我國知識產(chǎn)權(quán)案例指導(dǎo)制度實證研究

我國知識產(chǎn)權(quán)案例指導(dǎo)制度實證研究

2015年4月24日，最高人民法院在北京知識產(chǎn)權(quán)法院設(shè)立“最高人民法院知識產(chǎn)權(quán)案例指導(dǎo)研究（北京）基地”，首次明確提出探索建立具有中國特色的知識產(chǎn)權(quán)案例指導(dǎo)制度。2018年2月6日，中共中央辦公廳、國務(wù)院辦公廳聯(lián)合印發(fā)《關(guān)于加強(qiáng)知識產(chǎn)權(quán)審判領(lǐng)域改革創(chuàng)新若干問題的意見》，其中明確提出要“完善知識產(chǎn)權(quán)案例指導(dǎo)制度”，這既是對前期探索實踐的肯定，也為下一步工作指明了方向。一為什么要探索建立知識產(chǎn)權(quán)案例指導(dǎo)制度2010年11月26日，最高人民法院頒布《最高人民法院關(guān)于案例指導(dǎo)工作的規(guī)定》，在我國正式確立案例指導(dǎo)制度。該制度實施至今已超過八年，有學(xué)者在實證分析的基礎(chǔ)上指出，一個對我國案例指導(dǎo)制度實際參照題域精耕細(xì)作的時代正慢慢來臨。[1]不可否認(rèn)，案例指導(dǎo)制度的主體框架現(xiàn)已初步形成，但客觀而言，其所取得的實際效果與最初的制度構(gòu)想顯然還有不小差距，不少法官對該制度亦抱持消極甚至否定態(tài)度，直接影響到了制度的有效實施。與此同時，學(xué)界的質(zhì)疑之聲也未停歇，比較具有代表性的觀點就曾對案例指導(dǎo)制度的合憲性、合法性提出了質(zhì)疑，[2]而認(rèn)為該制度脫離中國實際、不具有可行性的觀點更是不在少數(shù)，同樣影響到了制度的被認(rèn)可程度和實施效果。再加上指導(dǎo)性案例以及非指導(dǎo)性案例在司法應(yīng)用中出現(xiàn)的種種問題，案例指導(dǎo)制度已經(jīng)開始顯現(xiàn)其發(fā)展瓶頸，亟須有所突破。（一）案例指導(dǎo)“三不”現(xiàn)象突出2015年5月13日，《〈最高人民法院關(guān)于案例指導(dǎo)工作的規(guī)定〉實施細(xì)則》（簡稱《案例指導(dǎo)規(guī)定實施細(xì)則》）頒布實施，其就“案例指導(dǎo)”中的諸多不明確或有爭議的問題給出了答案，有助于指導(dǎo)性案例真正進(jìn)入訴訟并指導(dǎo)司法實踐，同時也促使更多非指導(dǎo)性案例進(jìn)入訴訟。但面對紛繁復(fù)雜的訴訟狀況，面對立案、證據(jù)交換、庭審、評議、裁判等各個訴訟環(huán)節(jié)，《案例指導(dǎo)規(guī)定實施細(xì)則》顯然難以應(yīng)對，由此導(dǎo)致司法實踐中出現(xiàn)了“不想用”“不夠用”“不會用”的“三不”現(xiàn)象?！安幌胗谩敝饕嬖谟诜ü偃后w中。這一方面是因為我國法官長期受到成文法思維模式和司法慣例的影響，對包括指導(dǎo)性案例在內(nèi)的在先案例持較為強(qiáng)烈的拒斥態(tài)度，“遵循先例”的意識和理念還沒有形成，也缺乏必要的程序性約束機(jī)制；另一方面則是擔(dān)心在案件壓力與日俱增的情況下，如果在每一起案件審理中還需檢索、審查、引述在先案例，會進(jìn)一步增加辦案負(fù)擔(dān)，而且也不愿承擔(dān)因?qū)Π咐u述不當(dāng)而被二審、再審改判或發(fā)回重審的風(fēng)險。[3]“不夠用”主要針對指導(dǎo)性案例而言。如前文所述，最高人民法院至今僅發(fā)布了92個指導(dǎo)性案例，涉及知識產(chǎn)權(quán)的只有21個。而在2013—2017年，我國法院每年受理的知識產(chǎn)權(quán)案件數(shù)量分別為115483件、133863件、149238件、177705件和237242件，[4]年平均增長率高達(dá)20%，指導(dǎo)性案例“不夠用”的問題非常突出。而在現(xiàn)有的21個知識產(chǎn)權(quán)指導(dǎo)性案例中，侵害專利權(quán)糾紛案例有5個、侵害商標(biāo)權(quán)及不正當(dāng)競爭糾紛案例有7個、侵害著作權(quán)糾紛案例有4個、壟斷糾紛案例有2個、侵害植物新品種權(quán)糾紛案例有2個、假冒注冊商標(biāo)罪案例有1個，所覆蓋的案件范圍以及所能發(fā)揮的類案指導(dǎo)作用較為有限，且尚未出現(xiàn)知識產(chǎn)權(quán)授權(quán)確權(quán)行政糾紛案例及與知識產(chǎn)權(quán)訴訟程序相關(guān)的案例，而這兩個方面對于知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)具有至關(guān)重要的作用。“不會用”則在訴訟各參與方中普遍存在，主要表現(xiàn)為相關(guān)行為缺乏規(guī)范性。首先是當(dāng)事人、律師提交和主張在先案例缺乏規(guī)則指引導(dǎo)致不規(guī)范，主要表現(xiàn)在：提交來源不明的案例；提交未生效的在先裁判；大量提交與在審案件明顯無關(guān)的案例；故意遲至開庭審理之時提交案例；等等，而且普遍存在僅提交而不具體說明在先案例與在審案件之間的關(guān)系及其應(yīng)當(dāng)予以遵循的問題。其次是法官審查和使用在先案例不規(guī)范，在案件受理、案例交換、開庭審理等多個訴訟環(huán)節(jié)均存在不同的做法，同時，如前文所述，既存在對當(dāng)事人、律師提交的案例不予回應(yīng)或“隱性援引”的問題，也有法官主動檢索并予引述的情形，而且各地各級法院發(fā)布的多種類、多層級的典型案例也給法官造成了困擾。而在對在先案例的引述上更是形式各異，即便對于指導(dǎo)性案例，大多數(shù)情形下也沒有按照《案例指導(dǎo)規(guī)定實施細(xì)則》第11條所規(guī)定的“指導(dǎo)性案例編號+裁判要點”的規(guī)范形式進(jìn)行引述。有分析指出，在明確援引指導(dǎo)性案例的裁判文書中，未載明指導(dǎo)性案例編號的占83%，未引述裁判要點的占76%，[5]取而代之的則是出現(xiàn)了“主體+日期+編號”“主體+編號+裁判要點”“主體+編號”“主體+指導(dǎo)性案例”“主體+日期+編號+裁判要點”“主體+日期+編號+標(biāo)題+裁判要點”“主體+日期+批次+編號+標(biāo)題+裁判要點”等多種引述方式。[6]對于其他在先案例，還出現(xiàn)了“審理法院+裁判日期+案號”“審理法院+案號”“**年**訴**案”等更加多樣的表述方式。這些缺乏規(guī)范化的訴訟行為、司法行為妨礙了案例指導(dǎo)制度的有效實施，實踐中的隨意和混亂也會影響到該新生制度的被認(rèn)可度和權(quán)威性，迫切需要有全面、細(xì)致的訴訟規(guī)則予以引導(dǎo)和規(guī)范。（二）突破瓶頸的策略選擇現(xiàn)階段，僅僅依靠增加指導(dǎo)性案例的數(shù)量和提高其質(zhì)量，顯然已經(jīng)難以對案例指導(dǎo)制度發(fā)展產(chǎn)生實質(zhì)性的推動作用，而且該做法本身也在操作層面上存在客觀困難。只有突破條條框框的束縛，切實轉(zhuǎn)變司法理念，真正認(rèn)識到“案例指導(dǎo)”的必然性和重要性，真正聚焦于“案例應(yīng)用”這一核心問題，通過大量、精細(xì)的案例應(yīng)用，在實踐中發(fā)現(xiàn)問題、解決問題，才是突破瓶頸的上佳選擇。當(dāng)前，由最高人民法院直接進(jìn)行大刀闊斧的改革探索存在較大困難和風(fēng)險，相反，各地法院在案例指導(dǎo)制度確立前“自下而上、先行先試”的探索模式仍然可以嘗試。1.可能的探索模式目前可供選擇的探索模式主要有兩種：一種是由一個或多個地方法院在其審理的案件中進(jìn)行實踐探索；另一種是選擇特定的審判領(lǐng)域[7]進(jìn)行實踐探索。對于前者，由于其范圍僅限于特定法院內(nèi)部，相對而言更容易推行。但其弊端也同樣明顯，最主要的即區(qū)域性局限所造成的普遍性缺陷，在向其他法院進(jìn)行復(fù)制、推廣時可能遇到困難。還有一個問題在于涉及各個審判領(lǐng)域，而各領(lǐng)域固有的司法理念、思維方式、裁判方法等方面存在差異，很可能影響到對“案例指導(dǎo)”的理解和實施。對于后者，困難一方面在于如何確定合適的審判領(lǐng)域，另一方面則在于不限定法院范圍所可能出現(xiàn)的各法院間協(xié)調(diào)的困難。但優(yōu)勢是同一審判領(lǐng)域內(nèi)的認(rèn)識和做法較為趨同，尤其是在集中化、專業(yè)化程度較高的審判領(lǐng)域，相關(guān)審判部門和人員容易達(dá)成共識、形成合力，成功做法和經(jīng)驗可以為其他審判領(lǐng)域所借鑒效仿，同時也可超越區(qū)域限制而輻射全國。綜合分析上述兩種模式各自的優(yōu)劣，相對而言，選擇在特定的審判領(lǐng)域內(nèi)進(jìn)行地域覆蓋更廣的實踐探索，可能更有助于突破現(xiàn)有案例指導(dǎo)制度的發(fā)展瓶頸。正如法國有相對獨立的行政判例法、日本有專門的家事法院制度、德國有五個各有側(cè)重的專門法院系統(tǒng)一樣，中國在這方面也完全可以參照借鑒域外的經(jīng)驗與做法。2.知識產(chǎn)權(quán)領(lǐng)域是突破瓶頸的最佳試驗田選擇領(lǐng)域時需要綜合考慮各領(lǐng)域特點、輻射范圍、實際需求、實施難度等因素。按照之前指導(dǎo)性案例所屬領(lǐng)域的劃分標(biāo)準(zhǔn)，在刑事、民事、行政訴訟、知識產(chǎn)權(quán)、執(zhí)行、國家賠償和海事領(lǐng)域中，知識產(chǎn)權(quán)領(lǐng)域應(yīng)該是我國當(dāng)前的最優(yōu)選擇。首先，除知識產(chǎn)權(quán)之外的其他領(lǐng)域暫不適宜做更進(jìn)一步的“案例指導(dǎo)”創(chuàng)新探索。具體而言，刑事領(lǐng)域受制于罪刑法定原則和刑法客觀主義立場，[8]在以案例方式確立規(guī)則、指導(dǎo)審判方面應(yīng)當(dāng)保持足夠的審慎，不適宜率先進(jìn)行改革創(chuàng)新探索，穩(wěn)妥的做法是在相關(guān)經(jīng)驗成熟后再結(jié)合本領(lǐng)域?qū)嶋H予以借鑒和吸收；民事領(lǐng)域涉及廣泛，幾乎各個法院都設(shè)置有民事審判庭，故在民事領(lǐng)域展開探索實質(zhì)上等同于在全國范圍內(nèi)同步進(jìn)行，難度之大可想而知，此外，《民法總則》明確認(rèn)可了“習(xí)慣”的正式法律淵源地位，[9]法院可以直接適用習(xí)慣處理大量的民事糾紛，且我國幅員遼闊、地情各異，這都在一定程度上降低了民事法官對具有普遍意義的典型案例（包括指導(dǎo)性案例）的依賴程度；行政訴訟領(lǐng)域是立法、行政和司法的“三權(quán)交匯之所”，經(jīng)最高司法機(jī)關(guān)“加持”的指導(dǎo)性案例對法律生活所產(chǎn)生的影響可能遠(yuǎn)遠(yuǎn)超出司法的疆域，[10]尤其是在現(xiàn)行《行政訴訟法》賦予法院對“國務(wù)院部門和地方人民政府及其部門制定的規(guī)范性文件”享有合法性審查的權(quán)力后，[11]對于司法權(quán)與立法權(quán)、行政權(quán)之間的關(guān)系及其沖突更需審慎處理。因此，在現(xiàn)階段，既應(yīng)看到行政類指導(dǎo)性案例的重要作用，也應(yīng)注意“案例指導(dǎo)”的妥適性，仍然由最高人民法院進(jìn)行總體把握是符合我國實際的選擇；執(zhí)行、國家賠償和海事領(lǐng)域均具有較強(qiáng)的專業(yè)性，相對而言更易實施操作。但問題恰恰也在于此，上述領(lǐng)域相對獨立，與其他審判領(lǐng)域關(guān)聯(lián)較少，相關(guān)做法和經(jīng)驗的可參照性不強(qiáng)，對社會所能產(chǎn)生的輻射效果也較為有限。其次，知識產(chǎn)權(quán)領(lǐng)域具有加強(qiáng)“案例指導(dǎo)”的迫切需求。中辦國辦聯(lián)合印發(fā)的《關(guān)于加強(qiáng)知識產(chǎn)權(quán)審判領(lǐng)域改革創(chuàng)新若干問題的意見》開篇即指出，“知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)是激勵創(chuàng)新的基本手段，是創(chuàng)新原動力的基本保障，是國際競爭力的核心要素。人民法院知識產(chǎn)權(quán)審判工作，事關(guān)創(chuàng)新驅(qū)動發(fā)展戰(zhàn)略實施，事關(guān)經(jīng)濟(jì)社會文化發(fā)展繁榮，事關(guān)國內(nèi)國際兩個大局，對于建設(shè)知識產(chǎn)權(quán)強(qiáng)國和世界科技強(qiáng)國具有重要意義”，因此，要將“堅持改革創(chuàng)新”作為基本原則之一，“遵循審判規(guī)律，以創(chuàng)新的方法激勵創(chuàng)新，以創(chuàng)新的方式保護(hù)創(chuàng)新，以改革的思維解決知識產(chǎn)權(quán)審判領(lǐng)域改革中面臨的問題和困難”。[12]而知識產(chǎn)權(quán)審判領(lǐng)域面臨的突出問題就是創(chuàng)新高速發(fā)展與立法粗疏滯后間的矛盾，制定法規(guī)定跟不上時代發(fā)展，本領(lǐng)域又幾乎沒有“習(xí)慣”可供適用，因此，立法者往往會制定一些概括性規(guī)定，為法官在個案中解釋和適用法律留下空間。即便如此，司法實踐中仍然會不斷出現(xiàn)很多立法時無法預(yù)料的新問題，例如標(biāo)準(zhǔn)必要專利（SEP）、圖形用戶界面（GUI）、內(nèi)容聚合平臺等等。對于這些新問題，最高人民法院通過制定司法解釋進(jìn)行了一定程度的回應(yīng)，但對于某些爭議較大、審判經(jīng)驗還比較欠缺的問題，制定司法解釋時也會刻意有所留白，先交由法官通過個案審理積累經(jīng)驗，《最高人民法院關(guān)于審理侵犯專利權(quán)糾紛案件應(yīng)用法律若干問題的解釋（二）》第24條有關(guān)標(biāo)準(zhǔn)必要專利的規(guī)定就是這方面的典型例子。[13]可以看出，我國當(dāng)前的知識產(chǎn)權(quán)審判工作被中央寄予厚望，要求“立足國家戰(zhàn)略層面”，但其本身也面臨著法律適用方面的巨大挑戰(zhàn)。最高人民法院“自上而下”發(fā)布的知識產(chǎn)權(quán)類指導(dǎo)性案例無法滿足司法一線需求，需要有更多，更高質(zhì)量的司法裁判對審判工作進(jìn)行及時、具體且符合國家整體利益的有效指引，切實做到通過司法審判保障創(chuàng)新驅(qū)動發(fā)展戰(zhàn)略和國家知識產(chǎn)權(quán)戰(zhàn)略實施。最后，知識產(chǎn)權(quán)領(lǐng)域具備進(jìn)行創(chuàng)新探索的基本條件。知識產(chǎn)權(quán)審判也是一個專業(yè)化程度高的領(lǐng)域，法院內(nèi)部容易形成共識，近年來，一系列跨區(qū)域集中管轄的審判體系改革創(chuàng)新，更使得知識產(chǎn)權(quán)審判的集中化程度進(jìn)一步提升。這其中尤其需要提及的是北京知識產(chǎn)權(quán)法院。該院專屬管轄全國的專利、商標(biāo)授權(quán)確權(quán)行政糾紛案件，裁判結(jié)果決定著專利權(quán)和商標(biāo)權(quán)的取得與無效，對于我國整體知識產(chǎn)權(quán)法律制度具有基礎(chǔ)和全局意義，所采取的相關(guān)舉措的影響和指引效應(yīng)足以輻射全國。而在其他任何領(lǐng)域，都沒有類似的能夠產(chǎn)生實質(zhì)性全國影響的審判單位，這也正是最高人民法院選擇在北京知識產(chǎn)權(quán)法院成立案例基地探索知識產(chǎn)權(quán)案例指導(dǎo)制度的重要原因之一。同時，知識產(chǎn)權(quán)糾紛在民事、行政、刑事三大領(lǐng)域均有涉及，也存在執(zhí)行方面的問題，使得知識產(chǎn)權(quán)審判在專業(yè)化、集中化基礎(chǔ)上，也會始終與其他領(lǐng)域保持聯(lián)系和溝通，有利于相關(guān)做法和經(jīng)驗的復(fù)制、推廣。當(dāng)然，“案例指導(dǎo)”要切實有效發(fā)揮作用，歸根結(jié)底還需要具備前文已經(jīng)提及的英國學(xué)者所指出的三個基本條件，即嚴(yán)格的法院等級體系、高水平的法官群體和高水平的案例匯編。[14]對于嚴(yán)格的法院等級體系自無須贅言，而高水平的法官群體和高水平的案例匯編正好是我國知識產(chǎn)權(quán)審判的優(yōu)勢。知識產(chǎn)權(quán)審判是我國與國際接軌最早、最全面的司法領(lǐng)域，對國際先進(jìn)司法理念、思維方式、裁判方法的學(xué)習(xí)、吸收和借鑒，以及對國內(nèi)大量、復(fù)雜知識產(chǎn)權(quán)糾紛的處理，共同造就了高水平的法官隊伍。這一方面反映在知識產(chǎn)權(quán)裁判文書的說理水平上，[15]另一方面也能夠從知識產(chǎn)權(quán)法官榮獲“全國審判業(yè)務(wù)專家”稱號的情況中得到體現(xiàn)。[16]同時，知識產(chǎn)權(quán)審判領(lǐng)域也是我國最早、最徹底進(jìn)行裁判文書公開的領(lǐng)域，在此基礎(chǔ)上，最高人民法院知識產(chǎn)權(quán)庭近年來不斷加強(qiáng)對典型案例的整理、匯編和發(fā)布，形成了制度化、規(guī)范化的年度知識產(chǎn)權(quán)十大案例、50件典型知識產(chǎn)權(quán)案例、案件年度報告等開展“案例指導(dǎo)”的新形式，各高級法院也結(jié)合自身情況，將匯編、發(fā)布指導(dǎo)本轄區(qū)知識產(chǎn)權(quán)審判的典型案例工作機(jī)制化。除以上因素外，知識產(chǎn)權(quán)法律職業(yè)共同體之間交流頻繁，更容易在制度探索過程中達(dá)成共識、形成合力，這方面的推動作用同樣不容忽視。總體而言，在知識產(chǎn)權(quán)領(lǐng)域深化探索實施案例指導(dǎo)制度具有獨特優(yōu)勢，北京、上海、廣州三地知識產(chǎn)權(quán)法院的成立更是為該項制度探索提供了良好契機(jī)。二北京知識產(chǎn)權(quán)法院實施知識產(chǎn)權(quán)案例指導(dǎo)制度的數(shù)據(jù)分析在全國所有的知識產(chǎn)權(quán)審判單位中，北京知識產(chǎn)權(quán)法院受理的案件類型最為豐富，[17]尤其是集中管轄我國專利和商標(biāo)授權(quán)確權(quán)行政糾紛的案件，影響力輻射全國，這就使該院同時具備了上述特定法院探索和特定領(lǐng)域探索兩種模式各自的優(yōu)勢，再加上整建制推進(jìn)司法改革的職責(zé)定位、高素質(zhì)的司法人員隊伍、北京作為首都的區(qū)位優(yōu)勢以及最高人民法院設(shè)立案例基地的有力支持等多方面有利因素，共同決定了北京知識產(chǎn)權(quán)法院是探索建立我國知識產(chǎn)權(quán)案例指導(dǎo)制度的最佳選擇。事實上，在北京知識產(chǎn)權(quán)法院成立后公開開庭審理的第一個案件中，承辦法官也就是該院院長宿遲就率先做出表率，在判決中引述了最高人民法院和北京市高級人民法院（簡稱北京高院）各1份在先生效判決。[18]因此，雖然其他法院也進(jìn)行了相關(guān)探索，但北京知識產(chǎn)權(quán)法院在此過程中的相關(guān)情況無疑是觀察和研究我國知識產(chǎn)權(quán)案例指導(dǎo)制度的最佳樣本。（一）援引先例的案件情況2015—2017年，北京知識產(chǎn)權(quán)法院共審結(jié)各類知識產(chǎn)權(quán)案件26338起，共有1034起案件在裁判文書中對先例[19]進(jìn)行了援引，占總結(jié)案數(shù)的3.9%。盡管整體占比不高，但援引在先案例的裁判文書數(shù)量已達(dá)一定規(guī)模，2015—2017年情況如圖1所示。圖12015—2017年北京知識產(chǎn)權(quán)法院裁判文書援引先例情況從圖1可以看出，隨著知識產(chǎn)權(quán)案例指導(dǎo)制度的實施，2015—2017年，北京知識產(chǎn)權(quán)法院裁判文書中援引先例的情況也在逐年增加。從案件類型來看，上述1034起援引先例的案件類型分布見表1。表1北京知識產(chǎn)權(quán)法院援引先例的案件類型分布單位：起案件類型案件數(shù)量總計行政商標(biāo)744838專利94民事著作權(quán)47196商標(biāo)89專利28不正當(dāng)競爭糾紛17技術(shù)合同糾紛9特許經(jīng)營合同糾紛6表1北京知識產(chǎn)權(quán)法院援引先例的案件類型分布（二）被援引的先例情況上述1034起案件共援引先例1879起，平均每個案件援引1.8起。一起案件援引多個先例主要有三種情形。（1）一方當(dāng)事人援引先例后，其他方當(dāng)事人也援引先例進(jìn)行回應(yīng)。例如，在“南社布蘭茲有限公司訴商標(biāo)評審委員會、第三人李琛商標(biāo)行政糾紛案”中，原告和第三人均圍繞案件爭議焦點提交了先例，甚至還出現(xiàn)了雙方提交同一份先例的情形。[20]（2）案件涉及多個爭議焦點，需要援引不同先例分別予以支持。例如“北京優(yōu)朋普樂科技有限公司訴北京網(wǎng)易有道計算機(jī)系統(tǒng)有限公司侵害著作權(quán)糾紛案”。[21]（3）針對某些疑難復(fù)雜問題，當(dāng)事人或法官援引多個類似或相關(guān)先例增強(qiáng)說理性。例如，在“湖南快樂陽光互動娛樂傳媒有限公司訴同方股份有限公司侵害著作權(quán)糾紛案”中，二審判決共援引7個先例，先例作出法院包括最高人民法院、北京高院、北京市第一中級人民法院、北京市海淀區(qū)人民法院四級法院，展示了“服務(wù)器標(biāo)準(zhǔn)”的發(fā)展脈絡(luò)，為該案裁判結(jié)論進(jìn)行了充分的說理支撐。[22]從先例來源法院看，北京高院、其他中級人民法院和北京知識產(chǎn)權(quán)法院在數(shù)量上位居前三，基層法院也供應(yīng)了一定數(shù)量的先例，最高人民法院的先例則相對較少（詳見圖2）。出現(xiàn)上述情況的原因在如下。首先，北京高院是北京知識產(chǎn)權(quán)法院的上級法院，所處理的案件在類型和數(shù)量方面都與北京知識產(chǎn)權(quán)法院高度匹配，其裁判也往往是生效的終審裁判，具有較強(qiáng)的指引意義，故在實踐中被大量援引。與之形成較大反差的是最高人民法院先例被援引的數(shù)量。但這主要源于最高人民法院審理的案件數(shù)量較少，所輸出的裁判規(guī)則在數(shù)量和覆蓋范圍上都相對有限，故被援引的絕對數(shù)量并不多。其次，“其他中級人民法院”以北京市第一、第二、第三中級人民法院為主。這是因為在北京知識產(chǎn)權(quán)法院成立前，上述三個中級人民法院也分別管轄了相關(guān)知識產(chǎn)權(quán)案件，尤其是北京市第一中級人民法院曾經(jīng)集中管轄全國的專利、商標(biāo)授權(quán)確權(quán)行政糾紛案件，很多在先裁判對于北京知識產(chǎn)權(quán)法院審理案件極具指引意義，因此也被大量援引。而援引本院先例以保持裁判尺度的統(tǒng)一和連貫，這本就是知識產(chǎn)權(quán)案例指導(dǎo)制度追求的結(jié)果，當(dāng)事人、法官在制度實施過程中對此也有更加深入的認(rèn)識，從而出現(xiàn)了為數(shù)不少的北京知識產(chǎn)權(quán)法院先例。再次，近年來通過對知識產(chǎn)權(quán)案件管轄權(quán)的優(yōu)化調(diào)整和適度集中，北京各基層法院的知識產(chǎn)權(quán)審理水平穩(wěn)步提高，作出了不少優(yōu)秀裁判并在經(jīng)過一審后即已生效。這些案件中確立的很多司法規(guī)則同樣受到當(dāng)事人、上級法院法官的重視和認(rèn)可，并在后案審理中被援引適用。最后，根據(jù)先例效力體系[23]的設(shè)計，外地法院，即便各高級法院的先例對于北京知識產(chǎn)權(quán)法院也僅具有參考意義，不是當(dāng)事人、法官在檢索、主張、援引時的主要對象，故在數(shù)量上明顯較低，且其中的部分也僅援引了先例中認(rèn)定的相關(guān)事實。但不可否認(rèn)的是，外地法院的先例也同樣具有指引意義，仍然是審理時值得關(guān)注的內(nèi)容。圖2北京知識產(chǎn)權(quán)法院援引先例來源（三）援引先例的結(jié)果在上述援引先例的1034起案件中，當(dāng)事人提交先例的案件有853起（占82.5%），法官主動檢索并援引先例的案件有181起（占17.5%）。進(jìn)一步分析可知，在當(dāng)事人提交先例的853起案件中，法官在裁判理由部分明確予以引述并回應(yīng)的有461起（占54.0%），未予回應(yīng)的有392起（占46.0%）。在引述并回應(yīng)的461起案件中，法官遵循先例作出裁判的共有336起（占72.9%），其余125起則因關(guān)鍵事實不同或其他原因而未予遵循。而法官主動檢索并援引先例的181起案件均為遵循先例作出裁判。三先例在知識產(chǎn)權(quán)訴訟中的具體應(yīng)用知識產(chǎn)權(quán)案例指導(dǎo)制度的實施使得大量先例實質(zhì)性地進(jìn)入知識產(chǎn)權(quán)訴訟，形成了很多應(yīng)用先例的個案樣本，也以最直接和客觀的方式呈現(xiàn)了當(dāng)事人、法官對知識產(chǎn)權(quán)案例指導(dǎo)制度的理解和運用情況，“自下而上”地豐富了知識產(chǎn)權(quán)案例指導(dǎo)制度的內(nèi)涵。觀察和分析援引先例的1034份裁判文書可以發(fā)現(xiàn)，當(dāng)前知識產(chǎn)權(quán)訴訟中應(yīng)用先例主要有三種情形，另外，也出現(xiàn)了值得警惕的應(yīng)用異化問題。（一）“遵循先例”確保裁判統(tǒng)一知識產(chǎn)權(quán)案例指導(dǎo)制度重要的價值追求之一是通過“遵循先例”，更加準(zhǔn)確、統(tǒng)一地適用制定法，這在制度實施過程中得到了較好的貫徹落實，實踐中主要有以下幾種情形。1.先例闡釋立法目的，后案予以遵循在“騰訊科技（深圳）有限公司訴商標(biāo)評審委員會商標(biāo)行政糾紛案”中，涉及《商標(biāo)法》第11條第1款第（二）項和第11條第1款第（三）項的適用問題。商標(biāo)評審委員會同時適用上述兩項規(guī)定駁回了訴爭商標(biāo)的注冊申請，原告在一審行政訴訟中提交了最高人民法院的（2014）知行字第125號行政裁定。對于上述兩項規(guī)定的關(guān)系問題，北京知識產(chǎn)權(quán)法院作了如下認(rèn)定。關(guān)于《商標(biāo)法》第11條第1款第（二）項和第（三）項的適用問題，在（2014）知行字第125號再審申請人石剛與被申請人商標(biāo)評審委員會、一審第三人中國人民財產(chǎn)保險股份有限公司商標(biāo)行政糾紛案件中，最高人民法院對此已作出了如下認(rèn)定：“商標(biāo)法第11條第1款第（二）項、第（三）項雖然可能在判斷某些標(biāo)志時存在一定的模糊區(qū)域，但不宜同時適用，否則相關(guān)條項的立法設(shè)計將失去意義?！北景钢猩虡?biāo)評審委員會認(rèn)為訴爭商標(biāo)的注冊申請同時違反《商標(biāo)法》第11條第1款第（二）項和第（三）項的規(guī)定，與在先案例的認(rèn)定不符，本院予以糾正。[24]2.先例闡釋司法政策，后案予以遵循司法政策對我國司法實踐的影響一直存在。在中共中央1949年發(fā)布的《關(guān)于廢除國民黨的六法全書與確定解放區(qū)的司法原則的指示》中，就明確規(guī)定：“無綱領(lǐng)、法律、法令、條例、決議規(guī)定者，從新民主主義的政策?！?987年開始施行的《中華人民共和國民法通則》第6條也規(guī)定：“法律沒有規(guī)定的，應(yīng)當(dāng)遵守國家政策?！彪m然有關(guān)“國家政策”的規(guī)定不再出現(xiàn)于2017年施行的《中華人民共和國民法總則》中，但不可否認(rèn)的是，國家政策尤其是司法政策，對于我國法院處理案件仍然具有重要的指導(dǎo)作用。在“廣州輕出集團(tuán)股份有限公司訴商標(biāo)評審委員會、第三人深圳市新寶盈機(jī)電設(shè)備有限公司商標(biāo)行政糾紛案”中，涉及對標(biāo)注有注冊商標(biāo)的商品僅用于出口而未實際進(jìn)入中國大陸市場流通領(lǐng)域的情形，是否能夠視為對注冊商標(biāo)使用的認(rèn)定問題。該法律問題與我國長期以來奉行的對外貿(mào)易政策直接相關(guān)，司法裁判時亦應(yīng)立足國情進(jìn)行全面考慮。對此，北京知識產(chǎn)權(quán)法院主動進(jìn)行了先例檢索并遵循先例作出如下認(rèn)定。關(guān)于注冊商標(biāo)商品并未實際進(jìn)入中國大陸市場流通領(lǐng)域的情況，能否發(fā)生2001年《商標(biāo)法》第44條第（四）項意義上的使用注冊商標(biāo)之效力，曾有上級法院在先生效判決中作出認(rèn)定。北京市高級人民法院于2010年12月14日作出（2010）高行終字第265號宏比福比有限公司（簡稱“宏比福比公司”）訴商標(biāo)評審委員會、溫克勒國際有限公司商標(biāo)撤銷復(fù)審行政糾紛上訴案（簡稱“第265號案件”）行政判決。該判決認(rèn)定，“來料加工是中國企業(yè)利用外國企業(yè)提供的原材料、零部件等，按照外國企業(yè)的要求進(jìn)行加工，成品交由外國企業(yè)銷售的一種貿(mào)易形式。雖然來料加工的成品并未實際進(jìn)入中國大陸市場流通領(lǐng)域，但是如果不認(rèn)定來料加工為商標(biāo)使用行為，相關(guān)商標(biāo)專用權(quán)因未使用而構(gòu)成被撤銷的理由，恐不盡公平，且有悖于拓展對外貿(mào)易的政策”?！m然本案中訴爭商標(biāo)指定使用的復(fù)審商品由商標(biāo)權(quán)人自行生產(chǎn)并出口，與第265號案件中涉案商標(biāo)商品系“來料加工”形式存在不同，但是上級法院有關(guān)雖然成品并未實際進(jìn)入中國大陸市場流通領(lǐng)域，但是如果不認(rèn)定該行為為商標(biāo)使用行為，恐不盡公平，且有悖于拓展對外貿(mào)易政策的認(rèn)定，不會因為上述區(qū)別而有所不同……因此，本院對于本案相關(guān)問題的認(rèn)定，應(yīng)當(dāng)與上級法院在先作出的第265號案件生效判決中的相關(guān)認(rèn)定保持一致。[25]3.先例闡釋司法價值導(dǎo)向，后案予以遵循在“賀惇訴商標(biāo)評審委員會、第三人寶潔公司商標(biāo)行政糾紛案”中，涉及對商標(biāo)注冊申請人大量申請注冊與他人知名商標(biāo)標(biāo)識相同或近似的行為，是否構(gòu)成《商標(biāo)法》所規(guī)定的“以其他不正當(dāng)手段取得注冊”情形的認(rèn)定，這背后又是司法價值判斷和引導(dǎo)的問題。對此，第三人在一審行政訴訟中提交了北京高院（2014）高行終字第389號行政判決（簡稱“第389號判決”），北京知識產(chǎn)權(quán)法院另外又主動檢索了北京高院（2015）高行（知）終字第659號行政判決，并基于上述兩個先例作出了如下認(rèn)定。對于此種商標(biāo)申請注冊行為是否屬于上述“以其他不正當(dāng)手段取得注冊”的情形，北京高院曾在相關(guān)案件中作出認(rèn)定。第389號判決認(rèn)為：“根據(jù)已查明的事實，除本案被異議商標(biāo)外，趙華還在多個商品或服務(wù)類別上申請注冊了三十余個包含‘NIKE’或‘耐克’的商標(biāo)。雖然‘NIKE’有‘勝利女神’的含義，但對于中國相關(guān)公眾而言，其所指向的就是耐克公司及其產(chǎn)品。趙華作為具有強(qiáng)烈的商標(biāo)意識的市場主體，其對于其他市場主體的商標(biāo)，尤其是具有一定知名度的商標(biāo)必然是知曉的?；谏鲜隼碛?，可以認(rèn)定趙華申請被異議商標(biāo)的行為具有主觀惡意，不僅會對耐克公司的利益造成損害，也會擾亂我國正常的商標(biāo)注冊管理秩序，違反了我國《商標(biāo)法》的規(guī)定?！北本└咴海?015）高行（知）終字第659號行政判決（簡稱“第659號判決”）亦認(rèn)定：“根據(jù)本院查明的事實，金泰公司在多個商品類別上申請注冊了‘清樣’商標(biāo)，此外還申請注冊了6件‘關(guān)漢卿’商標(biāo)、3件‘關(guān)家園’商標(biāo)、2件‘修達(dá)寧’商標(biāo)、2件‘斯巴魯’商標(biāo)以及‘修斯舒’‘修達(dá)舒’等商標(biāo)。金泰公司的前述系列商標(biāo)注冊行為具有明顯的復(fù)制、抄襲他人高知名度商標(biāo)的故意，擾亂了正常的商標(biāo)注冊管理秩序，有損于公平競爭的市場秩序，違反了公序良俗原則。參照2001年《商標(biāo)法》第41條第1款關(guān)于禁止以欺騙手段或者其他不正當(dāng)手段取得商標(biāo)注冊的立法精神，金泰公司的前述系列商標(biāo)注冊行為應(yīng)當(dāng)予以禁止，故本案被異議商標(biāo)的申請注冊不應(yīng)予以核準(zhǔn)”……本案與上述兩案均為商標(biāo)異議復(fù)審行政糾紛，訴爭商標(biāo)均處于商標(biāo)申請審查核準(zhǔn)階段，商標(biāo)申請人亦均具有復(fù)制、抄襲他人知名商標(biāo)的故意，在多個商品類別上大量申請注冊與他人知名商標(biāo)相同或近似的商標(biāo)，故本院對此種商標(biāo)申請注冊行為性質(zhì)的認(rèn)定，應(yīng)當(dāng)與上級法院的在先生效判決保持一致，即原告的商標(biāo)申請注冊行為屬于擾亂正常商標(biāo)注冊管理秩序的行為，構(gòu)成2014年《商標(biāo)法》第44條第1款所指以其他不正當(dāng)手段取得注冊的情形，因此，對訴爭商標(biāo)不應(yīng)核準(zhǔn)注冊。[26]4.先例細(xì)化法律規(guī)定，后案予以遵循在“南社布蘭茲有限公司訴商標(biāo)評審委員會、第三人李琛商標(biāo)行政糾紛案”中，涉及對2001年《商標(biāo)法》第44條規(guī)定中“使用”的理解。該問題是注冊商標(biāo)連續(xù)三年停止使用予以撤銷案件中的關(guān)鍵和難點。2017年3月1日施行的《最高人民法院關(guān)于審理商標(biāo)授權(quán)確權(quán)行政案件若干問題的規(guī)定》第26條對“使用”[27]作了相關(guān)規(guī)定，即便如此，也難以涵蓋實踐中的全部情形。而在上述司法解釋發(fā)布前，其更多是結(jié)合該項規(guī)定的立法精神和案件事實，通過個案裁判細(xì)化和豐富法律規(guī)定。該案中，原告和第三人圍繞著“使用”的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)均提交了多個先例，北京知識產(chǎn)權(quán)法院在此基礎(chǔ)上作出了如下認(rèn)定。對于司法審判實踐中如何理解該條規(guī)定的“使用”，李琛提交的北京高院作出的（2010）高行終字第455號行政判決書、（2010）高行終字第309號行政判決書、（2013）高行終字第292號行政判決書及北京一中院作出的（2012）一中知行初字第3252號行政判決書均對此進(jìn)行了同一的闡述，其中，（2013）高行終字第292號行政判決書載明：“《商標(biāo)法》關(guān)于注冊商標(biāo)連續(xù)三年停止使用予以撤銷的立法本意是清除長期未實際投入商業(yè)使用而空占商標(biāo)資源的注冊商標(biāo)，故該使用行為應(yīng)當(dāng)是真實的、持續(xù)的、投入市場流通領(lǐng)域的行為，即注冊商標(biāo)權(quán)人將注冊商標(biāo)合法、規(guī)范地使用在核定使用的商品或服務(wù)類別上，并對外持續(xù)銷售商品或提供服務(wù)，使相關(guān)公眾能夠基于注冊商標(biāo)識別提供商品或服務(wù)的不同市場主體，才構(gòu)成上述注冊商標(biāo)的使用方式。該規(guī)定旨在促使商標(biāo)真實的投入商業(yè)使用，發(fā)揮商標(biāo)的應(yīng)有功能與作用，實現(xiàn)商標(biāo)的市場價值，并非以撤銷商標(biāo)為目的?！北驹和馍鲜鲇^點，并將其作為本案對于“使用”的判斷原則……（2012）高行終字第1820號行政判決書為在先生效的上級法院的判決，南社布蘭茲公司及李琛均向本院提交了該份判決，雖然雙方對該判決對“特定市場主體”的理解不同，但該判決作為在先生效判決，其確定的原則可以在本案中予以援引，各方當(dāng)事人均無異議。該判決還確定：“注冊商標(biāo)的使用，既包括商標(biāo)注冊人自己的使用，也包括獲得商標(biāo)注冊人許可的其他主體的使用，但這種使用必須是在商業(yè)流通領(lǐng)域發(fā)揮了商標(biāo)區(qū)分商品或服務(wù)來源識別作用的使用”原則，對此，各方當(dāng)事人均無異議，而該原則與最高人民法院（2012）行提字第2號行政判決書中確定的“商標(biāo)的基本功能在于商標(biāo)的識別性，即區(qū)別不同商品或服務(wù)的來源，因此商標(biāo)只有在商品的流通環(huán)節(jié)中才能發(fā)揮其功能”的原則一致，因此，本院認(rèn)為，該原則是確定注冊商標(biāo)屬于商標(biāo)法意義上的使用的原則，在本案中可以援引適用。[28]在“華懋集團(tuán)股份有限公司訴商標(biāo)評審委員會商標(biāo)行政糾紛案”中，涉及對包含“CHINA”字樣的訴爭商標(biāo)是否屬于《商標(biāo)法》第10條第1款第（一）項所禁止的與我國國家名稱相同或近似標(biāo)識的認(rèn)定。該問題由于法律規(guī)定得較為簡單而商標(biāo)注冊申請情況較為復(fù)雜，實踐中長期以來的標(biāo)準(zhǔn)都不太一致。對此，北京知識產(chǎn)權(quán)法院主動進(jìn)行了先例檢索并遵循先例作出了如下認(rèn)定。關(guān)于含有與我國國家名稱相同或近似的標(biāo)識的商標(biāo)注冊申請的具體審查標(biāo)準(zhǔn)，最高人民法院在（2010）行提字第4號勁牌有限公司訴商標(biāo)評審委員會商標(biāo)駁回復(fù)審行政糾紛再審一案的判決中進(jìn)行了如下闡述：“同中華人民共和國的國家名稱相同或者近似的標(biāo)志，是指該標(biāo)志作為整體同我國國家名稱相同或者近似。如果該標(biāo)志含有與我國國家名稱相同或者近似的文字，且其與其他要素相結(jié)合，作為一個整體已不再與我國國家名稱構(gòu)成相同或者近似的，則不宜認(rèn)定為同我國國家名稱相同或者近似的標(biāo)志?！痹撆袥Q認(rèn)為，訴爭商標(biāo)“中國勁酒”雖然含有我國國家名稱，但是其整體并未與我國國家名稱相同或近似，商標(biāo)評審委員會根據(jù)《商標(biāo)法》第10條1款第（一）項駁回訴爭商標(biāo)的注冊不妥，應(yīng)該予以糾正。但是，“國家名稱是國家的象征，如果允許隨意將國家名稱作為商標(biāo)的組成要素予以注冊并作為商業(yè)使用，將導(dǎo)致國家名稱的濫用，可能對社會公共利益和公共秩序產(chǎn)生其他消極的、負(fù)面的影響。對于上述含有與我國國家名稱相同或者近似的文字的標(biāo)志，雖然對其注冊申請不宜根據(jù)《商標(biāo)法》第10條1款第（一）項進(jìn)行審查，但并不意味著屬于可以注冊使用的商標(biāo)，而應(yīng)當(dāng)根據(jù)《商標(biāo)法》其他規(guī)定予以審查。例如，此類標(biāo)志若具有不良影響，仍可以按照《商標(biāo)法》相關(guān)規(guī)定認(rèn)定為不得使用和注冊的商標(biāo)”……具體到本案，雖然訴爭商標(biāo)“ChinachemGroup”與前述最高人民法院判決中所涉的申請商標(biāo)“中國勁酒”在表現(xiàn)形式上有所不同，但是在中國，以當(dāng)前一般消費者的認(rèn)知能力和接受水平，英文“china”與漢字“中國”并無二致，提到“china”即可聯(lián)想到“中國”。因此，對本案訴爭商標(biāo)是否予以注冊的審查亦可遵循前述最高人民法院判決中闡述的判斷規(guī)則。[29]5.先例確立裁判規(guī)則，后案予以遵循由于制定法的抽象性、原則性與滯后性，以及社會生活的多樣性與復(fù)雜性，新情況、新問題層出不窮，往往難以找到完全對應(yīng)的法律規(guī)定，而“法官不得拒絕裁判”，此時根據(jù)法律精神、原則和規(guī)定創(chuàng)設(shè)裁判規(guī)則就成為一種必然。但這其中又會牽涉主觀認(rèn)識和價值判斷，存在較強(qiáng)的個性，如果不加控制容易引發(fā)混亂，甚至可能出現(xiàn)司法僭越立法的嚴(yán)重情形。因此，對于此類情形，后案對權(quán)威性先例的遵循既是必需，同時也要注意創(chuàng)設(shè)司法規(guī)則的界限。實踐中，遵循先例中的裁判規(guī)則以確保尺度統(tǒng)一的案件有很多，僅舉幾例以示之。在“浙江維康藥業(yè)有限公司訴專利復(fù)審委員會、第三人懷化正好制藥有限公司專利行政糾紛案”中，涉及對封閉式權(quán)利要求和開放式權(quán)利要求的界定問題。該問題在《專利法》《專利法實施細(xì)則》中均無規(guī)定，僅在國家知識產(chǎn)權(quán)局制定的部門規(guī)章《專利審查指南》中有簡要規(guī)定。為此，北京知識產(chǎn)權(quán)法院主動進(jìn)行了先例檢索并遵循先例作出如下認(rèn)定。最高人民法院（簡稱最高院）在（2009）民提字第20號侵犯發(fā)明專利權(quán)糾紛案中，亦從另一角度表達(dá)了字面解釋的觀點，其認(rèn)為：“專利權(quán)利要求1為組合物權(quán)利要求，采用了‘由下述重量配比的原料制成的藥劑’的表達(dá)方式。權(quán)利要求1的這種表達(dá)方式，并不屬于國家知識產(chǎn)權(quán)局制定的《審查指南》（2006年版）第二部分第十章第4.2.1節(jié)所列舉的‘由……組成’‘組成為’等封閉式表達(dá)方式的形式。”雖然該案為侵犯發(fā)明專利權(quán)糾紛，不同于本案專利行政訴訟，但在確定專利權(quán)保護(hù)范圍這一問題上，一般仍應(yīng)保持民事訴訟與行政訴訟在法律適用標(biāo)準(zhǔn)上的一致性，除非有相反證據(jù)足以推翻。因此，最高院的上述認(rèn)定，對本案有關(guān)封閉式或開放式權(quán)利要求的界定，仍然具有借鑒意義……在前述（2009）民提字第20號侵犯發(fā)明專利權(quán)糾紛案中，最高院進(jìn)一步認(rèn)定：“從權(quán)利要求1與權(quán)利要求2的限定關(guān)系看，權(quán)利要求1也不是封閉式表達(dá)方式。從屬于權(quán)利要求1的權(quán)利要求2限定了藥劑為散劑或口服液。一般而言，從屬權(quán)利要求是對獨立權(quán)利要求的進(jìn)一步限定而非擴(kuò)張，在從屬權(quán)利要求2進(jìn)一步限定了權(quán)利要求1中的藥劑可以是散劑或口服液的情況下，顯然權(quán)利要求2還包括除了活性鈣、葡萄糖酸鋅、谷氨酰胺或谷氨酸之外的其他組分，說明權(quán)利要求1可以包括除了活性鈣、葡萄糖酸鋅、谷氨酰胺或谷氨酸之外的其他組分。因此，權(quán)利要求1應(yīng)當(dāng)理解為開放式表達(dá)方式的權(quán)利要求?！本唧w到本案情形，盡管本專利權(quán)利要求1僅限定了制備所述藥物微丸的三種原料，但其從屬權(quán)利要求5和6進(jìn)一步限定了權(quán)利要求1所述藥物微丸的制備過程中還需加入水和乙醇?；趶膶贆?quán)利要求對獨立權(quán)利要求的解釋作用，本專利權(quán)利要求1亦應(yīng)被界定為開放式權(quán)利要求。[30]在“株式會社尼康訴商標(biāo)評審委員會商標(biāo)行政糾紛案”中，涉及引證商標(biāo)權(quán)利人出具同意訴爭商標(biāo)與引證商標(biāo)共存的函件是否能夠消除混淆誤認(rèn)的問題。該問題是近年來商標(biāo)授權(quán)確權(quán)過程中出現(xiàn)的新問題，法律、司法解釋中均未有規(guī)定，司法實踐中針對不同情形也出現(xiàn)了不同做法。該案中，原告在一審行政訴訟中提交了北京高院（2012）高行終字第1043號行政判決，對此，北京知識產(chǎn)權(quán)法院作出了如下認(rèn)定：在依據(jù)《商標(biāo)法》第三十條判斷兩商標(biāo)是否構(gòu)成同一種商品上的近似商標(biāo)、類似商品上的相同商標(biāo)以及類似商品上的近似商標(biāo)時，是否可以將《同意函》作為判斷混淆可能性的考量因素在北京市高級人民法院的在先判決中已認(rèn)定過。在（2012）高行終字第1043號上訴人德克斯戶外用品有限公司與被上訴人商標(biāo)評審委員會商標(biāo)申請駁回復(fù)審行政糾紛的行政判決書中，北京市高級人民法院對《同意函》的認(rèn)定如下：“依據(jù)《商標(biāo)法》第二十八條判斷兩商標(biāo)是否構(gòu)成同一種商品上的近似商標(biāo)、類似商品上的相同商標(biāo)以及類似商品上的近似商標(biāo)，均必須滿足易導(dǎo)致相關(guān)公眾混淆的要件。在申請商標(biāo)標(biāo)識與引證商標(biāo)標(biāo)識近似程度較高，但引證商標(biāo)所有人出具《同意書》同意申請商標(biāo)注冊的情況下，該《同意書》應(yīng)當(dāng)作為適用《商標(biāo)法》第二十八條審查判斷申請商標(biāo)可否獲準(zhǔn)注冊時應(yīng)予考量之因素”……本案中……引證商標(biāo)所有人出具了《同意函》，表示知悉且不反對株式會社尼康注冊和使用第10881034號、第10881025號、第10881037號等一系列“尼克爾”和“尼克爾”商標(biāo)……引證商標(biāo)所有人出具《同意函》的情況下，對《同意函》的認(rèn)定應(yīng)參照（2012）高行終字第1043號行政判決書中的認(rèn)定意見，即《同意函》應(yīng)當(dāng)作為適用《商標(biāo)法》第三十條審查判斷訴爭商標(biāo)可否獲準(zhǔn)注冊時應(yīng)予考量之因素。[31]除了上述實體性規(guī)則外，也有案件遵循了先例中確立的舉證責(zé)任分配規(guī)則。在“杭州市西湖區(qū)龍井茶產(chǎn)業(yè)協(xié)會訴北京聚天茗茶業(yè)有限公司侵害商標(biāo)權(quán)糾紛案”中，涉及與地理標(biāo)志證明商標(biāo)相關(guān)的舉證責(zé)任分配問題。根據(jù)《商標(biāo)法實施條例》第4條第2款的規(guī)定，地理標(biāo)志證明商標(biāo)權(quán)人不能禁止所提供商品符合特定品質(zhì)的自然人、法人或者其他組織使用其證明商標(biāo)，這就引發(fā)了究竟應(yīng)由主張構(gòu)成侵權(quán)的證明商標(biāo)權(quán)利人，還是應(yīng)由被控侵權(quán)人舉證證明其商品是否符合特定品質(zhì)的問題。對此，北京知識產(chǎn)權(quán)法院主動進(jìn)行了先例檢索并遵循先例作出如下認(rèn)定：關(guān)于地理標(biāo)志證明商標(biāo)舉證責(zé)任分配問題，在北京市高級人民法院（2012）高民終字第58號生效判決中亦已明確由使用該注冊商標(biāo)的使用者承擔(dān)舉證證明責(zé)任。本案中，聚天茗公司主張其銷售的涉案商品產(chǎn)自杭州西湖，但未提交證據(jù)證明其銷售的涉案商品系產(chǎn)自西湖龍井茶保護(hù)基地，具有“西湖龍井”證明商標(biāo)所標(biāo)識商品的品質(zhì)，亦未能證明其使用涉案商標(biāo)的行為得到了龍井茶協(xié)會的許可，因此，其使用并銷售帶有“西湖龍井”及“西湖龍井”標(biāo)志的涉案商品的行為構(gòu)成商標(biāo)侵權(quán)。[32]6.后案與先例關(guān)鍵事實相同或類似，直接遵循得出結(jié)論此類情形在實踐中較為常見，其中基本不涉及法律適用或裁判規(guī)則的問題，而是在關(guān)鍵事實相同或類似的基礎(chǔ)上，直接遵循先例得出相同的結(jié)論。在“柏萬清訴專利復(fù)審委、第三人濟(jì)寧為開婦幼用品有限公司等專利行政糾紛案”中，涉及對本專利權(quán)利要求1中“導(dǎo)磁率高”的含義或范圍的界定問題。第三人提交了最高人民法院（2012）民申字第1544號民事裁定，其中同樣涉及對本專利權(quán)利要求1中“導(dǎo)磁率高”的含義或范圍的界定問題，故北京知識產(chǎn)權(quán)法院遵循先例作出了如下認(rèn)定：最高人民法院于2012年12月28日作出的已經(jīng)發(fā)生法律效力的（2012）民申字第1544號民事裁定書明確認(rèn)定：根據(jù)本專利說明書以及柏萬清提供的有關(guān)證據(jù)，本領(lǐng)域技術(shù)人員難以確定權(quán)利要求1中技術(shù)特征“導(dǎo)磁率高”的具體范圍或者具體含義，不能準(zhǔn)確確定本專利權(quán)利要求1的保護(hù)范圍。本案中，柏萬清亦未能提交相關(guān)證據(jù)證明在本專利所屬技術(shù)領(lǐng)域中，本領(lǐng)域技術(shù)人員對于高導(dǎo)磁率的含義或者范圍有著相對統(tǒng)一的認(rèn)識。因此，本專利權(quán)利要求1保護(hù)范圍不清楚，不符合《專利法實施細(xì)則》第二十條第一款的規(guī)定。[33]在“網(wǎng)易（杭州）網(wǎng)絡(luò)有限公司訴商標(biāo)評審委員會商標(biāo)行政糾紛案”中，涉及對訴爭商標(biāo)“倩女幽魂online及圖”是否具有顯著性的認(rèn)定問題。被告提交了北京高院（2012）高行終字第1702號判決，以證明與訴爭商標(biāo)基本相同的“倩女幽魂online”已被生效裁判認(rèn)定為不具有顯著性。北京知識產(chǎn)權(quán)法院作出了如下認(rèn)定：……后北京市高級人民法院作出的（2012）高行終字第1702號判決維持了該案的判決結(jié)果，二審法院亦認(rèn)定：“倩女幽魂online”商標(biāo)是網(wǎng)易公司推出的一款網(wǎng)絡(luò)游戲名稱，其使用在“教育信息、組織教育或娛樂競賽”等服務(wù)上，易使相關(guān)公眾作為網(wǎng)絡(luò)游戲名稱識別，而不會使消費者對應(yīng)到某個服務(wù)者，因此一審法院和商標(biāo)評審委員會認(rèn)定該商標(biāo)與所指定使用的服務(wù)聯(lián)系過于緊密，在所指定的服務(wù)上不具有顯著性的認(rèn)定是恰當(dāng)?shù)?。本案與上述案件均為商標(biāo)駁回復(fù)審行政糾紛，訴爭商標(biāo)與上述案件中的“倩女幽魂online”基本相同，指定使用的服務(wù)類別也都是第41類的“教育信息、組織教育或娛樂競賽、在計算機(jī)網(wǎng)絡(luò)上提供在線游戲”等服務(wù)，故本院對此種商標(biāo)申請注冊的審查認(rèn)定，應(yīng)當(dāng)與上級法院的在先生效判決保持一致，即訴爭商標(biāo)“倩女幽魂online及圖”指定使用在第41類的“在計算機(jī)網(wǎng)絡(luò)上提供在線游戲”等服務(wù)上缺乏顯著性，構(gòu)成《商標(biāo)法》第十一條第一款第（三）項所述的不得作為商標(biāo)注冊的情形。[34]7.當(dāng)事人提交相同、“相反”或外地法院先例，準(zhǔn)確識別后予以遵循通過前述先例應(yīng)用數(shù)據(jù)已經(jīng)能夠看出，北京知識產(chǎn)權(quán)法院所援引的先例中，有八成以上來自當(dāng)事人提交。在現(xiàn)階段，當(dāng)事人對知識產(chǎn)權(quán)案例指導(dǎo)制度的理解和運用各異，而且通常也僅會提交支持其訴訟主張的先例，或者僅對先例中對其有利的內(nèi)容進(jìn)行選擇性援引主張，對法官準(zhǔn)確識別和遵循先例提出了挑戰(zhàn)。在前述“南社布蘭茲有限公司訴商標(biāo)評審委員會、第三人李琛商標(biāo)行政糾紛案”中，原告和第三人針對“特定市場主體”的界定問題，同時提交了北京高院（2012）高行終字第1820號行政判決，但給出了不同的理解。對此，北京知識產(chǎn)權(quán)法院在充分考慮原告和第三人意見，并準(zhǔn)確把握先例裁判規(guī)則的本質(zhì)后，作出了如下認(rèn)定：南社布蘭茲公司提交了北京高院（2012）高行終字第1820號行政判決書，用于證明“注冊商標(biāo)許可使用人與被許可使用人之間，或者生產(chǎn)標(biāo)注被許可的注冊商標(biāo)標(biāo)志的商品的委托人與受托人之間，即使有標(biāo)注被許可的注冊商標(biāo)標(biāo)志的商品買賣行為，由于此類買賣行為是在特定的市場主體之間發(fā)生的，該買賣行為的發(fā)生不是通過商標(biāo)的識別作用而建立的，故在這種情況下難以認(rèn)定被許可使用的商標(biāo)起到了區(qū)分商品來源的作用，因而也不能認(rèn)定使用該商標(biāo)標(biāo)志的行為構(gòu)成商標(biāo)法意義上的商標(biāo)使用行為”，而本案的夏圖公司與澤豐公司即屬于特定的市場主體，兩者之間買賣行為的發(fā)生不是通過商標(biāo)的識別作用而建立的，不能認(rèn)定構(gòu)成商標(biāo)法意義上的商標(biāo)使用。李琛亦提交了（2012）高行終字第1820號行政判決書、（2011）高行終字第866號行政判決書、（2006）高行終字第78號行政判決書，證明“特定關(guān)系”應(yīng)僅限于商標(biāo)許可人與商標(biāo)被許可人之間或者生產(chǎn)商品的委托人和受托人之間，而本案系兩個商標(biāo)被許可人之間銷售的行為，不屬于在先生效判決中認(rèn)定的“特定關(guān)系人”。本院認(rèn)為，（2012）高行終字第1820號行政判決書為在先生效的上級法院的判決，南社布蘭茲公司及李琛均向本院提交了該份判決，雖然雙方對該判決對“特定市場主體”的理解不同，但該判決作為在先生效判決，其確定的原則可以在本案中予以援引，各方當(dāng)事人均無異議。該判決還確定：“注冊商標(biāo)的使用，既包括商標(biāo)注冊人自己的使用，也包括獲得商標(biāo)注冊人許可的其他主體的使用，但這種使用必須是在商業(yè)流通領(lǐng)域發(fā)揮了商標(biāo)區(qū)分商品或服務(wù)來源識別作用的使用”原則……在前述生效判決所確定的原則指導(dǎo)下，本院進(jìn)而判斷“夏圖公司與澤豐公司之間的買賣行為是否屬于商標(biāo)法意義上的使用”。本案中，夏圖公司與澤豐公司均為復(fù)審商標(biāo)的被許可使用人，夏圖公司在并未見到使用了復(fù)審商標(biāo)的商品的情況下，即于李琛與澤豐公司簽訂商標(biāo)許可使用合同當(dāng)日向澤豐公司出具金額為5萬元的銷售發(fā)票，不但可以看出該買賣行為并非出于商標(biāo)的識別作用而發(fā)生，反而可以證明雙方之間系因同為復(fù)審商標(biāo)的被許可使用人之間的信賴關(guān)系而出具銷售發(fā)票，但銷售行為并未實際發(fā)生。在此情況下，本院有理由認(rèn)為，僅憑澤豐公司與夏圖公司的一張銷售發(fā)票，尚不足以證明使用了復(fù)審商標(biāo)的商品在指定期間內(nèi)已經(jīng)進(jìn)入商業(yè)流通領(lǐng)域，且復(fù)審商標(biāo)發(fā)揮了商標(biāo)區(qū)分商品或服務(wù)來源的識別作用。[35]在“深圳市珂萊蒂爾服飾有限公司訴商標(biāo)評審委員會、第三人克麗斯汀迪奧服裝設(shè)計公司商標(biāo)行政糾紛案”中，訴爭商標(biāo)為“KORADIOR”，引證商標(biāo)包括“ChristianDior”、“ChristianDior”、“Dior”和“Dior圖形”，爭議焦點在于訴爭商標(biāo)與引證商標(biāo)是否構(gòu)成近似商標(biāo)。原告提交了北京高院（2016）京行終字第515號行政判決，其中認(rèn)定“KORADIOR”與“ChristianDior”、“Dior”、“ChristianDior及圖”不近似；第三人提交了北京高院（2015）高行（知）終字第885號行政判決，其中認(rèn)定“KORADIOR”與“Dior”、“DIOR”近似。對此，北京知識產(chǎn)權(quán)法院在對上述看似相沖突的同級法院先例進(jìn)行仔細(xì)識別后，發(fā)現(xiàn)兩者在關(guān)鍵事實上有所區(qū)別，故擇其一予以遵循并作出了如下認(rèn)定：珂萊蒂爾公司與迪奧公司在本案訴訟中分別向本院提交了北京市高級人民法院作出的在先生效判決，即第515號判決與第885號判決。根據(jù)上述判決可知，珂萊蒂爾公司以“KORADIOR”為標(biāo)識，在不同類別商品上進(jìn)行了申請注冊，迪奧公司針對這些商標(biāo)提起了異議復(fù)審，其共同爭議焦點為“KORADIOR”商標(biāo)與“Dior”等商標(biāo)是否構(gòu)成商標(biāo)法第二十八條所指的使用在類似商品的近似商標(biāo)。針對這一爭議焦點，第515號判決與第885號判決作出了不同的認(rèn)定。在第515號判決中，涉案引證商標(biāo)分別核定使用在眼鏡、光學(xué)設(shè)備、計算機(jī)等商品上，在迪奧公司提交的證據(jù)不能證明引證商標(biāo)在上述商品上具有一定知名度的情況下，北京市高級人民法院認(rèn)定被異議商標(biāo)與各引證商標(biāo)不構(gòu)成近似商標(biāo)。在第885號判決中，迪奧公司提交的證據(jù)能夠證明引證商標(biāo)在手提包等商品上在中國地區(qū)具有極高的知名度，有鑒于此，北京市高級人民法院認(rèn)定被異議商標(biāo)與各引證商標(biāo)構(gòu)成近似商標(biāo)。之所以上述在先生效判決對同一爭議焦點作出不同認(rèn)定，是因為對商標(biāo)近似的判斷除了要考慮商標(biāo)標(biāo)志構(gòu)成要素及其整體的近似程度，也要考慮引證商標(biāo)在其核定使用商品上的知名度。第885號判決認(rèn)定“KORADIOR”商標(biāo)與“Dior”等商標(biāo)構(gòu)成近似商標(biāo)，正是考慮到在案證據(jù)能夠證明“Dior”等商標(biāo)在手提包等商品上在中國地區(qū)具有極高的知名度。因此，第515號判決與第885號判決雖然結(jié)論不同，但實際上遵循的有關(guān)近似商標(biāo)判斷的標(biāo)準(zhǔn)是一致的。雖然本案訴爭商標(biāo)與引證商標(biāo)的標(biāo)識與上述在先生效判決相同，但由于本案中訴爭商標(biāo)指定使用的商品與上述在先生效判決的情況均不相同，進(jìn)而應(yīng)當(dāng)考量的因素也不盡相同，故本院在判斷訴爭商標(biāo)與引證商標(biāo)是否構(gòu)成近似商標(biāo)時，不應(yīng)機(jī)械地套用上述在先生效判決中相關(guān)認(rèn)定，而應(yīng)當(dāng)遵循上述在先生效判決中一致的判斷標(biāo)準(zhǔn)，根據(jù)本案實際情況作出判斷……訴爭商標(biāo)和引證商標(biāo)一、二、三、四、五在字母構(gòu)成、排序、呼叫以及視覺效果等方面均存在一定差異。在案證據(jù)也不能證明各引證商標(biāo)在訴爭商標(biāo)申請注冊之前，在其核定使用的氈子、布料、手絹、床單、桌布等商品上具有一定知名度。故訴爭商標(biāo)與各引證商標(biāo)不構(gòu)成近似標(biāo)識，即使訴爭商標(biāo)與各引證商標(biāo)使用在相同或者類似商品上，亦不足以引起相關(guān)公眾的混淆。[36]在“孫瑞乾訴商標(biāo)評審委員會、第三人天津大安電動車有限公司商標(biāo)行政糾紛案”中，涉及對訴爭商標(biāo)與引證商標(biāo)是否構(gòu)成同一種或類似商品上近似商標(biāo)的認(rèn)定問題。原告提交了尚未生效的河北省滄州市中級人民法院作出的（2014）滄民初字第104號民事判決，并認(rèn)可該判決中與引證商標(biāo)進(jìn)行比對的商標(biāo)標(biāo)識與訴爭商標(biāo)不同。對此，北京知識產(chǎn)權(quán)法院作出如下認(rèn)定：孫瑞乾關(guān)于在（2014）滄民初字第104號民事判決書已認(rèn)定訴爭商標(biāo)與引證商標(biāo)明顯不同的觀點，本院認(rèn)為：該判決書中與引證商標(biāo)進(jìn)行比對的標(biāo)識與本案訴爭商標(biāo)不同，且該判決書尚未生效，不能作為本案申請商標(biāo)與引證商標(biāo)標(biāo)識是否近似的依據(jù)。[37]在“胡崇亮訴專利復(fù)審委員會、第三人佛山市南海永道建材有限公司專利行政糾紛案”中，涉及QQ空間相冊中的圖片是否構(gòu)成現(xiàn)有設(shè)計的問題。原告提交了廣東省高級人民法院（2015）粵高法民三終字第660號民事判決，用以證明涉案QQ空間相冊中的圖片已經(jīng)被生效判決認(rèn)定為不構(gòu)成現(xiàn)有設(shè)計，故主張應(yīng)予遵循。在此情況下，北京知識產(chǎn)權(quán)法院并未僅因案件所涉圖片與先例中的圖片相同就直接得出與先例相同的結(jié)論，而是在進(jìn)一步查明關(guān)鍵事實后，結(jié)合相關(guān)裁判規(guī)則得出了不同的結(jié)論。而且，該案判決還首次明確闡釋了“上下前后左右”的先例效力體系，有助于當(dāng)事人、社會公眾加深對知識產(chǎn)權(quán)案例指導(dǎo)制度的理解。北京知識產(chǎn)權(quán)法院的相關(guān)認(rèn)定如下：對于原告在本案中提交用以支持其訴訟主張的第660號判決，本院認(rèn)為：首先，第660號判決系由廣東省高級人民法院作出的生效裁判，該院不是本院的上級法院，其所確立的裁判規(guī)則可供本院參考，但并非必須遵循；其次，第660號判決與本案相同之處在于，均需對“我是小櫻啦”QQ空間內(nèi)“永道二級頂”相冊中名稱為“歐式二級頂”的圖片（本案中即為涉案圖片）是否屬于現(xiàn)有設(shè)計作出認(rèn)定，均以第17881號公證書和第80號公證書為主要證據(jù)，且所依據(jù)的公證書中的內(nèi)容也均相同，但不同之處在于，本案還進(jìn)一步查明了涉案QQ空間具有實際商業(yè)用途這一關(guān)鍵事實，如前所述，該關(guān)鍵事實足以使本院得出與第660號判決不同的認(rèn)定結(jié)論。因此，本院無須遵循第660號判決作出裁判，原告的相關(guān)訴訟主張不能成立，本院不予支持。[38]8.在先生效裁判認(rèn)定相關(guān)事實，后案予以引用確認(rèn)此類情形在實踐中也不少見，但嚴(yán)格來說這并不屬于“遵循先例”的范疇，相關(guān)在先生效裁判也不屬于知識產(chǎn)權(quán)案例指導(dǎo)制度下的先例，因為其與法律適用或裁判規(guī)則無關(guān)，前后案之間也不存在因為關(guān)鍵事實相同或類似而需遵循的問題。當(dāng)事人提交或法官檢索此種在先生效裁判，更多是因為《最高人民法院關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》第9條第1款第（四）項規(guī)定，“已為人民法院發(fā)生法律效力的裁判所確認(rèn)的事實”，屬于當(dāng)事人無須舉證的事實。但在知識產(chǎn)權(quán)案例指導(dǎo)制度實施后，此類情形的確也大為增多，反映了訴訟各參與方案例意識的提升，客觀上也有助于維護(hù)裁判統(tǒng)一、提升審判效率，故在統(tǒng)計分析時仍將此類情形列入。以下舉三例以簡要示之。本案中，第三人于2001年委托案外人裴玉茹進(jìn)行涉案圖案的設(shè)計，并于2002年就完成創(chuàng)作進(jìn)行了費用交付。同時，在（2011）民申字第623號最高人民法院民事裁定書中亦查明2003年第三人的授權(quán)公司在廣告中已經(jīng)刊載紅黃色塊圖案，同時，載有該圖案的商品亦在中國大陸市場進(jìn)行銷售。[39]在本案中，已經(jīng)生效的江蘇省高級人民法院（2012）蘇知民終字第188號判決明確記載：無錫、常州、青島的大部分消費者對“N多壽司”給了好評，江蘇衛(wèi)視曾于2010年11月10日對無錫“N多壽司”外賣店進(jìn)行了專題錄制，并于2011年1月7日在江蘇綜藝頻道午間歡樂劇場插播報道。截止到2011年1月13日，客必思味公司已經(jīng)在江蘇蘇州、無錫、常州、鎮(zhèn)江、鹽城、南京、南通，山東青島以及浙江富陽、嘉興等地設(shè)立了35家“N多壽司”店。2011年3月22日，百度百科將“N多壽司”作為百度名片收錄；已經(jīng)生效的江蘇省常州市中級人民法院（2013）常知民終字第6號民事判決書明確記載：客必思味公司制售的“N多壽司”商品構(gòu)成知名商品。由此可見，在異議商標(biāo)申請注冊之前，客必思味公司已經(jīng)開設(shè)了多家“N多壽司”店并在江蘇等地具有一定影響。浦紅亮住址位于江蘇省，且結(jié)合上述江蘇省高級人民法院（2012）蘇知民終字第188號民事判決書及江蘇省常州市中級人民法院（2013）常知民終字第6號民事判決書中客必思味公司就其持有的“N多壽司及圖”商標(biāo)與浦紅亮持有的“N多”商標(biāo)而產(chǎn)生的相關(guān)糾紛記載及對客必思味公司經(jīng)營的“N多壽司”知名度的認(rèn)定可知，浦紅亮在異議商標(biāo)申請注冊前對客必思味公司經(jīng)營“N多壽司”店并具有一定影響應(yīng)屬明知。[40]根據(jù)（2012）高行終字第365號二審行政判決書所認(rèn)定的相關(guān)事實，本領(lǐng)域技術(shù)人員不僅可以知曉AZO具有高透光率、低輻射吸收率、抗耐磨性強(qiáng)等性能，亦可以了解到使用AZO作為薄膜材料可以或已經(jīng)應(yīng)用于鍍膜玻璃、建筑物玻璃等領(lǐng)域上，而AZO薄膜具有的上述特性使得該種材料完全適用于本專利所要解決的高透光率、低輻射率的技術(shù)問題。因此，本院認(rèn)為AZO屬于本領(lǐng)域的公知常識。[41]（二）援引先例增強(qiáng)裁判說理援引先例還常用于加強(qiáng)裁判說理，主要目的在于通過先例尤其是上級法院先例來驗證本案說理論證的正確性，提升裁判的說服力。同時，由于長期受到大陸法系“三段論”式的演繹推理思維模式影響，此種類型對先例的援引和論述多置于“三段論”裁判說理之后，比較明顯的特征在于即使去掉對先例的論述，也不會妨礙得出同樣的結(jié)論。隨著知識產(chǎn)權(quán)案例指導(dǎo)制度的深入實施，除上述主要情形外，司法實踐中還出現(xiàn)了一些頗為值得關(guān)注的新變化，分別舉例以示之。1.裁判說理之后援引先例增強(qiáng)說服力在“微軟公司訴商標(biāo)評審委員會商標(biāo)行政糾紛案”中，涉及對訴爭商標(biāo)指定使用的“游戲軟件”商品與引證商標(biāo)核定使用的“汽車維修管理軟件”等商品是否構(gòu)成類似商品的判斷問題。就此問題，北京知識產(chǎn)權(quán)法院首先援引《商標(biāo)法》和《最高人民法院關(guān)于審理商標(biāo)民事糾紛案件適用法律若干問題的解釋》的相關(guān)規(guī)定，明確指出“《商標(biāo)注冊用商品和服務(wù)國際分類表》《類似商品和服務(wù)區(qū)分表》可以作為判斷類似商品或者服務(wù)的參考”，然后指出《類似商品和服務(wù)區(qū)分表》中的“商品或服務(wù)的類似關(guān)系也不會固定不變”，并主動援引最高人民法院先例進(jìn)一步闡釋如下：正如最高人民法院在有關(guān)啄木鳥商標(biāo)駁回再審申請通知書[（2011）知行字第37號]中所指出的那樣，商品和服務(wù)的項目更新和市場交易情況不斷變化，類似商品和服務(wù)的類似關(guān)系不是一成不變的，而商標(biāo)異議、爭議是有別于商標(biāo)注冊申請審查的制度設(shè)置，承載不同的制度功能和價值取向，更多涉及特定民事權(quán)益的保護(hù)，強(qiáng)調(diào)個案性和實際情況，尤其是進(jìn)入訴訟程序的案件，更強(qiáng)調(diào)司法對個案的救濟(jì)性。在這些環(huán)節(jié)中，如果還立足于維護(hù)一致性和穩(wěn)定性，而不考慮實際情況和個案因素，則背離了制度設(shè)置的目的和功能。因此在商標(biāo)異議、爭議和后續(xù)訴訟以及侵權(quán)訴訟中進(jìn)行商品類似關(guān)系判斷時，不能機(jī)械、簡單地以《區(qū)分表》為依據(jù)或標(biāo)準(zhǔn)，而應(yīng)當(dāng)考慮更多實際要素，結(jié)合個案的情況進(jìn)行認(rèn)定。《區(qū)分表》的修訂有其自身的規(guī)則和程序，無法解決滯后性，也無法考慮個案情況。把個案中準(zhǔn)確認(rèn)定商品類似關(guān)系寄托在《區(qū)分表》的修訂是不現(xiàn)實和不符合邏輯的，相反，個案的認(rèn)定和突破才能及時反映商品關(guān)系變化，在必要時也促進(jìn)《區(qū)分表》的修正。因此對《區(qū)分表》的修正應(yīng)當(dāng)通過一定的程序統(tǒng)一進(jìn)行并予以公布，否則不能突破的觀點不能成立。事實上，商標(biāo)評審委員會在一些評審案件中已經(jīng)在考慮相關(guān)案情的基礎(chǔ)上，在《區(qū)分表》類似商品判斷劃分外作出符合實際的裁決。[42]基于以上論述，北京知識產(chǎn)權(quán)法院最終根據(jù)《最高人民法院關(guān)于審理商標(biāo)民事糾紛案件適用法律若干問題的解釋》所規(guī)定的判斷類似商品的考慮因素，從“研發(fā)主體、消費群體、銷售渠道、功能、用途”幾個方面進(jìn)行了分析，認(rèn)定同屬《類似商品和服務(wù)區(qū)分表》第9類的“游戲軟件”商品與“汽車維修管理軟件”等商品不構(gòu)成類似商品。在前述“浙江維康藥業(yè)有限公司訴專利復(fù)審委員會、第三人懷化正好制藥有限公司專利行政糾紛案”中，北京知識產(chǎn)權(quán)法院認(rèn)可內(nèi)部證據(jù)對于權(quán)利要求具有解釋作用，判決中載明：“說明書、專利審查檔案等內(nèi)部證據(jù)記載了與發(fā)明相關(guān)的更為全面的技術(shù)信息，為權(quán)利要求相關(guān)語詞的解釋提供了語境，故可以在界定封閉式或開放式權(quán)利要求時予以運用?！彪S后緊接著援引先例論述如下：北京市高級人民法院（簡稱北京高院）在（2011）高行終字第607號發(fā)明專利權(quán)無效行政糾紛案中認(rèn)定：“本專利權(quán)利要求2、3并非嚴(yán)格意義上的封閉式權(quán)利要求。同時，根據(jù)本專利說明書的記載，本專利權(quán)利要求2、3的產(chǎn)品是粉煤灰與黏土通過相關(guān)工序制成的物，其不可能排除其他雜質(zhì)的存在?！庇纱丝梢钥闯觯本└咴涸诮缍ㄉ姘笝?quán)利要求為開放式或封閉式時，就借助了說明書的解釋作用。[43]2.援引多個先例展現(xiàn)裁判標(biāo)準(zhǔn)或規(guī)則變遷此種類型也是增強(qiáng)裁判說理的另一種表現(xiàn)形式，尤其是在面對某些爭議較大、歷史上曾有多種觀點交鋒的法律問題時，可以全面總結(jié)司法經(jīng)驗、凝聚司法智慧，增強(qiáng)裁判的說服力。在前述“湖南快樂陽光互動娛樂傳媒有限公司訴同方股份有限公司侵害著作權(quán)糾紛案”中，涉及信息網(wǎng)絡(luò)傳播行為的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)問題。對于該問題，法律、司法解釋中并未作出明確規(guī)定，以致司法實踐中長期存在“服務(wù)器標(biāo)準(zhǔn)”與“用戶感知標(biāo)準(zhǔn)”之爭，近幾年又新出現(xiàn)了“實質(zhì)性替代標(biāo)準(zhǔn)”。為此，北京知識產(chǎn)權(quán)法院首先從我國《著作權(quán)法》第10條第（十二）項規(guī)定的立法淵源出發(fā)，結(jié)合《世界知識產(chǎn)權(quán)組織版權(quán)公約》相關(guān)規(guī)定的出臺背景，分析并指出“我國著作權(quán)法中信息網(wǎng)絡(luò)傳播行為的確定標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)是服務(wù)器標(biāo)準(zhǔn)，而非用戶感知標(biāo)準(zhǔn)”。緊接著，北京知識產(chǎn)權(quán)法院從2003年首次出現(xiàn)“服務(wù)器標(biāo)準(zhǔn)”與“用戶感知標(biāo)準(zhǔn)”之爭開始，按照時間順序先后援引了7個具有代表性的先例，詳細(xì)說明了信息網(wǎng)絡(luò)傳播行為認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)的發(fā)展變遷，最終得出結(jié)論“無論是基于對于《著作權(quán)法》第十條第（十二）項立法淵源的理解，還是基于司法實踐中的做法，對于信息網(wǎng)絡(luò)傳播行為的理解均應(yīng)采用服務(wù)器標(biāo)準(zhǔn)，而非用戶感知標(biāo)準(zhǔn)。”相關(guān)論述如下：在司法實踐中，亦曾經(jīng)長期存在服務(wù)器標(biāo)準(zhǔn)與用戶感知標(biāo)準(zhǔn)的分歧。2003年的華納訴世紀(jì)悅博案是最早體現(xiàn)出上述分歧的案件……北京市第一中級人民法院采用了用戶感知標(biāo)準(zhǔn)……但北京市高級人民法院在該案的二審中則采用了服務(wù)器標(biāo)準(zhǔn)……此后的相當(dāng)長期間內(nèi)，兩種做法在案件中均有所體現(xiàn)。例如，在2007年的夢通訴衡準(zhǔn)案中，北京市海淀區(qū)人民法院采用用戶感知標(biāo)準(zhǔn)……但北京市高級人民法院自始至終采用的均為服務(wù)器標(biāo)準(zhǔn)。如在2007年的泛亞訴百度案中……但因百度網(wǎng)站的服務(wù)器上并未下載或儲存被鏈接的涉案歌曲。因此，其所提供的是定位和鏈接服務(wù)，并非信息網(wǎng)絡(luò)傳播行為。目前，這一分歧局面逐漸開始統(tǒng)一，越來越多的案件中采用了服務(wù)器標(biāo)準(zhǔn)……在2009年審結(jié)的慈文訴海南網(wǎng)通案件中……法院雖無服務(wù)器標(biāo)準(zhǔn)的明確表述，但該標(biāo)準(zhǔn)實為其暗含之義……在2011年的肇慶數(shù)字文化網(wǎng)數(shù)字影院案件中，最高人民法院則明確指出應(yīng)適用服務(wù)器標(biāo)準(zhǔn)……在2012年審結(jié)的前文提及的泛亞訴百度案的二審中，最高人民法院亦對一審法院所采用的服務(wù)器標(biāo)準(zhǔn)予以認(rèn)同。[44]3.援引先例糾正一審判決錯誤在前述“杭州市西湖區(qū)龍井茶產(chǎn)業(yè)協(xié)會訴北京聚天茗茶業(yè)有限公司侵害商標(biāo)權(quán)糾紛案”中，對于地理標(biāo)志證明商標(biāo)的使用問題，北京知識產(chǎn)權(quán)法院則通過援引北京高院的先例，糾正了一審判決中的錯誤論述，有力地增強(qiáng)了二審判決的說服力。相關(guān)論述如下：關(guān)于證明商標(biāo)的權(quán)利邊界和禁用邊界，在北京市高級人民法院（2012）高民終字第58號生效判決中已經(jīng)明確“舟山水產(chǎn)協(xié)會作為舟山帶魚商標(biāo)的注冊人，對于其商品符合特定品質(zhì)的自然人、法人或者其他組織要求使用該證明商標(biāo)的，應(yīng)當(dāng)允許。而且，其不能剝奪雖沒有向其提出使用該證明商標(biāo)的要求，但商品確產(chǎn)于浙江舟山海域的自然人、法人或者其他組織正當(dāng)使用該證明商標(biāo)中地名的權(quán)利。但同時，對于其商品并非產(chǎn)于浙江舟山海域的自然人、法人或者其他組織在商品上標(biāo)注該商標(biāo)的，舟山水產(chǎn)協(xié)會則有權(quán)禁止，并依法追究其侵犯證明商標(biāo)權(quán)利的責(zé)任”。因此，一審法院關(guān)于“依照該商標(biāo)的使用管理規(guī)則，凡使用‘西湖龍井’地理標(biāo)志證明商標(biāo)的，須提出申請、獲得審核批準(zhǔn)后方被許可在其產(chǎn)品上或包裝上使用。對于不符合上述管理規(guī)則的使用人，未經(jīng)許可在茶葉上使用與該證明商標(biāo)相同或近似標(biāo)識的行為，龍井茶協(xié)會有權(quán)依法追究其侵害商標(biāo)權(quán)的責(zé)任”的論述錯誤，本院予以糾正。[45]4.援引先例確認(rèn)行政機(jī)關(guān)行為合法性在“諾基亞公司訴專利復(fù)審委員會專利行政糾紛案”中，涉及司法實踐中爭議較多的專利復(fù)審委員會在復(fù)審程序中依職權(quán)審查的范圍和程序問題。就此問題，《專利法》和《專利法實施細(xì)則》中并無明確規(guī)定，僅在國家知識產(chǎn)權(quán)局制定的部門規(guī)章《專利審查指南》中有相關(guān)規(guī)定，即“專利復(fù)審委員會可以依職權(quán)對駁回決定未提及的明顯實質(zhì)性缺陷進(jìn)行審查”。[46]在《專利審查指南》相關(guān)規(guī)定不與其上位法《專利法》《專利法實施細(xì)則》相抵觸的情況下，專利復(fù)審委員會依據(jù)《專利審查指南》作出具體行政行為符合合法性要求，但這也需要最終的司法確認(rèn)。該案中，原告訴稱專利復(fù)審委員會在被訴決定中引入了與駁回決定中完全不同的理由，且該理由不屬于“駁回決定未提及的明顯實質(zhì)性缺陷”，屬于程序違法。對此，北京知識產(chǎn)權(quán)法院首先援引先例明確了專利復(fù)審委員會在復(fù)審程序中依職權(quán)審查的范圍及所應(yīng)遵循的程序，隨后結(jié)合相關(guān)案件事實確認(rèn)專利復(fù)審委員會作出的被訴決定并無不當(dāng)。相關(guān)論述如下：北京市高級人民法院（簡稱北京高院）在（2013）高行終字第902號發(fā)明專利申請駁回復(fù)審行政糾紛案中認(rèn)定：“在發(fā)明專利申請駁回復(fù)審程序中，如果涉及駁回決定已經(jīng)提及的缺陷，無論其是否屬于‘明顯實質(zhì)性缺陷’，專利復(fù)審委員會在駁回復(fù)審程序中均可予以審查。如果駁回決定未提及的缺陷不屬于‘明顯實質(zhì)性缺陷’，則不屬于專利復(fù)審委員會依職權(quán)審查的范圍。而且，專利復(fù)審委員會在依職權(quán)審查時應(yīng)當(dāng)履行聽證原則，確保申請人陳述意見的權(quán)利和機(jī)會。”由此可見，專利復(fù)審委員會在復(fù)審程序中，應(yīng)以請求審查原則為基礎(chǔ)，將依職權(quán)審查作為請求原則的例外或者補(bǔ)充。專利復(fù)審委員會在復(fù)審程序中依職權(quán)對專利申請的缺陷進(jìn)行審查的范圍僅限于駁回決定已經(jīng)提及的缺陷或者駁回決定未提及的明顯實質(zhì)性缺陷，且應(yīng)當(dāng)履行聽證原則，確保申請人陳述意見的權(quán)利和機(jī)會。具體到本案，駁回決定駁回本專利申請的理由是本專利申請不具備創(chuàng)造性，被訴決定同樣以本專利申請不具備創(chuàng)造性的理由維持了駁回決定……被訴決定所依據(jù)的理由仍然是駁回決定已經(jīng)提及的本專利申請的創(chuàng)造性缺陷，因此，專利復(fù)審委員會在復(fù)審程序中整體考慮對比文件判斷本專利申請的創(chuàng)造性問題屬于其依職權(quán)審查的范圍……此外，專利復(fù)審委員會在復(fù)審?fù)ㄖ獣薪o出了本專利申請不具備創(chuàng)造性的意見，諾基亞公司針對該問題已經(jīng)充分陳述意見……專利復(fù)審委員會在接受諾基亞公司對本專利申請權(quán)利要求的修改之后徑行做出被訴決定并未違反聽證原則。[47]（三）形成“先例”指導(dǎo)審判實踐對知識產(chǎn)權(quán)案例指導(dǎo)制度的理解和實施始終不能脫離國情，需要以歷史的眼光來看待當(dāng)前的探索。同時，也不能機(jī)械地以西方判例法或判例制度為唯一參照，而忽略了中國特色。知識產(chǎn)權(quán)案例指導(dǎo)制度是我國新一輪全面深化司法改革的創(chuàng)新舉措，其功能也應(yīng)是多元化的，可以充分借助司法案例這一形象生動的載體，及時將法院各項改革舉措形成“先例”，用于指導(dǎo)審判和改革工作實踐，并通過向社會公開，引入社會監(jiān)督不斷促進(jìn)司法行為規(guī)范化，切實提升司法公信力。事實上，在前已述及的2012年《江蘇高院案例指導(dǎo)實施意見》中已經(jīng)有了這種理念的萌芽，該意見第4條第（5）項將“執(zhí)行工作思路、組織、方法、手段有創(chuàng)新或具有示范意義并取得良好效果的”也作為報送或發(fā)布指導(dǎo)性案例和參考性案例的條件，顯然已經(jīng)不局限于統(tǒng)一法律適用的層面。在此方面，北京知識產(chǎn)權(quán)法院在部分案件審理中進(jìn)行了探索嘗試，真正將審判與改革融為一體、互相促進(jìn)，并通過裁判文書將審判和改革的理念、舉措予以全方位公開，這同樣也有助于對之后的知識產(chǎn)權(quán)訴訟形成合理預(yù)期。實踐中主要有以下幾種情形。1.公開審判委員會決議情況在“安徽華源醫(yī)藥公司訴國家工商行政管理總局商標(biāo)局商標(biāo)行政糾紛案”中，涉及對商標(biāo)局規(guī)范性文件《關(guān)于申請注冊新增零售或批發(fā)服務(wù)商標(biāo)有關(guān)事項的通知》的合法性審查問題。這是《行政訴訟法》修改[48]并于2015年5月1日實施后，北京知識產(chǎn)權(quán)法院受理的第一起涉及行政機(jī)關(guān)規(guī)范性文件合法性審查的案件，影響巨大，且基本沒有經(jīng)驗可循。為此，合議庭將該問題提交審判委員會討論決定，從而引發(fā)了后續(xù)一系列與審判委員會審理范圍及審理方式相關(guān)的改革舉措，并在判決中得以完整公開。[49]首先，關(guān)于審判委員會審理范圍，即審判委員會與合議庭之間審判權(quán)限劃分的問題，這通過判決摘要（見表2）得到了清楚體現(xiàn)。表2安徽華源案判決摘要（部分）裁判日期2015年12月8日裁判主體規(guī)范性文件是否合法本案審判委員會：

宿遲、陳錦川、宋魚水、杜長輝、姜穎、張曉津、張曉霞被訴行為是否合法本案議庭：

審判長：司品華審判員：李燕蓉人民陪審員：郭靈東法官助理劉義軍書記員張頡雯、常婷婷判決結(jié)果1.撤銷商標(biāo)局作出的《商標(biāo)注冊同日申請協(xié)商通知書》

2.責(zé)令商標(biāo)局重新作出決定表2安徽華源案判決摘要（部分）其次，對于審判委員會審理程序的啟動以及審理案件的方式，判決首部“審理經(jīng)過”部分作了如下記述：合議庭認(rèn)為本案中涉及的《關(guān)于申請注冊新增零售或批發(fā)服務(wù)商標(biāo)有關(guān)事項的通知》（簡稱《新增服務(wù)商標(biāo)的通知》）第4條的相關(guān)規(guī)定是否合法屬于本案的重大法律適用問題，應(yīng)提交審判委員會討論決定，故依法向本院審判委員會進(jìn)行了報告。本院審判委員會經(jīng)討論，決定對《新增服務(wù)商標(biāo)的通知》第四條相關(guān)規(guī)定的合法性問題直接進(jìn)行審理。2015年9月17日，本院審判委員會公開開庭就《新增服務(wù)商標(biāo)的通知》第四條相關(guān)規(guī)定的合法性進(jìn)行了審理，審判委員會全體委員宿遲、陳錦川、宋魚水、杜長輝、姜穎、張曉津、張曉霞出席了本次庭審。最后，判決裁判理由部分以4519字的篇幅，完整公開了審判委員會對案件所涉規(guī)范性文件進(jìn)行合法性審查的結(jié)論及其理由，部分內(nèi)容摘錄如下：關(guān)于《新增服務(wù)商標(biāo)的通知》第四條關(guān)于過渡期的規(guī)定是否合法，本院審判委員會認(rèn)為：對于《新增服務(wù)商標(biāo)的通知》第四條關(guān)于過渡期的規(guī)定是否合法應(yīng)當(dāng)著重從下述四個方面進(jìn)行審查……綜上，商標(biāo)局是制定《新增服務(wù)商標(biāo)的通知》第四條關(guān)于過渡期的規(guī)定的形式意義上的合法主體，但其制定《新增服務(wù)商標(biāo)的通知》第四條關(guān)于過渡期的規(guī)定超越了其法定權(quán)限，該規(guī)定在內(nèi)容上也不符合《商標(biāo)法》第三十一條的規(guī)定。鑒此，本院審判委員會作出如下決議：《新增服務(wù)商標(biāo)的通知》第四條關(guān)于過渡期的規(guī)定不合法。在該案的指引下，之后提交審判委員會討論的“北京握奇數(shù)據(jù)系統(tǒng)有限公司訴恒寶股份有限公司侵害發(fā)明專利權(quán)糾紛案”[50]“北京紫玉山莊房地產(chǎn)開發(fā)有限公司訴北京海潤房地產(chǎn)開發(fā)有限公司侵害商標(biāo)權(quán)糾紛案”[51]等案裁判文書中，也均將審判委員會的決定及其理由進(jìn)行了充分公開，有力提升了裁判的權(quán)威性和司法的公開透明度。2.公開合議庭少數(shù)意見在知識產(chǎn)權(quán)案例指導(dǎo)制度實施的影響下，北京知識產(chǎn)權(quán)法院的裁判說理更加充分，并嘗試借鑒美國、德國的相關(guān)做法和經(jīng)驗，在裁判文書中公開合議庭少數(shù)意見，為未來的法律發(fā)展創(chuàng)造可能。在“依波路（遠(yuǎn)東）有限公司訴商標(biāo)評審委員會、第三人深圳市依波路保健科技有限公司商標(biāo)行政糾紛案”中，圍繞涉案圖片的著作權(quán)歸屬問題，合議庭意見出現(xiàn)了分歧。多數(shù)意見遵循了當(dāng)前司法實踐中判斷著作權(quán)歸屬的主流證明標(biāo)準(zhǔn)，但少數(shù)意見也充分陳述了理由。判決中的相關(guān)論述如下：但是，合議庭意見存在分歧。少數(shù)意見認(rèn)為，依波路遠(yuǎn)東公司提交的在案證據(jù)已經(jīng)構(gòu)成著作權(quán)權(quán)屬的初步證據(jù)，具體理由如下：首先，依波路遠(yuǎn)東公司提供的第309472號“依波路ERNESTBOREL及圖”商標(biāo)注冊證，記載1987年6月16日申請注冊，可以證明在爭議商標(biāo)申請注冊日之前，涉案剪影美術(shù)作品已經(jīng)創(chuàng)作完成；其次，依波路遠(yuǎn)東公司提交的著作權(quán)登記證書記載了其是名稱為“依波路情侶共舞標(biāo)志”作品的作者。雖然這是在訴訟中形成的證據(jù)，但是，這是基于行政審查階段敗訴而為之，讓法官感到其是一種無奈的選擇，而不是為了訴訟而投機(jī)取證；再次，2001年《商標(biāo)法》第三十一條的立法目的在于維護(hù)誠信，避免他人在先權(quán)利因商標(biāo)注冊而受到侵害。爭議商標(biāo)是一男一女翩翩共舞的圖形，與涉案剪影美術(shù)作品“情侶共舞”從構(gòu)圖到細(xì)節(jié)完全一致，第三人深圳依波路公司無正當(dāng)理由拒不出庭，也未提交任何證據(jù)對自己的商標(biāo)設(shè)計的來源進(jìn)行說明。在先權(quán)利的侵害作為宣告注冊商標(biāo)無效的相對理由，在第三人深圳依波路公司和依波路遠(yuǎn)東公司之間，舉證責(zé)任的分配應(yīng)該向依波路遠(yuǎn)東公司傾斜；最后，根據(jù)《最高人民法院關(guān)于商標(biāo)法修改決定施行后商標(biāo)案件管轄和法律適用問題的解釋》第七條的規(guī)定，本案審查實體問題適用2001年《商標(biāo)法》，審查程序問題應(yīng)當(dāng)適用2014年《商標(biāo)法》。依波路遠(yuǎn)東公司對爭議商標(biāo)提出宣告無效請求的主體資格問題，是程序問題，應(yīng)當(dāng)適用2014年《商標(biāo)法》。2014年《商標(biāo)法》第四十