些義務(wù)或工作將被豁免；

(B)在政府方介入的期間內(nèi)，如果是采用政府付費(fèi)機(jī)制的項(xiàng)目，政府仍應(yīng)當(dāng)按照合同的約定支付服務(wù)費(fèi)或其他費(fèi)用，不論項(xiàng)目公司是否提供有關(guān)的服務(wù)或是否正常運(yùn)營；

(C)因政府方介入引發(fā)的所有額外費(fèi)用均由政府承擔(dān)。

(2)項(xiàng)目公司違約情形下的介入1/285如果政府方在行使監(jiān)督權(quán)時發(fā)現(xiàn)項(xiàng)目公司違約，政府方認(rèn)為有可能需要介入的，通常應(yīng)在介入前按照PPP項(xiàng)目合同的約定書面通知項(xiàng)目公司并給予其一定期限自行補(bǔ)救；如果項(xiàng)目公司在約定的期限內(nèi)仍無法補(bǔ)救，政府方才有權(quán)行使其介入權(quán)。(2)項(xiàng)目公司違約情形下的介入2/286政府方在項(xiàng)目公司違約情形下介入的法律后果一般如下：

(A)政府方或政府方指定第三人將代項(xiàng)目公司履行其違約所涉及的部分義務(wù)；

(B.)在項(xiàng)目公司為上述代為履行事項(xiàng)提供必要協(xié)助的前提下，在政府方介入的期間內(nèi)，如果是采用政府付費(fèi)或可行性缺口補(bǔ)助機(jī)制的項(xiàng)目，政府方仍應(yīng)當(dāng)按照合同約定就不受違約影響部分的服務(wù)或產(chǎn)品支付費(fèi)用或提供補(bǔ)助；

(C.)任何因政府方介入產(chǎn)生的額外費(fèi)用均由項(xiàng)目公司承擔(dān)，該部分費(fèi)用可從政府付費(fèi)中扣減或者由項(xiàng)目公司另行支付；

(D.)如果政府方的介入仍然無法補(bǔ)救項(xiàng)目公司的違約，政府方仍有權(quán)根據(jù)提前終止機(jī)制終止項(xiàng)目合同（關(guān)于提前終止機(jī)制，請見本章第十八節(jié)）4.期前移交(4)---回購(156號文)87

(1)回購義務(wù)(2)回購補(bǔ)償

(1)回購義務(wù)88實(shí)踐中，通常只有在項(xiàng)目公司違約導(dǎo)致項(xiàng)目終止的情形下，政府才不負(fù)有回購的義務(wù)而是享有回購的選擇權(quán)，即政府可以選擇是否回購該項(xiàng)目。但對于一些涉及公共安全和公眾利益的、需要保障持續(xù)供給的PPP項(xiàng)目，也可能在合同中約定即使在項(xiàng)目公司違約導(dǎo)致項(xiàng)目終止的情形下，政府仍有回購的義務(wù)。

(2)回購補(bǔ)償89A.政府方違約事件、政治不可抗力以及政府方選擇終止

→還債、投入金額、損害、利潤B.項(xiàng)目公司違約事件→資產(chǎn)價值、扣除政府損害

C.自然不可抗力

→

還債、投入金額、承包商款項(xiàng)、扣除理賠A.政府方違約事件、政治不可抗力以及政府方選擇終止90一般的補(bǔ)償原則是確保項(xiàng)目公司不會因項(xiàng)目提前終止而受損或獲得額外利益（即項(xiàng)目公司獲得的補(bǔ)償?shù)扔诩僭O(shè)該P(yáng)PP項(xiàng)目按原計劃繼續(xù)實(shí)施的情形下項(xiàng)目公司能夠獲得的經(jīng)濟(jì)收益）。補(bǔ)償?shù)姆秶话憧赡馨ǎ?/p>

(A)項(xiàng)目公司尚未償還的所有貸款（其中可能包括剩余貸款本金和利息、逾期償還的利息及罰息、提前還貸的違約金等）；

(B)項(xiàng)目公司股東在項(xiàng)目終止之前投資項(xiàng)目的資金總和（必要時需要進(jìn)行審計）

(C).因項(xiàng)目提前終止所產(chǎn)生的第三方費(fèi)用或其他費(fèi)用（例如支付承包商的違約金、雇員的補(bǔ)償金等）；

(D)項(xiàng)目公司的利潤損失（雙方通常會在PPP項(xiàng)目合同中約定利潤損失的界定標(biāo)準(zhǔn)及補(bǔ)償比例）。

B.項(xiàng)目公司違約事件1/291實(shí)踐中，對于因項(xiàng)目公司違約事件導(dǎo)致的項(xiàng)目合同終止，如果政府有義務(wù)回購或者選擇進(jìn)行回購時，政府需要就回購提供相應(yīng)補(bǔ)償。常見的回購補(bǔ)償計算方法包括：

(A)市場價值方法，即按照項(xiàng)目終止時合同的市場價值（即再進(jìn)行項(xiàng)目采購的市場價值）計算補(bǔ)償金額。此種方法相對比較公平，并且在項(xiàng)目回購后政府必須要在市場中重新進(jìn)行項(xiàng)目采購，因此通常適用于PPP市場相對較為成熟的國家。

(B)賬面價值方法，即按照項(xiàng)目資產(chǎn)的賬面價值計算補(bǔ)償金額。與市場價值方法不同，該計算方法主要關(guān)注資產(chǎn)本身的價值而非合同的價值。這種計算方法比較簡單明確，可避免糾紛，但有時可能導(dǎo)致項(xiàng)目公司獲得的補(bǔ)償與其實(shí)際投資和支付的費(fèi)用不完全一致。

B.項(xiàng)目公司違約事件2/292在具體項(xiàng)目中適用哪一種計算方法，需要進(jìn)行專項(xiàng)評估，但一般的原則是，盡可能避免政府不當(dāng)?shù)美⑶夷軌蛭谫Y方的項(xiàng)目融資。此外，根據(jù)上述計算方法計算出的補(bǔ)償金額，通常還要扣減政府因該終止而產(chǎn)生的相關(guān)費(fèi)用和損失。

C.自然不可抗力

93由于自然不可抗力屬于雙方均無過錯的事件，因此對于自然不可抗力導(dǎo)致的終止，一般的原則是由雙方共同分?jǐn)傦L(fēng)險。通常來講：

(A)補(bǔ)償范圍一般會包括：

a.未償還融資方的貸款b.項(xiàng)目公司股東在項(xiàng)目終止前投入項(xiàng)目的資金

c.以及欠付承包商的款項(xiàng)；

(B)補(bǔ)償一般會扣除保險理賠金額，且不包括預(yù)期利潤損失。

5.項(xiàng)目移交(156號文)94

(1)移交范圍→資產(chǎn)、人員、運(yùn)營維護(hù)技術(shù)、文件

(2)移交的條件和標(biāo)準(zhǔn)→權(quán)利、技術(shù)

(3)移交的程序

(4)轉(zhuǎn)讓

→合同、技術(shù)

(5)風(fēng)險移轉(zhuǎn)(1)移交范圍95

A.項(xiàng)目設(shè)施；

B.項(xiàng)目土地使用權(quán)及項(xiàng)目用地相關(guān)的其他權(quán)利；

C.與項(xiàng)目設(shè)施相關(guān)的設(shè)備、機(jī)器、裝置、零部件、備品備件以及其他動產(chǎn)；

D.項(xiàng)目實(shí)施相關(guān)人員；

E.運(yùn)營維護(hù)項(xiàng)目設(shè)施所要求的技術(shù)和技術(shù)信息；

F.與項(xiàng)目設(shè)施有關(guān)的手冊、圖紙、文件和資料（書面文件和電子文檔）；

G.移交項(xiàng)目所需的其他文件。

(2)移交的條件和標(biāo)準(zhǔn)96A.權(quán)利方面的條件和標(biāo)準(zhǔn)：

(A)項(xiàng)目設(shè)施、土地及所涉及的任何資產(chǎn)不存在權(quán)利瑕疵，其上未設(shè)置任何擔(dān)保及其他第三人的權(quán)利。

(B)但在提前終止導(dǎo)致移交的情形下，如移交時尚有未清償?shù)捻?xiàng)目貸款，就該未清償貸款所設(shè)置的擔(dān)保除外。

B.技術(shù)方面的條件和標(biāo)準(zhǔn)：

項(xiàng)目設(shè)施應(yīng)符合雙方約定的技術(shù)、安全和環(huán)保標(biāo)準(zhǔn)，并處于良好的運(yùn)營狀況。在一些PPP項(xiàng)目合同中，會對“良好運(yùn)營狀況”的標(biāo)準(zhǔn)做進(jìn)一步明確，例如在不再維修情況下，項(xiàng)目可以正常運(yùn)營3年等。

(3)移交的程序97A

評估和測試。

B移交手續(xù)辦理

C移交費(fèi)用（含稅費(fèi)）承擔(dān)。

關(guān)于移交相關(guān)費(fèi)用的承擔(dān)，通常取決于雙方的談判結(jié)果，常見的做法包括：

(A)由項(xiàng)目公司承擔(dān)移交手續(xù)的相關(guān)費(fèi)用（這是比較常見的一種安排，而且辦理移交手續(xù)的相關(guān)費(fèi)用也會在項(xiàng)目的財務(wù)安排中予以預(yù)先考慮）；

(B)由政府方和項(xiàng)目公司共同承擔(dān)移交手續(xù)的相關(guān)費(fèi)用。

(C)如果因?yàn)橐环竭`約事件導(dǎo)致項(xiàng)目終止而需要提前移交，可以約定由違約方來承擔(dān)移交費(fèi)用。

(4)轉(zhuǎn)讓1/298A.項(xiàng)目相關(guān)合同的轉(zhuǎn)讓。

(A)實(shí)踐中，可轉(zhuǎn)讓的合同可能包括項(xiàng)目的工程承包合同、運(yùn)營服務(wù)合同、原料供應(yīng)合同、產(chǎn)品或服務(wù)購買合同、融資租賃合同、保險合同以及租賃合同等

(B)通常政府會根據(jù)上述合同對于項(xiàng)目繼續(xù)運(yùn)營的重要性，決定是否進(jìn)行合同轉(zhuǎn)讓。此外，如果這些合同中包含尚未期滿的相關(guān)擔(dān)保，也應(yīng)該根據(jù)政府的要求全部轉(zhuǎn)讓給政府或者政府指定的其他機(jī)構(gòu)。

(4)轉(zhuǎn)讓2/299B.技術(shù)轉(zhuǎn)讓。