略論誘惑偵查的法律規(guī)制

略論誘惑偵查的法律規(guī)制略論誘惑偵查的法律規(guī)制

誘惑偵查，又稱誘餌偵查，指的是“偵查機(jī)關(guān)設(shè)置圈套，以實(shí)施某種行為有利可圖為誘餌，暗示或誘使偵查對(duì)象暴露其犯罪意圖并實(shí)施犯罪行為，待犯罪行為實(shí)施時(shí)或結(jié)果發(fā)生后拘捕被誘惑者的特殊偵查辦法。〞①作為一種秘密偵查伎倆，其欺騙性、誘導(dǎo)性的特點(diǎn)雖有引誘犯罪、沖擊社會(huì)信用體系的法律和道德風(fēng)險(xiǎn)，但在傳統(tǒng)偵查方式應(yīng)對(duì)日趨智能化、隱蔽化的刑事犯罪捉襟見(jiàn)肘時(shí)，誘惑偵查以高效的證據(jù)查取優(yōu)勢(shì)，贏得了各國(guó)偵查機(jī)關(guān)的青睞。同樣在我國(guó)，這一新型的特殊偵查伎倆也被廣泛應(yīng)用于毒品犯罪、賄賂、偽造貨幣、組織賣淫、黑社會(huì)性質(zhì)犯罪的偵破之中。由于立法中欠缺對(duì)秘密偵查的規(guī)制，誘惑偵查長(zhǎng)期處于法外運(yùn)行的狀態(tài)，作為一種日常實(shí)施的偵查伎倆，其合法性、正當(dāng)性不斷引發(fā)質(zhì)疑。2022年的刑訴法對(duì)隱匿身份的秘密偵查伎倆進(jìn)行了立法標(biāo)準(zhǔn)，誘惑偵查的合法地位得以確立。但是新刑事訴訟法對(duì)此類伎倆僅進(jìn)行了概括性的授權(quán)，并未規(guī)定具體的實(shí)施程序與要求，對(duì)引誘犯罪的界限、違法誘惑偵查的法律后果等問(wèn)題均采取了回避的態(tài)度。為此，本文將結(jié)合刑訴法修正案中的相關(guān)條文、誘惑偵查的法律規(guī)制略作討論。

一、新刑事訴訟法對(duì)誘惑偵查方式的規(guī)制

修改后的刑事訴訟法第151條規(guī)定：“為了查明案情，在必要的時(shí)候，經(jīng)公安機(jī)關(guān)負(fù)責(zé)人決定，可以由有關(guān)人員隱匿其身份實(shí)施偵查。但是，不得誘使他人犯罪，不得采用可能危害公共平安或者發(fā)生重大人身危險(xiǎn)的辦法。〞所謂“隱匿身份實(shí)施偵查〞，是指“以人力為載體的、以欺騙為主要表現(xiàn)特征的各種秘密偵查辦法，包括線人〔在中國(guó)的語(yǔ)境中經(jīng)常被稱之為特情〕、臥底、誘惑偵查，因?yàn)榇祟惣總z通常表現(xiàn)為改變身份進(jìn)行偵查，學(xué)術(shù)界也將其稱為喬裝偵查。〞②由此可見(jiàn)，“隱匿身份〞的字樣代表了各種喬裝偵查伎倆，因此，刑訴法修正案對(duì)隱匿身份實(shí)施偵查的法律規(guī)定，同樣適用于誘惑偵查方式，具體而論主要包括下列幾點(diǎn)：

1.適用原那么。

誘惑偵查只能效勞于查明案情的目的需要，基于必要性原那么實(shí)施。也就是說(shuō)，只有在其他偵查辦法獲取證據(jù)或偵破案件的希望渺?；蚴掷щy時(shí)，才能使用誘惑偵查的方式。誘惑偵查是利用人性弱點(diǎn)到達(dá)目的的偵查措施，有“惡濁伎倆〞之稱。其本身的構(gòu)造方式?jīng)Q定了它有侵害人權(quán)，淪為犯罪制造工具的可能性。如果其他常規(guī)性偵查辦法可以到達(dá)預(yù)期的效果，不應(yīng)貿(mào)然采用誘惑偵查的辦法。

2.適用主體。

新刑訴法僅將實(shí)施誘惑偵查的權(quán)利授予了公安機(jī)關(guān)，排除了檢查機(jī)關(guān)進(jìn)行誘惑偵查的可能性。雖然在實(shí)踐中，有些地方的檢察機(jī)關(guān)已開(kāi)始在自偵案件中使用誘惑偵查的方式，③但是此次立法并未對(duì)之加以確認(rèn)。由于誘惑偵查是偵查主體有組織的行為，反映的是作為一級(jí)偵查部門的組織的意志④，誘惑偵查的實(shí)施主體通常被限定在“警察、司法人員及其代理人〞的范圍之內(nèi)。因此，第151條中規(guī)定的“相關(guān)人員〞主要是指?jìng)刹槿藛T，即在公安機(jī)關(guān)從事偵查等活動(dòng)的公安人員。當(dāng)然，基于偵查工作的需要，在公安機(jī)關(guān)的組織和指導(dǎo)下，也可安頓非公安人員實(shí)施偵查行為，但是未經(jīng)授權(quán)的人員不得自行進(jìn)行誘惑偵查。

3.審批程序。

誘惑偵查的啟動(dòng)采取內(nèi)部審批機(jī)制，經(jīng)由公安機(jī)關(guān)的負(fù)責(zé)人決定即可適用。司法實(shí)踐中，公安機(jī)關(guān)內(nèi)部尚無(wú)統(tǒng)一的標(biāo)準(zhǔn)性文件對(duì)喬裝偵查使用的審批權(quán)作出明確規(guī)定，但從整體來(lái)看，是由縣級(jí)以上公安機(jī)關(guān)負(fù)責(zé)人批準(zhǔn)。修正案中的規(guī)定對(duì)現(xiàn)行做法給予了確認(rèn)、肯定，與實(shí)踐中的審批權(quán)設(shè)置保持一致。因此，當(dāng)偵查人員認(rèn)為有必要采用誘惑偵查的方式時(shí)，應(yīng)當(dāng)以書面形式向公安機(jī)關(guān)負(fù)責(zé)人提出申請(qǐng)，表明根據(jù)、理由，由公安機(jī)關(guān)負(fù)責(zé)人進(jìn)行審查、批準(zhǔn)。

4.行為限制。

隱匿身份實(shí)施偵查是以人力欺騙為原理的秘密偵查方式，參與實(shí)施秘密偵查的人員的人身平安以及不當(dāng)偵查行為誘發(fā)犯罪的可能性均是不容無(wú)視的風(fēng)險(xiǎn)。為此，修正案對(duì)秘密偵查方式進(jìn)行了限定。一是“不得誘使他人犯罪〞。事實(shí)上，這是針對(duì)實(shí)施誘惑偵查行為作出的一個(gè)原那么性規(guī)定。所謂“誘使他人犯罪〞，通常是指對(duì)本沒(méi)有犯罪意圖的人加以引誘，使之產(chǎn)生犯罪意念，進(jìn)而實(shí)施犯罪的行為，包括“渲染犯罪的益處、消除對(duì)方的顧慮、為對(duì)方提供犯罪條件等，使沒(méi)有犯罪意圖的人產(chǎn)生犯罪意圖〞⑤。這是在偵查活動(dòng)中所不允許的。國(guó)家的職責(zé)在于打擊、控制犯罪，而不是制造犯罪，因此必須將誘惑伎倆控制在合理的范圍之內(nèi)，堅(jiān)持適度性、相應(yīng)性原那么，禁止過(guò)度誘惑。由此可見(jiàn)，“不得誘使他人犯罪〞同時(shí)是判斷合法誘惑偵查與非法誘惑偵查的根本界限。二是“不得采取可能危害公共平安或者發(fā)生重大人身危險(xiǎn)的辦法〞。這里強(qiáng)調(diào)的是可能，也就是說(shuō)，如果實(shí)施誘惑偵查存在危害公共平安或者發(fā)生重大人身危險(xiǎn)可能性，就不能采取此種方式。

二、誘惑偵查方式法律規(guī)制的缺乏

刑訴法的修訂將誘惑偵查方式納入法制軌道，使得實(shí)施誘惑偵查行為有法可依，是立法上的一個(gè)進(jìn)步。但是在法治化的背景下，法律對(duì)權(quán)力的規(guī)制不應(yīng)僅是“授權(quán)性標(biāo)準(zhǔn)〞，更應(yīng)是“限權(quán)性標(biāo)準(zhǔn)〞。正如美國(guó)馳名的法理學(xué)家博登海默所言：“法律的根本作用之一乃是約束和限制權(quán)力，而不管這種權(quán)力是私人權(quán)力還是政府權(quán)力。在法律統(tǒng)治的地方，權(quán)力的自由行使受到了規(guī)那么的妨礙，這些規(guī)那么迫使掌權(quán)者按一定的行為方式行事。〞⑥然而，目前的立法對(duì)誘惑偵查行為的限制過(guò)于概況化、原那么化，尚不能對(duì)其形成切實(shí)有效的規(guī)制。

1.有效的司法審查機(jī)制缺失。

新刑事訴訟法將行使誘惑偵查方式的決定權(quán)賦予公安機(jī)關(guān)，依舊遵循我國(guó)自偵自監(jiān)的審批程序。誘惑偵查合法地位確實(shí)立，本就是立法者在權(quán)衡犯罪的社會(huì)危害性和使用欺騙性偵查伎倆的負(fù)面價(jià)值后做出的政策選擇，如果“從決定到具體實(shí)施誘惑偵查的整個(gè)過(guò)程都由公安機(jī)關(guān)負(fù)責(zé)，其中沒(méi)有一個(gè)為法律認(rèn)可的‘第三者’的介入和制約，其程序的公道性值得質(zhì)疑〞⑦。由于我國(guó)刑事偵查程序不具備控、辯、審三方構(gòu)造，對(duì)偵查權(quán)的制約以行政伎倆為主，不足相應(yīng)的司法控制機(jī)制，既沒(méi)有中立的裁判者進(jìn)行嚴(yán)格的司法審查，也沒(méi)有檢察官對(duì)偵查進(jìn)行全面的指揮和控制。檢察權(quán)和審判權(quán)很難對(duì)偵查權(quán)形成實(shí)質(zhì)的監(jiān)督。司法實(shí)踐中，公安機(jī)關(guān)在運(yùn)用誘惑偵查伎倆時(shí)，基于案件順利偵破和保障誘惑者平安的考慮，均會(huì)采用秘密進(jìn)行以及事后保密的做法。由于誘惑偵查始終處于相對(duì)封閉的狀態(tài)，公訴機(jī)關(guān)和審判機(jī)關(guān)不易了解到偵查過(guò)程以及相關(guān)行為，為此也就很難對(duì)其正當(dāng)性作出判斷，而誘惑偵查的存在與否很多時(shí)候會(huì)關(guān)系到證據(jù)采信，并最終影響定罪、量刑。因此，誘惑偵查的審查監(jiān)督機(jī)制亟待完善。

2.“誘發(fā)犯罪〞的判斷規(guī)范不明。

誘惑偵查通常被分為兩種類型：一是“犯意誘發(fā)型誘惑偵查〞，論文格式即偵查機(jī)關(guān)對(duì)原無(wú)犯罪傾向的人實(shí)施誘惑，引誘其形成犯意，并促使其付諸實(shí)施。二是“時(shí)機(jī)提供型誘惑偵查〞，即被誘惑者已有犯罪意圖或傾向，誘惑偵查行為只是使這種主觀意圖及傾向暴露出來(lái)，或者只是強(qiáng)化其固有的犯罪傾向，促使其實(shí)施具體的犯罪行為⑧。誘惑偵查的本質(zhì)決定了無(wú)論是犯意誘發(fā)型還是時(shí)機(jī)提供型，都具有誘發(fā)犯罪的作用。二者的區(qū)別在于，前者是“制造犯罪〞，以積極、主動(dòng)的行為激發(fā)本不存在的犯意，從而使犯罪發(fā)生；后者是“促成犯罪〞，為已有的主觀犯罪傾向提供一個(gè)實(shí)施犯罪的時(shí)機(jī)，充其量也就是強(qiáng)化犯意，但不引誘犯罪。由于“犯意誘發(fā)型誘惑偵查〞有政府制造犯罪之嫌，故為大多數(shù)國(guó)家所否認(rèn)，而“時(shí)機(jī)提供型的誘惑偵查〞那么獲得了肯定和支持。因此，新刑訴法中規(guī)定的“不得誘使他人犯罪〞同樣應(yīng)當(dāng)是指禁止“犯意誘發(fā)型誘惑偵查〞的發(fā)生，以此作為辨別合法的誘惑偵查行為與非法的誘惑偵查行為的界限。事實(shí)上，最高人民法院2022年發(fā)布的?全國(guó)局部法院審理毒品犯罪案件工作座談會(huì)紀(jì)要》〔簡(jiǎn)稱“大連紀(jì)要〞〕已明確了對(duì)“犯意誘發(fā)性誘惑偵查〞的態(tài)度，即認(rèn)為“犯意誘惑〞和“數(shù)量誘惑〞⑨是非法的偵查方式，應(yīng)當(dāng)予以禁止。對(duì)存在這兩種非法引誘情形的案件，量刑應(yīng)當(dāng)從輕，且不得判處死刑立即執(zhí)行。從理論、概念上判別誘惑偵查合法與否并不困難，但在司法實(shí)踐中具體以何種規(guī)范去辨別“犯意誘發(fā)型誘惑偵查〞與“時(shí)機(jī)提供型的誘惑偵查〞卻并非易事。誘惑偵查中存在兩個(gè)根本因素：政府的誘導(dǎo)行為與犯罪嫌疑人的犯罪意圖。基于不同的審查側(cè)重點(diǎn)，有主、客觀判斷規(guī)范之分。主觀規(guī)范以犯罪嫌疑人的犯意有無(wú)為依據(jù)，客觀規(guī)范那么強(qiáng)調(diào)對(duì)政府行為的審查。二者各有利弊，各國(guó)并未達(dá)成統(tǒng)一的適用規(guī)范，而這也是我國(guó)在對(duì)誘惑偵查進(jìn)行法律標(biāo)準(zhǔn)的過(guò)程中應(yīng)當(dāng)明確的問(wèn)題。

3.違法誘惑偵查的法律后果不明。

違法誘惑偵查通常是指，偵查人員超越法律的界限實(shí)施誘惑偵查，包括犯意誘發(fā)型誘惑偵查以及具有違法性因素的時(shí)機(jī)提供型誘惑偵查。為保證誘惑偵查方式的依法實(shí)施，法律應(yīng)當(dāng)明確違法進(jìn)行誘惑偵查的后果以及救濟(jì)措施。只有建立相應(yīng)的制裁措施，才能真正遏制實(shí)踐中誘惑偵查權(quán)的濫用和不當(dāng)?shù)恼T惑偵查行為。違法誘惑偵查的法律后果主要表現(xiàn)在三個(gè)方面：一是被誘惑者的法律責(zé)任；二是證據(jù)采信；三是違法實(shí)施誘惑偵查者的責(zé)任。新刑訴法對(duì)此均未作出規(guī)定，而否認(rèn)性評(píng)價(jià)的缺失無(wú)疑會(huì)使誘惑偵查行為的法律規(guī)制流于形式。

三、誘惑偵查方式法律規(guī)制之完善

與從既有犯罪結(jié)果出發(fā)，追溯原因的傳統(tǒng)偵查方式不同，誘惑偵查是對(duì)尚未發(fā)生或正在進(jìn)行的犯罪作出的積極防衛(wèi)。就其本質(zhì)而言，誘惑偵查有違反法治背景下司法權(quán)保守性之特征。也就是說(shuō)，偵查機(jī)關(guān)只能“制止和查究正在進(jìn)行中或者已然的犯罪，而不能憑想象和猜想去偵破案件，查究犯罪。〞⑩因此，誘惑偵查方式只能作為一種非常規(guī)的、輔助偵查方式存在。為防止純屬憑空啟動(dòng)誘惑偵查程序，逾越被普遍認(rèn)可的國(guó)家機(jī)關(guān)道德責(zé)任界限，應(yīng)借鑒國(guó)外的立法經(jīng)驗(yàn)，在現(xiàn)有立法的根底上，進(jìn)一步嚴(yán)格規(guī)制誘惑偵查方式。

1.嚴(yán)格適用條件。

由于誘惑偵查方式具有較大的主觀隨意性，使用這種辦法時(shí)應(yīng)遵循嚴(yán)格的條件，禁止以普通公民為對(duì)象，隨機(jī)考驗(yàn)其抵抗犯罪誘惑的能力。如德國(guó)刑事訴訟法典第110條規(guī)定：“在有足夠的事實(shí)依據(jù)，說(shuō)明由團(tuán)伙成員或者以其他方式有組織地實(shí)施了重大犯罪行為的時(shí)候，允許差遣秘密偵查員偵查犯罪行為。〞因此，在誘惑偵查行動(dòng)開(kāi)始之前，必須存在基于“足夠的事實(shí)根據(jù)〞的合理疑心，說(shuō)明偵查對(duì)象意欲實(shí)施某種嚴(yán)重犯罪，不得僅憑主觀好惡或者空想臆斷啟動(dòng)誘惑偵查程序。所謂“足夠的事實(shí)根據(jù)〞，并非是指可供起訴、定罪之用的充沛犯罪證據(jù)，而是指具有一定可信度的情報(bào)信息，說(shuō)明有重大犯罪行為的存在。

2.完善監(jiān)督機(jī)制。

誘惑偵查具有隱蔽性，僅以內(nèi)部監(jiān)督規(guī)制偵查行為，其正當(dāng)性難以令人信服。為此有必要盡快完善檢察機(jī)關(guān)對(duì)誘惑偵查的監(jiān)督職能。公安機(jī)關(guān)決定實(shí)施誘惑偵查后，應(yīng)在法定期限內(nèi)報(bào)檢察機(jī)關(guān)備案，以便其對(duì)啟動(dòng)誘惑偵查的事實(shí)根據(jù)以及實(shí)施計(jì)劃進(jìn)行全面的審查。此外，檢察機(jī)關(guān)有權(quán)對(duì)適用誘惑偵查的整個(gè)過(guò)程進(jìn)行監(jiān)督，有權(quán)制止和糾正不當(dāng)?shù)恼T惑偵查行為。

3.確立違法誘惑偵查的制裁措施。

為防止誘惑偵查權(quán)的濫用，法律應(yīng)明確規(guī)定違法實(shí)施誘惑偵查者的法律責(zé)任以及相應(yīng)的救濟(jì)措施。通常來(lái)說(shuō)，偵查人員經(jīng)批準(zhǔn)實(shí)施誘惑偵查行為，