第2章法學(xué)的研究方法

第一編

法學(xué)導(dǎo)論

沈陽工業(yè)大學(xué)第2章法學(xué)的研究方法第一節(jié)法學(xué)方法論第二節(jié)法學(xué)研究的基本方法

沈陽工業(yè)大學(xué)第一節(jié)法學(xué)方法論

一、法學(xué)方法論釋義

方法：人們?yōu)榱私鉀Q某種問題而采取的特定的活動(dòng)方式，既包括精神活動(dòng)的方式，也包括實(shí)踐活動(dòng)的方式。方法論：把某一領(lǐng)域分散的各種方法組織起來并給予理論上的說明。

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法學(xué)方法論就是由各種法學(xué)研究方法所組成的方法體系以及對(duì)這一方法體系的理論說明。法學(xué)方法論內(nèi)容的兩個(gè)層次：第一個(gè)層次是法學(xué)方法論原則；第二個(gè)層次是各種法學(xué)方法。

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二、法學(xué)方法論原則

（一）堅(jiān)持實(shí)事求是的思想路線（二）堅(jiān)持社會(huì)存在決定社會(huì)意識(shí)的觀點(diǎn)（三）堅(jiān)持社會(huì)現(xiàn)象普遍聯(lián)系和相互作用的觀點(diǎn)（四）堅(jiān)持社會(huì)歷史的發(fā)展觀點(diǎn)

沈陽工業(yè)大學(xué)第二節(jié)法學(xué)研究的基本方法一、階級(jí)分析方法（一）階級(jí)分析方法釋義階級(jí)分析方法就是用階級(jí)和階級(jí)斗爭的觀點(diǎn)去觀察和分析階級(jí)社會(huì)中各種社會(huì)現(xiàn)象的方法。

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沈陽工業(yè)大學(xué)（二）階級(jí)分析方法的功能

1、對(duì)于法學(xué)的理論建設(shè)而言，階級(jí)分析方法是避免走入唯心主義法學(xué)誤區(qū)的必要指南。

2、對(duì)于法律現(xiàn)象的歷史考察而言，階級(jí)分析方法是探索法律制度和法律思想演變規(guī)律的基本線索。3、對(duì)于古今中外法律制度的定性研究而言，階級(jí)分析方法是有力的分析工具。

4、對(duì)于法制實(shí)踐而言，階級(jí)分析方法是確立和堅(jiān)持我國法制根本宗旨的重要理論參照。二、價(jià)值分析方法

我本想冷靜而客觀地寫作，但我做不到；憤慨與同情不斷滲透進(jìn)來。或許這并不奇怪，因?yàn)樗佬滩粌H是一種統(tǒng)計(jì)與權(quán)便，也是一種道德與感受。

——阿瑟·凱斯特勤(ArthurKoestler)：《反思絞刑》(1956)

沈陽工業(yè)大學(xué)（一）價(jià)值分析方法釋義

價(jià)值分析方法就是通過認(rèn)知和評(píng)價(jià)社會(huì)現(xiàn)象的價(jià)值屬性，從而揭示、批判或確證一定社會(huì)價(jià)值或理想的方法。價(jià)值分析包括價(jià)值認(rèn)知和價(jià)值評(píng)價(jià)，它們是價(jià)值分析過程的兩個(gè)不同的階段或方面。

沈陽工業(yè)大學(xué)（二）價(jià)值分析方法的獨(dú)特功能價(jià)值分析方法在法律理論研究和法律實(shí)踐中的獨(dú)特功能，可以在法律價(jià)值的證成、批判、選擇和同質(zhì)化四個(gè)方面清晰地呈現(xiàn)出來。

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美國“植物人”TerriSchiavo事件

沈陽工業(yè)大學(xué)1990年，夏沃因?yàn)榧膊『歪t(yī)療事故導(dǎo)致心臟暫時(shí)停跳，并致使大腦缺氧、腦死亡而成為永久性植物人。1998年，夏沃的丈夫向佛州法院提出申請(qǐng)，要求放棄夏沃的維生系統(tǒng)。2001年，法院批準(zhǔn)了夏沃丈夫的申請(qǐng)，夏沃的進(jìn)食管首次被拔除。但夏沃的父母不同意，并提出上訴。兩天后另一法院作出判決，夏沃的進(jìn)食管又被插入。2003年10月，經(jīng)法院批準(zhǔn)，夏沃的進(jìn)食管第二次被拔除。在美國總統(tǒng)布什的弟弟、佛羅里達(dá)州州長杰布·布什的干預(yù)下，佛州議會(huì)匆匆通過了一項(xiàng)緊急法案“特麗法”，夏沃的維生系統(tǒng)再次得以恢復(fù)。

沈陽工業(yè)大學(xué)此后，佛州最高法院判定“特麗法”違憲。2005年3月18日，夏沃的進(jìn)食管第三次被拔掉。這次，事件驚動(dòng)了美國國會(huì)和布什總統(tǒng)。很多議員放棄了休假回到華盛頓，正在自己農(nóng)場度周末的布什也提前回到白宮。美國國會(huì)連夜通過了可挽救夏沃的緊急法案，布什立即簽署了該法案。不過，這次佛州法院拒絕了國會(huì)和政府的干預(yù)。

沈陽工業(yè)大學(xué)你愿以

溫潤的肌膚

嬰兒般的睡姿

繼續(xù)陪伴父母的余生

還是愿以

肉體的解脫

靈魂的翱翔

早日享受天堂的永恒

愛你的雙親

是在延續(xù)你生命的祝福

還是在拉長你死亡的痛苦

愛你的丈夫

是在賦予你死去的自由

還是在剝奪你生還的權(quán)利

誰更愛你

誰更知你

待我去天堂

再問你吧

現(xiàn)在且讓我思考

我要怎樣生與死

然后清楚地寫下

為了愛我的人2005-4-5致特莉·夏沃露得

沈陽工業(yè)大學(xué)許霆案

06年4月21日晚上10時(shí)，許霆來到廣州天河區(qū)黃埔大道某銀行的ATM取款機(jī)款。許霆發(fā)現(xiàn)，取出人民幣1000元后，銀行卡賬戶里只被扣1元。隨后，許霆先后取款多達(dá)171筆，合計(jì)人民幣17.5萬元。

07年4月24日，許霆攜款潛逃，后在寶雞被捕歸案。11月29日，廣州中院以盜竊罪判處其無期徒刑。

12月，該案經(jīng)媒體報(bào)道后引起輿論廣泛關(guān)注和爭議。

08年1月14日，廣東省高院以事實(shí)不清為由將該案發(fā)回重審。

3月31日，廣州市中級(jí)法院第二次開庭審理，以盜竊罪判處許霆5年有期徒刑，罰金2萬元，并退賠其從銀行ATM機(jī)上取出的173826元。許霆再度上訴2008年5月，廣東省高院二審駁回上訴，維持原判許霆不服提起上訴。

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這一判決的法律依據(jù)是《刑法》第264條，“盜竊金融機(jī)構(gòu)，數(shù)額特別巨大”情形的犯罪人“處無期徒刑或者死刑，并處沒收財(cái)產(chǎn)。”

巨大爭議

不同的觀點(diǎn)

徐松林：“我認(rèn)為是民事的不當(dāng)?shù)美袨?，就是說這個(gè)性質(zhì)的行為我不認(rèn)為是盜竊，因?yàn)楸I竊，他的本質(zhì)是秘密性質(zhì)。”賀衛(wèi)方：“我覺得正如一個(gè)女士穿的衣服稍為暴露一些，不構(gòu)成強(qiáng)奸罪的一個(gè)抗辯理由一樣，許霆完全是跟常人一樣，大搖大擺地進(jìn)到ATM機(jī)的前面去取款，去用自己的號(hào)碼，我們很少聽說這樣的盜竊，這簡直是不可思議的一種盜竊?！毙谭ú皇峭菩械赖碌男l(wèi)道士，它必須兼顧人性。在法律之外，道德與良知之內(nèi)，引發(fā)了一場全民論戰(zhàn)。

？ATM是不是金融機(jī)構(gòu)？有人說它是金融機(jī)構(gòu)的“延伸”，但某物的“延伸”恰恰就不是該物本身。人的一只手不是人本身，砍掉一只手只能構(gòu)成傷害，不能構(gòu)成殺人，就是這個(gè)道理。如果金融機(jī)構(gòu)把錢放在柜員機(jī)里，這臺(tái)機(jī)器就成了金融機(jī)構(gòu)，那么，把錢放在汽車上，這輛汽車不也成了金融機(jī)構(gòu)嗎？這顯然是荒唐的。柜員機(jī)和車輛都不過是金融機(jī)構(gòu)放錢的外置容器，不是金融機(jī)構(gòu)本身。

網(wǎng)絡(luò)調(diào)查結(jié)果顯示，能夠抵擋ATM機(jī)出錯(cuò)的誘惑，愿意在可以多取錢的情況下不取，而是及時(shí)通知銀行的人，僅僅占參與調(diào)查網(wǎng)友的7.34％。對(duì)被害人一方因技術(shù)原因出現(xiàn)的過錯(cuò)，由于人性的弱點(diǎn)，不少的人面對(duì)此情況，可能都難抵誘惑。許霆“貪便宜”的做法，與有預(yù)謀的盜竊行為相比，人身危險(xiǎn)性也要低，此時(shí)，刑法要為這種人性的弱點(diǎn)流下“溫情的眼淚”，減輕處罰。英匯豐銀行一提款機(jī)狂吐大額鈔票民眾哄搶

換偶案

2010年5月20日，南京秦淮區(qū)法院作出判決：馬堯春等22人以聚眾淫亂罪被追究其刑事責(zé)任。馬堯海對(duì)自己行為的社會(huì)危害性和違法性始終缺乏清醒的認(rèn)識(shí)，被從重處罰，獲刑3年6個(gè)月；其他人認(rèn)罪態(tài)度較好，被判緩刑到3年6個(gè)月不等刑法。

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李銀河，社會(huì)學(xué)者，性學(xué)研究者，美國匹茲堡大學(xué)社會(huì)學(xué)博士,1999年被《亞洲周刊》評(píng)為中國50位最具影響的人物之一。北京林業(yè)大學(xué)人文社會(huì)科學(xué)學(xué)院心理學(xué)系副教授、世界華人性學(xué)家協(xié)會(huì)執(zhí)委方剛也對(duì)馬堯春予以聲援。方剛發(fā)表博文《呼吁關(guān)注“王教授”“聚眾淫亂”一案》，表示“個(gè)人的性行為方式屬于其人權(quán)的一部分，一個(gè)進(jìn)步的社會(huì)應(yīng)該不去干涉私人性生活的自主選擇”。

公權(quán)力不該干涉公民的私人空間。如果允許公共權(quán)利以道德的名義對(duì)私人空間介入，可能效果更糟。

——法律與道德的關(guān)系

沈陽工業(yè)大學(xué)三、實(shí)證研究方法（一）實(shí)證研究方法釋義實(shí)證分析方法是在價(jià)值中立（價(jià)值祛除）的條件下，以對(duì)經(jīng)驗(yàn)事實(shí)的觀察為基礎(chǔ)來建立和檢驗(yàn)知識(shí)性命題的各種方法的總稱。所謂經(jīng)驗(yàn)事實(shí)，指的是可以通過人們的直接觀察或間接觀察被發(fā)現(xiàn)的確定的事實(shí)因素。對(duì)于法學(xué)實(shí)證研究而言，經(jīng)驗(yàn)事實(shí)既包括與法律的制定和實(shí)施有關(guān)的一切社會(huì)事實(shí)，也包括法律文本中的詞語、句法和邏輯結(jié)構(gòu)等事實(shí)因素。

沈陽工業(yè)大學(xué)（二）實(shí)證研究方法類型

1、社會(huì)調(diào)查方法（1）普遍調(diào)查（2）抽樣調(diào)查（3）典型調(diào)查（4）個(gè)案調(diào)查

沈陽工業(yè)大學(xué)高等教育出版社

“京華時(shí)報(bào)”2005-06-21：民工維權(quán)成本調(diào)查：討薪成本至少是收益三倍

沈陽工業(yè)大學(xué)2、歷史研究方法文獻(xiàn)分析方法：即從檔案、報(bào)刊、雜志、官方文件、歷史記錄等文字材料中收集情報(bào)和信息的方法，屬于間接觀察法。3、比較研究方法4、邏輯分析方法邏輯方法就是在概念的基礎(chǔ)上進(jìn)行判斷、推理的思維方法，也就是邏輯思維的方法。

沈陽工業(yè)大學(xué)邏輯方法

“現(xiàn)代的法官是自動(dòng)售貨機(jī)，投進(jìn)去的是訴狀和訴訟費(fèi)，吐出來的是判決和從法典抄下來的理由。……無所不包的官僚體制化和合理化正在來臨，想想它們的后果吧……在所有現(xiàn)代化經(jīng)濟(jì)組織中，合理化的預(yù)測在各個(gè)階段都已經(jīng)很明顯了。每個(gè)工作者的行動(dòng)都可以準(zhǔn)確地測量，每個(gè)人都變成機(jī)器上的一個(gè)齒輪了，他意識(shí)到這一點(diǎn)后，就會(huì)致力于成為一個(gè)大些的齒輪……問題不在于怎樣才能改變這種演變，因?yàn)槟遣豢赡?，問題在于這種演變會(huì)帶來什么果?！?/p>

——韋伯

沈陽工業(yè)大學(xué)5、語義分析方法語義分析，亦稱語言分析，是通過分析語言的要素、結(jié)構(gòu)、語源、語境，而澄清語義混亂，求得真知的一種實(shí)證研究方法。

沈陽工業(yè)大學(xué)語義分析方法這一語言服務(wù)于建筑工A和他的助手B間的交流。A用各種建筑石料從事建筑活動(dòng)：有石塊、石柱、石板和石梁。B必須把石料交給A，并按A所需的順序。為此他們使用一種包含著詞匯‘塊’、‘柱’、‘板’、‘梁’的語言。A叫喊出這些詞；B就把他學(xué)到的在聽到像這樣的叫喊時(shí)要遞的石料遞過去。”——維特根斯坦《哲學(xué)研究》（PI2BB，p77）

沈陽工業(yè)大學(xué)課堂練習(xí)一、單項(xiàng)選擇題1．根據(jù)方法的適用范圍和重要程度，法學(xué)方法可分為（）。A．基本方法和具體方法B．主要方法和次要方法C．理論方法和實(shí)踐方法D．原始方法和派生方法

沈陽工業(yè)大學(xué)2．列寧指出，為了解決社會(huì)科學(xué)問題，為了用真正獲得正確處理問題的本領(lǐng)而不被一大堆細(xì)節(jié)或各種爭執(zhí)意見所迷惑，為了用科學(xué)的眼光觀察這個(gè)問題，最可靠、最必需、最重要的就是不要忘記基本的歷史聯(lián)系，考察每個(gè)問題都要從某種現(xiàn)象在歷史上怎樣產(chǎn)生，在發(fā)展過程中經(jīng)過了哪些主要階段，并根據(jù)它的這種發(fā)展去考察這一事物現(xiàn)在是怎樣的。以上描述的是以下那種法學(xué)研究方法？（）

A．歷史比較的方法B．歷史考察的方法

C．邏輯分析方法D．語義分析方法

沈陽工業(yè)大學(xué)二、多項(xiàng)選擇題1．方法論是指（）。A．關(guān)于方法的理論B．論證的方法C．關(guān)于方法的體系D．關(guān)于方法的學(xué)科2．馬克思主義法學(xué)的基本研究方法分為（）。A．階級(jí)分析方法B．價(jià)值分析方法C．比較分析方法D．實(shí)證分析方法3