用工風(fēng)險防范與實務(wù)操作探討

HR·勞動關(guān)系政策系列十二企業(yè)用工風(fēng)險防范與與實務(wù)操作探討一.王薔被炒案總部在上海的著名外企DB公司北京辦要裝修了。廣州辦主管拉拉卻聽說北京辦行政主管王薔住院了。拉拉覺得有點不太妥當，因為王薔的這個手術(shù)雖然不算大，前后還是需要休息十天左右的，而她的這個手術(shù)并不是個非馬上做了不可的緊急手術(shù)。拉拉想，助理行政經(jīng)理玫瑰本來和王薔不和，焉有可能不抓住這個具體事例在公司高管面前批評王薔？果然過了兩個月，王薔被炒了，理由是她的合同要到期了，公司不和她續(xù)簽合同。同事說：“其實，合同到期，公司不再續(xù)約，不需要什么理由，提前一個月通知當事人，就符合勞動法的要求了?！泵倒逡舱f：“合同到期不續(xù)簽，按勞動法，公司本來可以一分錢不賠的，王薔只是能力問題，責(zé)任心還是不錯的，就賠償她三個月的工資好了?！?思考1.公司終止王薔勞動合同是否需要提前30天通知并支付經(jīng)濟補償？《北京市勞動合同規(guī)定》第40條規(guī)定：“勞動合同期滿前，用人單位應(yīng)當提前30天將終止或者續(xù)訂勞動合同意向書以書面形式通知勞動者，經(jīng)協(xié)商辦理終止或者續(xù)訂勞動合同手續(xù)。”第47條規(guī)定：“用人單位違反本規(guī)定第40條規(guī)定，終止勞動合同未提前30日通知勞動者的，以勞動者上月日平均工資為標準，每遲延一日支付勞動者1日工資的賠償金?！钡谒臈l勞動合同法規(guī)定的用人單位設(shè)立的分支機構(gòu)，依法取得營業(yè)執(zhí)照或者登記證書的，可以作為用人單位與勞動者訂立勞動合同；未依法取得營業(yè)執(zhí)照或者登記證書的，受用人單位委托可以與勞動者訂立勞動合同。4思考第十四條勞動合同履行地與用人單位注冊地不一致的，有關(guān)勞動者的最低工資標準、勞動保護、勞動條件、職業(yè)危害防護和本地區(qū)上年度職工月平均工資標準等事項，按照勞動合同履行地的有關(guān)規(guī)定執(zhí)行；用人單位注冊地的有關(guān)標準高于勞動合同履行地的有關(guān)標準，且用人單位與勞動者約定按照用人單位注冊地的有關(guān)規(guī)定執(zhí)行的，從其約定。病假是職工患病或非因公負傷，經(jīng)醫(yī)生建議、企業(yè)批準停止工作治病休息的期間。單位可以建立嚴格的請假程序，按照慢性病和急診，對慢性病可以實行事先請假制，規(guī)定職工應(yīng)先遞交書面休假申請，同時提供醫(yī)院病歷、病假建議單等材料，病假申請經(jīng)單位職能部門批準后員工才可以離崗休息。對于急診員工先行口頭通知請假也不算錯，但單位可以要求就診后限期補交書面材料。5拉拉到上海的當天，玫瑰找人力資源總監(jiān)李斯特談話，說她懷孕了，并有嚴重先兆流產(chǎn)，需臥床休息三個月。她已三十有二，婚后一直懷孕困難，原以為后代無望，不期竟然懷上了。玫瑰一面說，一面眼里淚光婆娑。李斯特望著那張醫(yī)院開出的假條，頭登時大了兩號。他不可能讓玫瑰冒著流產(chǎn)的危險來上班。他一方面希望玫瑰的身體情況能僥幸早日穩(wěn)定下來，一方面也知道不能指望這個了，只好請杜拉拉從廣州到上海來臨時接替玫瑰的工作。實際上玫瑰是假裝懷孕，半年后她憂傷地對李斯特說，孩子沒保住。玫瑰回公司上班后，杜拉拉回到了廣州辦事處。二.玫瑰懷孕流產(chǎn)案6思考2.DB公司是否應(yīng)當批準玫瑰請假并給予相關(guān)待遇？假設(shè)玫瑰真的要生產(chǎn)，公司可以讓拉拉正式接替她嗎？《上海市女職工勞動保護辦法》女職工妊娠七個月以上（按二十八周計算），如工作許可，經(jīng)本人申請，單位批準，可請產(chǎn)前假。批準請產(chǎn)前假的，產(chǎn)前假期限為二個半月，發(fā)本人產(chǎn)假工資的80％，作出勤對待；未批準請產(chǎn)前假的，職工每天工間休息一小時，不安排夜班，按正常上班待遇?！渡虾Ｊ袑嵤┲腥A人民共和國婦女權(quán)益保障法辦法》明確規(guī)定：“經(jīng)二級以上醫(yī)療保健機構(gòu)證明有習(xí)慣性流產(chǎn)史、嚴重的妊娠綜合癥、妊娠合并癥等可能影響正常生育的，本人提出申請，用人單位應(yīng)當批準其產(chǎn)前假?！?《上海市實施中華人民共和國婦女權(quán)益保障法辦法》明確規(guī)定：“女職工在孕期或者哺乳期不適應(yīng)原工作崗位的，可以與用人單位協(xié)商調(diào)整該期間的工作崗位或者改善相應(yīng)的工作條件。用人單位不得降低其原工資性收入?！辈僮魈嵝眩鸿b于部分醫(yī)療機構(gòu)沒有規(guī)范的病假證明管理制度，單位可以指定醫(yī)院進行復(fù)查，并規(guī)定是否給予病假、病假期限以復(fù)查結(jié)果為準；對于偽造病歷假條的，按嚴重違紀處理。思考8玫瑰辭職后，拉拉問李斯特：“老板，我能做經(jīng)理嗎？”但李斯特只是打官腔。第二天，李斯特收到拉拉的郵件，拉拉指出，按照公司的規(guī)定，經(jīng)理級別加班無補休，而主管級別加班不拿加班費，但是可補休。自己半年來每個月加班都達100小時以上，大大超過勞動法規(guī)定的每月加班不得超過36小時的上限--拉拉詢問李斯特將會如何處理她這700多小時（折合88個工作日，按每個月21個工作日計算，則相當于超過4個月的工作時間）的加班。拉拉在郵件中附上了六個月加班單的掃描件，每張加班單上都有李斯特的親筆簽名。李斯特看了這封郵件頭很大。三.拉拉加班案9思考3.拉拉是否可以要求公司支付700小時的加班費？當拉拉幾年后離開DB公司時，主張支付加班費是否已過仲裁時效？《上海市企業(yè)工資支付辦法》規(guī)定，用人單位根據(jù)實際需要安排勞動者在法定標準工作時間以外工作的，應(yīng)按以下標準支付工資：工作日加班，工作日加班按照不低于勞動者本人小時工資標準的150%支付加班工資；休息日加班，休息日加班又不能安排補休的，按照不低于勞動者本人日或小時工資標準的200%支付加班工資；法定節(jié)假日加班，法定節(jié)假日加班按照不低于勞動者本人日或小時工資標準的300%支付加班工資。10帕米拉是拉拉手下的一名員工，拉拉覺得她太能干對自己有威脅，下決心在她試用期內(nèi)解除她的勞動合同，理由她也準備好了：誠信有問題。帕米拉加入DB前，曾任職于某著名的歐洲電器公司SZ。拉拉多了個心眼，找人悄悄去做帕米拉的背景調(diào)查。這一查還真查出問題來：她自稱加入DB前的最后職位是主管，可是原來她只是一個資歷較長的助理。面談那天，薪酬經(jīng)理王宏用平和的語調(diào)，簡單地對帕米拉說：“我們得知你在加入DB前的最后職位不是主管，這與你在職位申請表中填寫的信息不符。根據(jù)勞動法，公司現(xiàn)在決定在試用期內(nèi)解除與你的勞動合同。你有異議嗎?”帕米拉一個字也沒有講，只搖了搖頭。王宏拿出事先準備好的一式兩份解除合同協(xié)議書，說：“那么，這是解除合同協(xié)議書，你看一下，同意的話就在這上面簽名，一式兩份?！彼?帕米拉試用期案11大客戶部總監(jiān)伊薩貝拉與小區(qū)經(jīng)理岱西串通做假賬，事情敗露后訂立攻守同盟。岱西把責(zé)任都攬在自己身上，但對于伊薩的營私舞弊或嚴重失職行為，公司雖有察覺但未掌握充分的證據(jù)。公司決定與她協(xié)商解除勞動關(guān)系。拉拉對伊薩說：“你上次提出不愿意在DB繼續(xù)工作了，我覺得你現(xiàn)在剛流產(chǎn)，養(yǎng)養(yǎng)身體也好——考慮到你在DB服務(wù)了三年多，現(xiàn)在公司根據(jù)勞動法，統(tǒng)一一次性給予你一筆補償金，相當于你過去十二個月的平均月收入的四倍，外加相當于你目前一個月基本月薪的通知金，DB和你馬上簽署終止勞動合同協(xié)議書，協(xié)議書并規(guī)定，你和公司之間，在簽署該協(xié)議書后，互相永不訴訟——你看是否接受？”五.伊薩貝拉解雇案12思考5.

DB公司與伊薩約定的“永不訴訟”協(xié)議有效嗎？協(xié)議解除伊薩勞動合同需要提前30天通知嗎？伊薩貝拉與DB公司之間關(guān)于“互相永不訴訟”的協(xié)議條款，可以理解為公司在提出與伊薩協(xié)商一致解除勞動合同并支付經(jīng)濟補償?shù)耐瑫r，愿意放棄追究伊薩營私舞弊或嚴重失職行為的實體權(quán)利，而伊薩也愿意在獲得相應(yīng)經(jīng)濟補償?shù)那疤嵯?，同意與公司協(xié)商一致解除勞動合同，而放棄繼續(xù)履行勞動合同的實體權(quán)利。只要“互相永不訴訟”條款是雙方真實的意思表示，在協(xié)議簽署生效后，盡管雙方并不因此而喪失起訴權(quán)，卻將喪失相關(guān)事項的勝訴權(quán)。操作提醒：將協(xié)議中“互相永不訴訟”的表述改為：“在本協(xié)議簽署生效后，如果當事人一方向另一方提起訴訟，本協(xié)議約定的有關(guān)補償歸零，根據(jù)有關(guān)法規(guī)重新計算13大客戶部小區(qū)梁詩洛組里有人離開，蘇淺唱毫不猶豫地向梁詩洛表明了自己想調(diào)到她的組里。梁詩洛當即表示愿意要蘇淺唱，并催她盡快辦理調(diào)動。蘇在申請調(diào)動時，與李坤大吵了一通，然后直接找商業(yè)客戶部大區(qū)經(jīng)理陳豐在她的調(diào)動報告上簽了字。但是意外的事情發(fā)生了：當大客戶部的負責(zé)人知道了她對李坤的態(tài)度后，堅決不肯接收她。蘇淺唱來找拉拉：“現(xiàn)在大客戶部沒有職位安排給我，李坤又根本不給我安排工作，我該怎么辦？”拉拉說：“那你希望我怎么幫助你呢？”蘇淺唱說：“勞動者有勞動的權(quán)力！如果公司繼續(xù)不安排我的工作，我就只好請律師了，該打官司就打官司?！绷?蘇淺唱調(diào)動工作案14拉拉拿到了SH公司的OFFER，必須最晚35天后到崗。她準備到上海辦當面和DB公司HR總監(jiān)曲絡(luò)繹談辭職的事情，但想先寫封郵件，這樣當天就能算是以書面形式正式提出辭職的時間點，也可免去一些尷尬。拉拉想，只要曲絡(luò)繹一閱讀郵件，我那“提前一個月辭職”的“一個月”就開始計時。但她忘記了選擇“郵件回執(zhí)”。之后她便一直忐忑不安地等著曲絡(luò)繹來電話，直到下午快下班前，曲絡(luò)繹的電話來了：“你不要太著急——你這封辭職信不算數(shù)的！”兩人見面后，他還說：“你在DB的住房基金也積累了不少吧，你已經(jīng)服務(wù)了八年半，按公司規(guī)定，再過一兩年，你就能足額拿到你的住房基金，這也是不小的一筆錢呢。如果你現(xiàn)在走，就只能領(lǐng)取80%的金額，我也是替你可惜?！钡芸煲庾R到再努力也是徒勞，終于在杜拉拉的辭職信上簽了字。七.杜拉拉的辭職案15思考6.拉拉“提前30日書面通知”的時間是否從曲絡(luò)繹閱讀辭職信開始計算？《合同法》規(guī)定，書面形式是指合同書、信件和數(shù)據(jù)電文（包括電報、電傳、傳真、電子數(shù)據(jù)交換和電子郵件）等可以有形地表現(xiàn)所載內(nèi)容的形式。一般來說法律訴訟的證據(jù)，應(yīng)該具備三個最基本的特征：客觀性、關(guān)聯(lián)性、合法性。而真實有效的電子計算機儲存的信息是完全可以具備以上特征的，可以成為一種訴訟證據(jù)。要約生效的時間依要約的形式不同而有所不同，口頭要約一般自受要約人了解時發(fā)生法律效力，非口頭要約一般自要約送達受要約人時發(fā)生法律效力。合同法規(guī)定：采用數(shù)據(jù)電文形式訂立合同，收件人指定特定系統(tǒng)接收數(shù)據(jù)電文的，該數(shù)據(jù)電文進入該特定系統(tǒng)的時間，視為到達時間；未指定特定系統(tǒng)的，該數(shù)據(jù)電文進入收件人的任何系統(tǒng)的首次時間，視為到達時間。16思考7.拉拉辭職只能領(lǐng)取80%住房基金嗎？DB公司設(shè)有住房基金——每到年終，公司會往員工個人戶頭存入相當其全年收入的15%的基金，當員工需要使用時，可以提出申請，但是使用比例要和服務(wù)年限掛鉤，滿一年可動用基金總額的10%，逐年遞增，滿十年后即可全額申請。17跳槽到在廣州的SH公司后，拉拉設(shè)計出“幸福生活計劃”，包括推廣無紙化辦公，比如工資單和休假管理，都可以利用電腦流程來實現(xiàn)。員工可以很方便地在系統(tǒng)里查詢自己十二個月內(nèi)的工資記錄，而且人事部門再也不用每個月辛苦地打印工資單，往信封里裝了。她還建議去掉些畫蛇添足的規(guī)矩，原來公司的“異地工作政策”規(guī)定，可以享受該政策員工的住房，由HR具體操作租房過程，但是員工未必滿意，不如規(guī)定好預(yù)算，每月把這筆錢打到員工的工資里去，讓當事人自己去找房子，節(jié)約歸己，“公司也沒有增加成本”。八.杜拉拉的“工資簽收改革方案”18視野篇·政策法規(guī)概覽與預(yù)見

20行政解釋勞動合同法司法解析社會理解學(xué)者解釋政策法規(guī)實操規(guī)則思想與實踐無法自動把知識從一種情況轉(zhuǎn)化為另一種情況，或者從理論轉(zhuǎn)化為實際的狀態(tài)21市場經(jīng)濟政策支持

耐性與理性一旦形成一個觀點，我們就很難改變，所以那些推遲形成觀點的人更有利。22訴訟風(fēng)險（不懂）Vs

（不敢）非訴訟損失不懂與不敢從不擔心廣為人知和聳人聽聞的風(fēng)險，而擔心更為險惡的隱藏風(fēng)險。1、員工上班3個月被解除支付3個月賠償2、員工簽訂3年合同工作7個月，要求支付29個月工資3、清潔工被裁員，要求按照2萬/月支付經(jīng)濟補償金4、員工工資6萬工作2年，09年1月合同到期時支付18萬經(jīng)濟補償金23中華人民共和國勞動法關(guān)于貫徹執(zhí)行<中華人民共和國勞動法>若干問題的意見勞[1995]309號關(guān)于貫徹執(zhí)行勞動部<中華人民共和國勞動法>若干問題的意見滬[1995]104號實施<勞動法>中有關(guān)勞動合同問題的解答關(guān)于違反<勞動法>有關(guān)勞動合同規(guī)定的賠償辦法各地出臺勞動合同條例中華人民共和國勞動合同法

2008年01月01日中華人民共和國勞動合同法實施條例2008年09月18日回顧勞動法與勞動合同法24最高人民法院關(guān)于審理勞動爭議案件適用法律若干問題的解釋法釋[2001]14號最高人民法院關(guān)于審理勞動爭議案件適用法律若干問題的解釋（二）法釋〔2006〕6號關(guān)于勞動爭議糾紛若干程序問題的意見滬高法[2008]181號關(guān)于適用《勞動爭議調(diào)解仲裁法》、《勞動合同法》若干問題的指導(dǎo)意見(廣東）關(guān)于審理勞動爭議案件若干問題紀要（武漢）《關(guān)于適用<勞動合同法》若干問題的意見》上海市高級人民法院滬高法[2009]73號

最高人民法院關(guān)于審理勞動爭議案件適用法律若干問題的解釋（三、四）

征求意見稿回顧勞動法與勞動合同法25關(guān)于貫徹實施《中華人民共和國勞動合同法》的有關(guān)問題的意見征求意見稿江蘇高院關(guān)于審理勞動爭議案件的指導(dǎo)意見蘇高法審委[2009]47號深圳市中級人民法院關(guān)于審理勞動爭議案件若干問題的指導(dǎo)意見（試行）浙江省高級人民法院民事審判第一庭關(guān)于審理勞動爭議案件若干問題的意見(試行)北京市高院關(guān)于勞動爭議案件法律適用問題研討會會議紀要關(guān)于勞動合同訂立、履行、變更、解除和終止等有關(guān)問題的通知（天津）上海市勞動人事爭議若干問題處理指導(dǎo)意見《勞動合同法》相關(guān)解析26國家立法：《社會保險法》、《工傷條例》、《企業(yè)工資條例》司法解釋：國家與地方司法機關(guān)對《勞動合同法》的進一步解釋勞動保障：轉(zhuǎn)移接續(xù)、農(nóng)民工養(yǎng)老保險、勞動合同法解釋、勞務(wù)派遣規(guī)定稅務(wù)部門：個人所得稅的清繳力度各地政府：社會保險改革進程統(tǒng)計部門：統(tǒng)計口徑修訂，事業(yè)單位績效改革帶來的平均工資增長人力資源關(guān)注與思考2009.01《關(guān)于企業(yè)工資薪金及職工福利費扣除問題的通知》國稅函[2009]3號2009·04《關(guān)于加強稅種征管促進堵漏增收的若干意見》國稅發(fā)[2009]85號2009.05《關(guān)于加強個人工資薪金所得與企業(yè)的工資費用支出比對問題的通知》國稅函[2009]259號2009.06《關(guān)于補充養(yǎng)老保險費補充醫(yī)療保險費有關(guān)企業(yè)所得稅政策問題的通知》財稅[2009]27號2009.08《關(guān)于明確個人所得稅若干政策執(zhí)行問題的通知》國稅發(fā)[2009]121號2009.09《國家稅務(wù)總局關(guān)于2009年度稅收自查有關(guān)政策問題的函》企便函[2009]33號2009.11《關(guān)于企業(yè)加強職工福利費財務(wù)管理的通知》財企[2009]242號2009.12《關(guān)于企業(yè)年金個人所得稅征收管理有關(guān)問題的通知》國稅函[2009]694號2010.1《關(guān)于企業(yè)工資總額管理有關(guān)口徑問題的函》人社廳函[2010]51號除此之外還在企業(yè)重組職工安置費用、股權(quán)激勵、轉(zhuǎn)租房屋等出臺稅收規(guī)范政策。2009年度財稅薪酬相關(guān)政策2728中國各城市最低工資表Update:May.15,2010北京800(9.6%)預(yù)增10%天津920(12%)FromApr2010石家莊748(17.24%)FromJul2008濟南920(21%)FromMay2010南京960(12.9%)FromFeb2010蘇州960(12.9%)FromFeb2010上海1120(16.6%)FromApr2010杭州1100(14.6%)FromApr2010福州850(31%)FromMay2010廣州1030(19.8%)FromMay2010深圳1000(17.6%)FromJuly2008東莞920(19.5%)FromMay2010昆山960(12.9%)FromFeb2010哈爾濱650(10%)FromJan2008長春820(26.15%)FromMay2010沈陽700(18%)FromDec20,2007廈門

900（20%)FromMay2010鄭州650(>25%)FromOct2007武漢900(28.6%)FromMay2010成都650(12%)FromJan2008重慶680(17%)FromJan2008長沙665(4.7%)FromJul2008南昌580(13.7%)FromDec31,2007西安760(26.6%)FromMay2010南寧670(15.5%)FromAug2008?？?30(>9%)FromDec2007合肥560(8%)FromOct2007太原850(18%)FromMay2010Stablefor1year+Adjustedin2010銀川710(26.9%)FromMay2010風(fēng)險篇·發(fā)現(xiàn)與把握用工風(fēng)險

30勞動爭議是指企業(yè)勞動關(guān)系的雙方主體及其代表之間在實現(xiàn)勞動權(quán)利和履行勞動義務(wù)等方面發(fā)生的爭議或糾紛。凡大事皆起于小事1抱怨2不滿3糾紛4沖突31勞動爭議的流程與時效（請求、舉證、起訴風(fēng)險）爭議雙方協(xié)商或不愿協(xié)商調(diào)解組織調(diào)解企業(yè)調(diào)解委員會基層人民調(diào)解組織鄉(xiāng)鎮(zhèn)、街道有調(diào)解職能的組織調(diào)解成功調(diào)解不成調(diào)解結(jié)束屆時不成結(jié)束調(diào)解后又反悔調(diào)解未達成協(xié)議15日內(nèi)1年內(nèi)延長中斷中止時效仲裁勞動爭議

仲裁委員會5日內(nèi)書面決定逾期不作出任何決定調(diào)解協(xié)議書調(diào)解裁決受理不受理不予受理決定書或通知書45日內(nèi)（+15日）結(jié)案和解后撤訴起訴裁決書調(diào)解書起訴15日內(nèi)支付令仲裁32第二十七條勞動爭議申請仲裁的時效期間為一年。仲裁時效期間從當事人知道或者應(yīng)當知道其權(quán)利被侵害之日起計算。前款規(guī)定的仲裁時效，因當事人一方向?qū)Ψ疆斒氯酥鲝垯?quán)利，或者向有關(guān)部門請求權(quán)利救濟，或者對方當事人同意履行義務(wù)而中斷。從中斷時起，仲裁時效期間重新計算。因不可抗力或者有其他正當理由，當事人不能在本條第一款規(guī)定的仲裁時效期間申請仲裁的，仲裁時效中止。從中止時效的原因消除之日起，仲裁時效期間繼續(xù)計算。

勞動關(guān)系存續(xù)期間因拖欠勞動報酬發(fā)生爭議的，勞動者申請仲裁不受本條第一款規(guī)定的仲裁時效期間的限制；但是，勞動關(guān)系終止的，應(yīng)當自勞動關(guān)系終止之日起一年內(nèi)提出。特殊時效和一般時效（理解）未簽合同的責(zé)任與時效建立勞動關(guān)系，應(yīng)當訂立書面勞動合同。已建立勞動關(guān)系，未同時訂立書面勞動合同的，應(yīng)當自用工之日起一個月內(nèi)訂立書面勞動合同。用人單位與勞動者在用工前訂立勞動合同的，勞動關(guān)系自用工之日起建立?！秳趧雍贤ā返?0條１、用工時訂立勞動合同２、用工前訂立勞動合同（勞動關(guān)系何時建立？）３、用工后訂立勞動合同一個月用工之日支付兩倍工資合法視為已訂立無固定期勞動合同一年一年34用工年限：不同用人單位、08年9月18日之前、派遣單位訴訟時效：2008年5月1日之前，2008年5月1日開始實體追溯：兩年追溯重要證據(jù)：營業(yè)執(zhí)照必要條件：主動提出最高人民法院關(guān)于審理民事案件適用訴訟時效制度若干問題的規(guī)定第3條當事人未提出訴訟時效抗辯，人民法院不應(yīng)對訴訟時效問題進行釋明及主動適用訴訟時效的規(guī)定進行裁判。用工年限與時效抗辯要點35風(fēng)險節(jié)點的梳理要素證據(jù)防范風(fēng)險成本政策依據(jù)節(jié)點的操作空間－如何合法操作？操作實務(wù)節(jié)點的設(shè)計理由－為什么要這樣做？節(jié)點的風(fēng)險成本－沒做有什么后果？節(jié)點的證據(jù)要素－仲裁時如何舉證？36DBCＡ法律明令禁止的法規(guī)存在罰則的造成勞動爭議的企業(yè)文化需要的節(jié)點管理就是流程管理的具體操作模式與控制．如何發(fā)現(xiàn)風(fēng)險節(jié)點37

權(quán)利爭議或利益爭議

(一)因確認勞動關(guān)系發(fā)生的爭議；

(二)因訂立、履行、變更、解除和終止勞動合同發(fā)生的爭議；

(三)因除名、辭退和辭職、離職發(fā)生的爭議；

(四)因工作時間、休息休假、社會保險、福利、培訓(xùn)以及勞動保護發(fā)生的爭議；

(五)因勞動報酬、工傷醫(yī)療費、經(jīng)濟補償或者賠償金等發(fā)生的爭議；

(六)法律、法規(guī)規(guī)定的其他勞動爭議。勞動仲裁的請求范圍38【加班工資】１、勞動者加班工資計算基數(shù)為正常工作時間工資。用人單位與勞動者約定獎金、津貼、補貼等項目不屬于正常工作時間工資的，從其約定，但約定的正常工作時間工資低于當?shù)刈畹凸べY標準的除外。（司三、廣東司法解釋）２、用人單位與勞動者未書面約定實際支付的工資是否包含加班工資，用人單位有證據(jù)證明已支付的工資包含正常工作時間工資和加班工資的，可以認定用人單位已支付的工資包含加班工資。（司三草案）3、調(diào)解仲裁法施行后，勞動者起訴追索加班工資，超過兩年前的加班工資，由勞動者對加班事實負舉證責(zé)任；兩年之內(nèi)的加班工資，由用人單位對勞動者未加班的事實負舉證責(zé)任。（司三草案，各地政策均體現(xiàn)）加班工資政策用工風(fēng)險中的節(jié)點控制招聘錄用－招聘面試、報到簽約、試用轉(zhuǎn)正考勤假期－工時適用、考勤標準、假期管理薪酬福利－勞動報酬、工資支付、社保福利工作管理－崗位異動、工作地點、工作流程培訓(xùn)考核－員工培訓(xùn)、績效考核、職業(yè)發(fā)展職業(yè)道德－行為準則、紀律管理、保密競業(yè)企業(yè)責(zé)任－勞動保護、投訴建議、工會民主勞動關(guān)系－用工合同、制度管理、勞動爭議離職交接－離職手續(xù)、工作交接、經(jīng)濟補償作業(yè)篇·人事作業(yè)流程要點

一、辨析員工身份，了解法律適用范圍二、靈活選擇用工，上崗當簽書面合同三、核清次數(shù)年限，避免誤解無固定期四、加強試用管理，界定違約金服務(wù)期五、制定規(guī)章制度，確保民主化公示化六、顛覆傳統(tǒng)觀念，掌握經(jīng)濟補償標準七、終止勞動關(guān)系，離職流程書面控管八、規(guī)制勞務(wù)派遣，突破瓶頸靠近外包作業(yè)精要(一）

辨析員工身份，了解法律適用范圍★ （2008）長民一(民)初字第3325號（非國內(nèi)注冊企業(yè)）

本院認為：被告是在香港注冊的企業(yè)，不屬勞動法意義上的用人單位，原告雖在被告處工作，但雙方之間形成的關(guān)系不是勞動法調(diào)整的勞動關(guān)系。原告要求參照勞動合同法的規(guī)定，主張被告支付未簽訂勞動合同的雙倍工資差額、支付未提前三十日通知解除勞動關(guān)系的替代通知期工資、違法解除勞動關(guān)系的賠償金，不符合相關(guān)規(guī)定，本院不予支持。★ （2008）滬二中民一(民)終字第2790號（非正規(guī)不受勞動合同法調(diào)整）

原審法院認為，閘北彭浦公益服務(wù)社作為公益性的非正規(guī)就業(yè)勞動組織，是在政府提供扶持和幫助的情況下，組織失業(yè)人員、協(xié)保人員、農(nóng)村富余勞動力，通過開發(fā)社區(qū)服務(wù)業(yè)、家庭工業(yè)、為單位提供社會化服務(wù)等形式進行生產(chǎn)自救，以獲得基本的收入和社會保障的一種社會勞動組織。其設(shè)立的目的是為就業(yè)有特別困難的人員提供就業(yè)機會，使其通過自身的勞動獲得相應(yīng)的生活保障。

勞動關(guān)系認定的口徑43★ （2009）滬二中民一(民)終字第681號１、在勞動爭議糾紛案件中，因用人單位作出開除、除名、辭退、解除勞動合同、減少勞動報酬、計算勞動者工作年限等決定而發(fā)生勞動爭議的，由用人單位負舉證責(zé)任。２、法律并未規(guī)定證明勞動關(guān)系是否建立應(yīng)當實行舉證責(zé)任倒置，且泛洋公司主張的是不存在勞動關(guān)系的消極事實，而杜友梅主張的是存在勞動關(guān)系的積極事實，故首先應(yīng)當由杜友梅進行舉證。３、泛洋度假村胸卡只能證明其對外以泛洋公司的名義工作，無法證明雙方內(nèi)部的法律關(guān)系存在必然性；技師項目單只是結(jié)算憑證，杜友梅亦認可其每月兩次從陳正新處領(lǐng)取應(yīng)提的費用，故無法證明其與泛洋公司存在勞動關(guān)系；泛洋度假村的住宿證只是證明其住在泛洋公司提供的宿舍中，但杜友梅自認其是需要向陳正新繳納食宿費的，而在杜友梅提供的泛洋公司招聘廣告照片中，明確記載了泛洋公司對外地員工是免費提供食宿的，故杜友梅的上述證據(jù)尚不足以證明其與泛洋公司存在勞動關(guān)系。４、泛洋公司也沒有對杜友梅實施日常管理，杜友梅的勞動報酬亦是根據(jù)其工作量與陳正新進行現(xiàn)金結(jié)算，而并非在泛洋公司的財務(wù)部門領(lǐng)取。未被認定勞動關(guān)系不支付雙倍賠償44什么是員工身份？員工身份是指用人單位在使用勞動者過程中，因為用工形式及勞動者的關(guān)系區(qū)別而形成的特別定義。員工身份與用工關(guān)系勞動關(guān)系兼職關(guān)系特殊關(guān)系人事關(guān)系法定就業(yè)年齡未解除勞動合同學(xué)生、退休公務(wù)員未享受養(yǎng)老保險未終止勞動合同下崗、協(xié)保事業(yè)編制勞務(wù)承攬現(xiàn)役軍人勞動合同非全日制合同勞動合同勞務(wù)合同聘用合同作業(yè)精要(二）

靈活選擇用工，上崗當簽書面合同

合同可選，靈活用工合同工項目工外包工小時工終身工合同期限雙方約定寬泛約定建議一年內(nèi)二年以上不設(shè)期限無期限試用期1-6月無無（待定）無1-6月解除條件解除、終止裁員解除、終止裁員退回、轉(zhuǎn)派隨意終止第一解除第二經(jīng)濟補償一年一個月一年一個月一年一個月無一年一個月靈活度一般適用一般崗位短期崗位靈活崗位非勞動關(guān)系崗位核心崗位合同何時生效？思考：合同什么時候生效？簽字之日起生效合同起始日生效實際到崗之日起生效思考：勞動關(guān)系自用工之日起建立在用工管理中的應(yīng)用價值？１、先簽合同后上崗流程改變的法律依據(jù)；２、取代邀約書的形式，吸引優(yōu)秀人才的手段；３、應(yīng)屆生招聘錄用時的合同訂立，替代就業(yè)協(xié)議，保障企業(yè)的權(quán)益。書面合同訂立過程中的思考１、員工換公司要不要簽合同？２、員工轉(zhuǎn)派遣要不要簽合同？3、員工續(xù)簽合同是簽續(xù)簽通知嗎？4、企業(yè)什么時候可以變更合同版本？作業(yè)精要(三）

核清次數(shù)年限，避免誤解無固定期什么是無固定期限合同？無固定期限勞動合同，用人單位與勞動者約定無確定終止時間的勞動合同。

——《勞動合同法》（第14條）問：無固定期限合同能否自行約定“終止條件”？答：《勞動合同法》第14條關(guān)于無固定期限合同的概念中，沒有這方面的授權(quán)。只能依照《勞動合同法》第44條的法定終止條件確定。特別說明：終止條件全部法定，取消約定。無固定期限合同的法定終止條件？A、勞動者開始依法享受基本養(yǎng)老保險待遇的；B、勞動者死亡，或者被宣告死亡、失蹤的；C、單位被依法宣告破產(chǎn)的；D、單位被吊銷營業(yè)執(zhí)照、責(zé)令關(guān)閉、撤銷或者單位決定提前解散的；E、法律、行政法規(guī)規(guī)定的其他情形?！秳趧雍贤ā罚ǖ?4條）特別思考：享受基本養(yǎng)老保險待遇的條件?答:1、退休年齡條件。2、繳費年限條件。訂立無固定期限勞動合同的條件１、合意簽定首次簽定合同的，可協(xié)商一致簽定無固定期限合同。２、強制簽訂

A、10年必簽：同一單位連續(xù)工作滿10年（含視同或合并為本單位工作年限）

B、雙10年必簽：單位初次實行合同制度或者國有企業(yè)改制重新訂立合同時，在該單位連續(xù)工作滿10年且距法定退休年齡不足10年。C、第2次續(xù)訂必簽：從2008年1月1日起算，連續(xù)訂定2次固定期限勞動合同后續(xù)訂的，且勞動者沒有第39條和第40條第一項、第二項規(guī)定的情形。３、視同無固定期限勞動合同用人單位自用工之日起滿一年不與勞動者訂立書面勞動合同的，視為用人單位與勞動者已訂立無固定期限勞動合同。例外：勞動者同意訂立固定期限合同的可不簽無固定期限合同作業(yè)精要(四）

加強試用管理，界定違約金服務(wù)期試用期限可以多長？思考：如何延長試用期？－－試用期的“臨界點”

如何替代試用期？－－用工模式的改變與第三方培訓(xùn)導(dǎo)入勞動合同期限試用期期限3個月以下或以完成一定工作任務(wù)為期限的非全日制用工、勞務(wù)派遣、變更、再錄用不得約定試用期3個月以上不滿一年的不得超過1個月1年以上不滿3年的不得超過2個月3年以上的不得超過6個月無固定期限的不得超過6個月專項培訓(xùn)與服務(wù)期設(shè)定的前提1、用人單位為勞動者提供專項培訓(xùn)費用及培訓(xùn)內(nèi)容為專業(yè)技術(shù)培訓(xùn)；用人單位為了對勞動者進行專業(yè)技術(shù)培訓(xùn)而支付的有憑證的培訓(xùn)費用、培訓(xùn)期間的差旅費用以及因培訓(xùn)產(chǎn)生的用于該勞動者的其他直接費用。2、違約金的數(shù)額不得超過提供的培訓(xùn)費用；3、支付的違約金不得超過服務(wù)期尚未履行部分所應(yīng)分攤的培訓(xùn)費用（遞減式處理）。4、試用期不得要求支付服務(wù)期違約金。5、企業(yè)非員工過失性解除勞動合同不得要求支付。6、服務(wù)期等于勞動合同期限。競業(yè)限制適用對象競業(yè)限制的人員限于用人單位的高級管理人員、高級技術(shù)人員和其他知悉用人單位商業(yè)秘密的人員。適用范圍競業(yè)限制的范圍、地域、期限由用人單位與勞動者約定，競業(yè)限制的約定不得違反法律、法規(guī)的規(guī)定。

限制期限期限不得超過2年經(jīng)濟補償按月給予勞動者經(jīng)濟補償違約責(zé)任勞動者違反競業(yè)限制約定的，應(yīng)當按照約定向用人單位支付違約金。勞動者違反本法規(guī)定解除勞動合同，或者違反勞動合同中約定的保密事項或者競業(yè)限制，給用人單位造成損失的，應(yīng)當承擔賠償責(zé)任。作業(yè)精要(五）

制定規(guī)章制度，確保民主化公示化59規(guī)章制度必需的預(yù)見力要有哪些制度？人力資源部是一個公司里需要制度最多的部門，制定了多少制度以及有多少制度在實施，是永遠也說不清楚的事情，最要命的是有些員工比自己知道的還要多。要控制什么問題？人力資源制度的形成過程是一個極其漫長的無止境的過程，是經(jīng)過吸收了不同企業(yè)管理失誤、裁決案例而不斷修正建立起來的。制度中的每一句話中都將暗示著某個曾經(jīng)發(fā)生仲裁的案例或法律條款。要人治還是法治？客觀問題壓迫著人力資源管理者很自然地執(zhí)行第一步與第二步，但往往就在第二步中停住了，沒有意識到第三步的必要性及重要性。為了杜絕問題的再現(xiàn)，人力資源管理者就必須思考，憑借自己的閱歷，將常規(guī)性的、可程序化的工作與問題，形成企業(yè)的用人管理規(guī)范，以減少許多人治的風(fēng)險。60規(guī)章制度修訂的細節(jié)人員節(jié)點時間節(jié)點條款節(jié)點責(zé)任節(jié)點四缺乏：計劃方案、操作規(guī)范、驗收標準、時間限制四未能：落實責(zé)任、明確權(quán)限、人員匹配、信息資源三要點：1.根據(jù)企業(yè)的實際依法對法律原則規(guī)定，設(shè)定具體實施標準;2.對法律未能明確作規(guī)定的其他事項，作出規(guī)范和量化標準；3.對有可能產(chǎn)生爭議的事項，作出具體的界定方法。作業(yè)精要(六）

顛覆傳統(tǒng)觀念，掌握經(jīng)濟補償標準制度誘導(dǎo)：經(jīng)濟補償人性化顛覆傳統(tǒng)觀念·掌握經(jīng)濟補償標準經(jīng)濟補償金的標準？什么情況不需要支付經(jīng)濟補償金？什么情況下需要支付經(jīng)濟補償金?員工主動離職懲罰性解除員工不移交被迫解除合同企業(yè)協(xié)商解除非過失性辭退固定合同到期企業(yè)經(jīng)濟裁員非全日制用工試用期經(jīng)濟補償金的標準基礎(chǔ)標準（或統(tǒng)一標準）本單位工作年限，每滿1年支付1個月工資；6個月以上不滿1年的，按1年計算；不滿6個月的，支付半個月工資。特殊標準（或雙重封頂標準）月工資高于單位所在直轄市、設(shè)區(qū)的市上年度職工月平均工資3倍的，向其支付經(jīng)濟補償?shù)臉藴拾绰毠ぴ缕骄べY3倍的數(shù)額支付，向其支付經(jīng)濟補償?shù)哪晗拮罡卟怀^12年（包括三倍，以勞動合同履行地為準）。月工資標準指勞動者在勞動合同解除或者終止前12個月的平均工資。經(jīng)濟補償金的分段標準本法施行之日存續(xù)的勞動合同在本法施行后解除或者終止，依照本法第四十六條規(guī)定應(yīng)當支付經(jīng)濟補償?shù)模?jīng)濟補償年限自本法施行之日起計算；本法施行前按照當時有關(guān)規(guī)定，用人單位應(yīng)當向勞動者支付經(jīng)濟補償?shù)?，按照當時有關(guān)規(guī)定執(zhí)行。經(jīng)濟補償金的支付

經(jīng)濟補償金支付的時機：工作交接時勞動者應(yīng)當按照雙方約定，辦理工作交接。用人單位必須支付經(jīng)濟補償?shù)模瑧?yīng)當在辦結(jié)工作交接手續(xù)時向勞動者支付。逾期不支付的，責(zé)令用人單位按應(yīng)付金額百分之五十以上百分之一百以下的標準向勞動者加付賠償金。

65精算解除終止成本1、自然終止（合同到期時間－2008.01.01）×終止前12個月的平均稅前工資2、依法解除企業(yè)：1個月待通知金＋（解除時間－用工之日）×終止前12個月的平均稅前工資（另）個人：未依法繳納社保（解除時間－2008.01.01）×終止前12個月的平均稅前工資其他解除條款（解除時間－用工之日）×終止前12個月的平均稅前工資3、違法解除

A、｛（解除時間－用工之日）×終止前12個月的平均稅前工資｝×2

B、恢復(fù)勞動關(guān)系，支付仲裁訴訟期間的工資4、協(xié)商解除：雙方協(xié)商同意，無需按照法律規(guī)定，可高可低。事實上，企業(yè)實操時均不可能符合依法解除，因此補救措施是必要的。作業(yè)精要(七）

終止勞動關(guān)系，離職流程書面控管終止勞動關(guān)系·離職流程書面控管后合同義務(wù)離職證明檔案轉(zhuǎn)移社保轉(zhuǎn)移合同備查工作移交對于用人單位對于勞動者勞動關(guān)系的解除－勞動者勞動者解除勞動合同的條件隨時解除單位以不正當手段壓迫工作單位違章指揮工作未約定提供勞動保護或者勞動條件的未依法為勞動者繳納社會保險費的試用期提前三天規(guī)章制度違反法律法規(guī)的規(guī)定，損害勞動者權(quán)益以不正當理由訂立或變更合同的未及時足額支付勞動報酬的合同期提前三十天非全日制用工形式的用人單位解除勞動合同的條件隨時解除在試用期間被證明不符合錄用條件嚴重違反用人單位的規(guī)章制度嚴重失職，營私舞弊，給用人單位造成重大損害違背真實意思情況下訂立或者變更合同患病或者非因工負傷醫(yī)療期滿后不能從事原工作也不能從事由用人單位另行安排的工作被依法追究刑事責(zé)任兼職對用人單位造成影響培訓(xùn)或者調(diào)整工作崗位，仍不能勝任工作

非全日制用工形式的提前30天通知客觀情況發(fā)生重大變化，協(xié)商無法達成結(jié)果勞動關(guān)系的解除－用人單位勞動合同的終止合同的終止1、合同期滿；2、無固定的終止條件出現(xiàn)；3、工作項目完成；4、開始依法享受基本養(yǎng)老保險待遇；5、勞動者死亡，或者被法院宣告死亡或宣告失蹤；6、用人單位被宣告破產(chǎn)；7、用人單位被吊銷營業(yè)執(zhí)照、責(zé)令關(guān)閉、撤銷或解散；8、法律規(guī)定的其他情形。限制合同終止1.從事接觸職業(yè)病危害作業(yè)而未進行離崗前職業(yè)健康檢查，或疑似職業(yè)病病人在診斷或者醫(yī)學(xué)觀察期間；2.患病或非因工負傷在醫(yī)療期內(nèi)；3.女職工三期內(nèi)；4.在本單位連續(xù)工作滿15年，且距法定退休年齡不足五年；5.法律規(guī)定的其他情形。注：原勞動法所謂的終止形式已不再存在了勞動關(guān)系的終止

★(2009)滬二中民一(民)終字第1058號１、法院作出（2008）楊民一（民）初字第114號民事判決書，判令撤銷沃爾瑪五角場分店對董惠琦作出的退工決定，恢復(fù)雙方的勞動關(guān)系；沃爾瑪五角場分店支付董惠琦2007年10月、11月工資2540元。２、2008年8月20日，董惠琦又向上海市勞動爭議仲裁委員會申請仲裁，要求沃爾瑪五角場分店補繳2007年10月至2008年7月的社會保險費。該會于2008年10月22日裁決沃爾瑪五角場分店為董惠琦補繳2007年10月至2008年7月的社會保險費。３、2008年11月3日，董惠琦向上海市楊浦區(qū)勞動爭議仲裁委員會申請仲裁，要求沃爾瑪五角場分店賠償住院期間的醫(yī)藥費3313元。4、根據(jù)有關(guān)規(guī)定，應(yīng)當繳納醫(yī)療保險費的用人單位和職工，未繳費或者未足額繳費的，自次月起職工停止享受醫(yī)療保險待遇，用人單位和職工在足額補繳醫(yī)療保險費的次月，職工恢復(fù)醫(yī)療保險待遇，停止待遇期間所發(fā)生的醫(yī)療費用，由用人單位負擔。關(guān)于恢復(fù)勞動關(guān)系7172第四十八條用人單位違反本法規(guī)定解除或者終止勞動合同，勞動者要求繼續(xù)履行勞動合同的，用人單位應(yīng)當繼續(xù)履行；勞動者不要求繼續(xù)履行勞動合同或者勞動合同已經(jīng)不能繼續(xù)履行的，用人單位應(yīng)當依照本法第八十七條規(guī)定支付賠償金。二十三、用人單位單方解除勞動者的勞動關(guān)系，引起勞動爭議，經(jīng)勞動爭議仲裁部門或人民法院裁決撤消單位原決定的，用人單位應(yīng)當支付勞動者在仲裁、訴訟期間的工資。其標準為：用人單位作出決定之月時該勞動者所在崗位前12個月的月平均工資乘以停發(fā)月份。雙方都有責(zé)任的，根據(jù)責(zé)任大小各自承擔相應(yīng)的責(zé)任?；謴?fù)勞動關(guān)系之后果經(jīng)濟解除裁員條件1、裁減人員二十人以上或者裁減不足二十人但占企業(yè)職工總數(shù)百分之十以上的需要告知工會2、依照企業(yè)破產(chǎn)法規(guī)定進行重整的；3、生產(chǎn)經(jīng)營發(fā)生嚴重困難的；4、企業(yè)轉(zhuǎn)產(chǎn)、重大技術(shù)革新或者經(jīng)營方式調(diào)整經(jīng)變更勞動合同后，仍需裁減人員的；5、其他因勞動合同訂立時所依據(jù)的客觀經(jīng)濟情況發(fā)生重大變化，致使勞動合同無法履行的。優(yōu)先留用1.與本單位訂立較長期限的固定期限勞動合同的；2.與本單位訂立無固定期限勞動合同的；3.家庭無其他就業(yè)人員，有需要撫養(yǎng)的老人或者未成年人的?！秳趧雍贤ā返谒氖粭l中“裁減人員二十人以上或者裁減不足二十人但占企業(yè)職工總數(shù)百分之十的以上”是指在三個月內(nèi)裁減的人員達到此標準的，應(yīng)按照《勞動合同法》規(guī)定的程序進行。裁員不足二十人且占企業(yè)職工總數(shù)百分之十以下的，用人單位應(yīng)當按照《勞動合同法》第四十條的規(guī)定執(zhí)行。74離職的十項風(fēng)險的控制

員工勞動合同是否已經(jīng)訂定;

員工工資是否足額支付簽收;

員工社保綜保是否足額繳納;

員工住房公積金是否已繳納;

員工是否存在加班工資風(fēng)險;

員工是否在規(guī)章制度上簽字;員工年休假是否已確認休完;

員工是否有違約金事宜待辦;

員工是否為不可解除終止者;

員工離職是否已簽解除協(xié)議。離職風(fēng)險的保質(zhì)期為一年，通常離職都面臨無數(shù)的仲裁隱患??！作業(yè)精要(八）

規(guī)制勞務(wù)派遣，突破瓶頸靠近外包規(guī)制勞務(wù)派遣·突破瓶頸靠近外包勞務(wù)派遣定義與資質(zhì)勞務(wù)派遣的法定義務(wù)勞務(wù)派遣的三個雷區(qū)勞務(wù)派遣的應(yīng)用價值勞務(wù)派遣轉(zhuǎn)向外包勞務(wù)派遣的唯一合同形式認識勞務(wù)派遣名稱定義資質(zhì)限定近義詞發(fā)展趨勢人事外包將人力資源事務(wù)性的工作按企業(yè)發(fā)展需求外包出去無特別限定人事代理、招聘外包、委托招聘、工資外包原有的繼續(xù)存在，部份派遣企業(yè)會轉(zhuǎn)型到這個領(lǐng)域發(fā)展勞務(wù)派遣用人單位根據(jù)用工單位的要求，雙方簽訂勞務(wù)派遣協(xié)議，將與之建立勞動合同關(guān)系的勞動者派往用工單位，受派勞動者在用工單位的指揮和管理下提供勞動，用人單位從用工單位獲取管理費，并向勞動者支付勞動報酬的一種特殊勞動關(guān)系注冊資金５０萬，工商稅務(wù)認可的人才派遣、人才租賃、勞務(wù)輸出規(guī)范發(fā)展質(zhì)量提高用工規(guī)范城市減少不用工規(guī)范城市擴大人才外包將企業(yè)崗位職能與生產(chǎn)任務(wù)尋求機構(gòu)外包，由其組合相應(yīng)的人員提供服務(wù)符合用工主體的條件項目外包，外包承攬，軟件外包、外包呼叫中心沒有規(guī)制迅速發(fā)展勞務(wù)派遣中的法定義務(wù)勞務(wù)派遣機構(gòu)＝用人單位

勞務(wù)派遣協(xié)議內(nèi)容告知被派遣勞動者不得克扣勞動者的勞動報酬不得向被派遣勞動者收取費用按所在地標準給予勞動報酬、條件保障被派遣勞動者同工同酬的權(quán)利保障依法參加或者組織工會的權(quán)利對被派遣勞動者承擔連帶責(zé)任

實際用人單位＝用