我國刑事強制醫(yī)療程序概述

我國刑事強制醫(yī)療程序概述

根據(jù)現(xiàn)代刑法的基本精神，如果精神病人喪失了辨認或者控制能力，無法辨認或控制自己的行為，即便其客觀上實施了危害性達到犯罪程度的不法行為，也不能對其適用刑罰處罰。但是，不追究刑事責任、不適用刑罰不意味著對已經(jīng)實施了危害行為的精神病人予以放任。為了消除精神病人的人身危險性，防止其繼續(xù)危害社會；同時，從治療疾病，使精神病人恢復(fù)健康的角度出發(fā)，應(yīng)當對涉案的精神病人采取刑事強制醫(yī)療措施，從而實現(xiàn)監(jiān)管和治療的目的。然而，由于強制醫(yī)療在本質(zhì)上具有限制或剝奪人身自由的屬性[1]，會對被強制醫(yī)療人的人身自由以及健康權(quán)等基本權(quán)利造成一定程度的侵犯，故應(yīng)當為刑事強制醫(yī)療措施的適用設(shè)置正當?shù)某绦?。本章擬從精神病人實施犯罪行為的司法處遇措施入手，對與刑事強制醫(yī)療相關(guān)的概念進行界定。同時，亦將基于刑事強制醫(yī)療程序的理論基礎(chǔ)，探索強制醫(yī)療適用的基本原則。第一節(jié)刑事強制醫(yī)療之相關(guān)概念界定在刑事強制醫(yī)療程序研究伊始，有必要先行厘定與之相關(guān)的基本概念。因為“沒有限定嚴格的專門概念，我們便不能清楚地和理性地思考法律問題”[2]。在本書所涉及的研究領(lǐng)域中，“強制醫(yī)療措施”、“刑事強制醫(yī)療措施”與“刑事強制醫(yī)療程序”是核心概念，對上述概念進行準確而清晰的界定，是展開刑事強制醫(yī)療程序研究的基礎(chǔ)。[3]一精神病人的司法處遇措施強制醫(yī)療措施是現(xiàn)代法治國家對精神病人所采取的一種司法處遇措施。精神病人的司法處遇，在不同的歷史時期受到社會發(fā)展水平和精神醫(yī)學水平的制約。在人類社會早期，精神病人實施違法行為不僅受到法律的制裁，在許多國家甚至遭到酷刑的懲罰和對待。隨著社會的發(fā)展和科學的進步，精神病現(xiàn)象開始得到理解和解釋，立法逐步開始對精神病人實施的危害行為采取與正常人不同的司法處遇措施。（一）我國精神病人司法處遇措施的歷史沿革“恤刑”一直被視為中國傳統(tǒng)法的特色之一，它要求斷獄者“哀矜折獄”。對包括精神病人在內(nèi)的老幼病殘等特殊群體及情有可原的犯罪人，由于其在社會生活中居于劣勢地位，立法往往體恤其處境，對其罪過予以一定程度的寬宥。[4]1.古代精神病人的司法處遇措施一般認為，我國歷史上對精神病人的犯罪行為予以減免處罰的記載最早可以追溯到西周時期?！吨芏Y·司刺》記載：“壹赦曰幼弱，再赦曰老旄，三赦曰憃愚?！盵5]“憃愚”即天生呆傻者和精神病人。盡管有學者認為，關(guān)于“赦憃愚”由于沒有其他資料印證，僅憑該記載還不能斷定西周已有對精神病人的犯罪減免刑罰的規(guī)定。[6]但《禮記·曲禮》中也記載：“人生十年曰‘幼’，學……七十曰‘老’，而傳。八十、九十曰‘耄’。七年曰‘悼’。悼與耄，雖有罪，不加刑焉?！盵7]據(jù)此，《周禮》中關(guān)于“憃愚”犯罪應(yīng)予赦免的說法具有一定的可信性。秦漢及三國時期，法律對于精神病人的犯罪是否予以區(qū)別對待尚難以考證。南北朝時期，刑律中開始涉及對精神病人犯罪減輕或者免除處罰的規(guī)定?！端鍟ば谭ㄖ尽诽岬?，《北齊律》規(guī)定：“合贖者，老小閹癡并過失之屬”[8]?！侗饼R律》所指的“癡”即指精神病人，其優(yōu)待措施是以贖代刑。但《北齊律》也規(guī)定，若犯重罪十條，則不在可贖之列。唐朝對于精神病人觸犯刑律的處罰比較寬厚?！短坡伞穼⒕癫∪朔譃椤鞍V”和“癲狂”兩種?！鞍V”指病情較輕者，歸為廢疾的一種。癡者犯流罪以下，收贖；反之則依律處斷。“癲狂”指病情較重者，歸為篤疾的一種。癲狂者不僅流罪收贖，若犯盜及傷人罪應(yīng)死，也應(yīng)收贖，只有犯反逆、殺人應(yīng)死者，才上請。唐以后至晚清以前，各朝大多在繼承《唐律》的基礎(chǔ)上略作修改，不過對于精神病人的處罰多較《唐律》更為嚴厲?！短坡伞穼⒕癫∪说姆缸锾幜P置于廢疾與篤疾類中統(tǒng)一規(guī)定，而元代法律則將精神病人實施的某些犯罪的處罰予以單獨規(guī)定，如“諸子孫弒其祖父母、父母者，凌遲處死，因病瘋狂者處死”[9]。與唐律相似，明清的刑律都將精神病人依據(jù)病情的輕重分為兩等，“癡”一等列入廢疾，“癲狂”一等列入篤疾。但與唐律不同的是，唐律是以明確的法律規(guī)定將精神病人列入廢疾篤疾之中的，但明清刑律中沒有對廢疾與篤疾作出界定。[10]另外，明清律關(guān)于精神病人犯罪的具體優(yōu)待措施亦與唐宋律不同。依唐律規(guī)定，癲狂者犯反逆與殺人應(yīng)死者，皆應(yīng)上請。明清律中的反逆者不用此律。根據(jù)《大明律》規(guī)定：“謀反謀大逆，年十六以上，不論篤疾、廢疾，皆斬，十五以下及婦女沒官為奴?！盵11]可見，除了對于犯反逆的精神病人，在處罰上依律不予減贖外，對于犯嚴重惡逆罪的精神病人，亦不予減贖。值得關(guān)注的是，在清代刑律中首次出現(xiàn)了對于精神病人進行監(jiān)管的法律規(guī)定?！洞笄鍟洹酚涊d：“瘋病之人，應(yīng)令父祖叔伯兄弟或子侄親屬之嫡者防守，如無此等親屬，令鄰佑鄉(xiāng)約地方防守；如有疏縱以致殺人者，照不應(yīng)重律杖八十。”[12]這是清朝針對精神病人“滋事”問題頒布的首條預(yù)防性措施，其意重在責成精神病人的親屬鄰里提高責任意識，防范精神病人滋事生非。但由于該條規(guī)定的落實主要依靠精神病人的親屬鄰里是否自覺自愿，因而效果十分有限。乾隆五年，這一政令經(jīng)修改正式附例，形成所謂的“報官鎖錮”例，其要求是在報告官府后，根據(jù)有無親屬，對精神病人實行親屬鎖管或鄰佑鎖管。此后清政府基本循著這一原則來管制精神病人，構(gòu)成了清代精神病人管制政策的核心。[13]然該例既未說明如何報官鎖錮，也未規(guī)定具體鎖錮期限，在實施過程中缺乏可操作性，因此清政府于乾隆三十二年作了補充規(guī)定：“瘋病之人，如家有嚴密房屋可以鎖錮的當，親屬可以管束，及婦人患瘋者，俱報官交與親屬看守，令地方官親發(fā)鎖銬，嚴行封錮。如親屬鎖禁不嚴，致有殺人者，將親屬照例嚴加治罪；如果痊愈不發(fā)，報官驗明，取具族長、地鄰甘結(jié)，始準開放。如不行報官及私啟鎖封者，照例治罪。若并無親屬，又無房屋者，即于報官之日，令該管官驗訊明確，將瘋病之人，嚴加鎖錮監(jiān)禁，具詳立案。如果監(jiān)禁之后瘋病并不舉發(fā)，俟數(shù)年后診驗情形，再行酌量詳請開釋，領(lǐng)回防范?！盵14]很明顯，增補條例比較具體地規(guī)定了“報官鎖錮”程序及開釋條件，這就使地方官在實施過程中能夠有所依從，一定程度上克服了原例的空泛性。按照此例，在報官注冊后，將根據(jù)有無親屬及房屋，對精神病人實行親屬鎖管或官府監(jiān)管。[15]基于對上述史實的述評，我國古代精神病人的司法處遇具有以下特點。首先，精神病人作為特殊的犯罪主體，通常被納入“老幼疾”中予以規(guī)定。但精神病人得到特殊司法處遇的時間不僅晚于“老幼”，也晚于其他廢疾與篤疾者?？傮w來看，精神病人犯罪的司法處遇大致呈現(xiàn)出由嚴格到寬松再到嚴格的發(fā)展軌跡。其次，在中國古代法律中，不論對于精神病人犯罪的處遇如何寬緩，都沒有規(guī)定精神病人實施犯罪行為可以完全免責，而只是規(guī)定了對于精神病人犯罪進行刑事處罰時可以給予有限的特殊對待。2.近代精神病人處遇措施的發(fā)展及強制醫(yī)療制度的發(fā)展近代以來，受歐洲以及德日刑法的影響，我國刑法（刑律）開始將患有精神疾病作為免除刑事責任的法定事由，并規(guī)定了對不負刑事責任的精神病人的司法處遇措施。1910年，由沈家本主持修訂的《大清新刑律》規(guī)定了“精神病人之行為，不為罪”，明確精神病人所實施的危害行為不構(gòu)成犯罪，無須承擔刑事責任。雖然該法律因清朝滅亡而未能得到實施，但對于后世法律產(chǎn)生了較大影響。[16]1928年，國民政府頒行的《中華民國刑法》第31條規(guī)定：“心身喪失人之行為，不罰；精神耗弱之行為，得減輕其刑。”該規(guī)定受日本刑法影響，將精神障礙分為“心神喪失”與“心神耗弱”兩種情形?！靶纳駟适А奔礊橥耆珕适дJ識能力與控制能力，相當于我國《刑法》規(guī)定的完全無刑事責任能力；“心神耗弱”則為限制刑事責任能力。近代以來的立法承襲了清律中關(guān)于對精神病人采取監(jiān)禁處分措施的規(guī)定。1935年《中華民國刑法》第87條規(guī)定：“因心神喪失不處罰者，得令人于相當處，施以監(jiān)護?！毙轮袊闪⒑螅⒎ㄏ仁且?guī)定對不負刑事責任的精神病人“施以監(jiān)護”，之后規(guī)定責令不負刑事責任的精神病人的家屬或監(jiān)護人嚴加看管。1956年，最高人民法院發(fā)布的《關(guān)于處理精神病患者犯罪問題的復(fù)函》規(guī)定“精神病人在不能辨認或者不能控制自己行為的時候?qū)嵭袑ι鐣形ｋU性的行為，不負刑事責任”、“間歇性的精神病人，在精神正常時候的犯罪應(yīng)當負刑事責任”。同年，國務(wù)院批轉(zhuǎn)《湖北省人民委員會對精神病人的收容管理問題的請示》中指出：“為了便于對精神病人的治療，精神病人的收容管理工作應(yīng)當由各級衛(wèi)生部門負責，其他有關(guān)部門協(xié)助……對于病情嚴重而且對于社會治安有很大危害的精神病人，暫由公安部門負責收容看管，衛(wèi)生部門采取積極的治療，其他有關(guān)部門協(xié)助……”上述解釋為當時的司法實踐提供了指導(dǎo)，又為1979年《刑法》關(guān)于處理精神病人實施危害行為的規(guī)定提供了實踐依據(jù)。[17]1979年《刑法》確立了我國關(guān)于精神病人刑事責任能力的基本制度。該法第15條規(guī)定：“精神病人在不能辨認或者不能控制自己行為的時候造成危害結(jié)果的，不負刑事責任；但是應(yīng)當責令他的家屬或者監(jiān)護人嚴加看管和醫(yī)療。間歇性的精神病人在精神正常的時候犯罪，應(yīng)當負刑事責任?！痹诹⒎ㄟ^程中，有學者提出應(yīng)增加“必要時由政府強制醫(yī)療”的規(guī)定，但是立法機關(guān)考慮到我國精神病醫(yī)療機構(gòu)不足的實際情況，以及為了避免某些家屬或者監(jiān)護人把管教責任推給政府或者放松自己的管教責任，而沒有采納上述意見。[18]然而，由于上述規(guī)定將監(jiān)管的義務(wù)交由精神病人的家屬或監(jiān)護人來承擔，缺乏強制性。而精神病人的家庭條件一般相對貧困，無力或不愿履行監(jiān)管與治療義務(wù)，導(dǎo)致大量精神病人長期被監(jiān)禁或者甚至被傷害的現(xiàn)象屢屢發(fā)生。而對于具有危險性且無家屬或監(jiān)護人的精神病人，司法機關(guān)為了防止其再次犯罪，只能不定期地將其羈押在看守所內(nèi)。[19]基于以上原因，學界不斷呼吁由政府對不負刑事責任的精神病人實施強制醫(yī)療。[20]為了適應(yīng)監(jiān)管的需要，1987出臺的《衛(wèi)生部、民政部、公安部關(guān)于加強精神衛(wèi)生工作的意見》要求“開展精神衛(wèi)生立法和司法鑒定以及對精神病人的管治工作。抓緊起草《精神衛(wèi)生法》，公安機關(guān)從速組建精神病管治院，并會同司法、衛(wèi)生部門組建司法鑒定委員會”。1988年，公安部印發(fā)的《全國公安機關(guān)第一次精神病管治工作會議紀要》（公發(fā)〔1988〕5號）要求各地抓緊建立公安機關(guān)管理的精神病管治院，并將各地此類機構(gòu)統(tǒng)一定名為“安康醫(yī)院”，承擔對不負刑事責任的精神病人的強制醫(yī)療。1997年修訂的《刑法》增加了對無刑事責任能力的精神病人在“必要時由政府強制醫(yī)療”的規(guī)定。根據(jù)該條規(guī)定，對于不負刑事責任的精神病人，首先由家屬或監(jiān)護人進行看護和治療，必要時才由政府進行強制醫(yī)療，但對于采取強制醫(yī)療的機關(guān)、強制醫(yī)療的適用條件以及適用程序，立法均未予以規(guī)定。有鑒于此，2012年《刑事訴訟法》創(chuàng)設(shè)了刑事強制醫(yī)療程序，從而緩解了長期以來我國強制醫(yī)療程序立法缺位的尷尬。（二）西方國家精神病人處遇措施的變遷在西方國家，以19世紀為時間界限，精神病人的刑事司法處遇經(jīng)歷了從禁閉和懲罰逐步走向監(jiān)管和治療的發(fā)展變遷。[21]1.禁閉和懲罰觀念下的精神病人處遇在西方社會早期，由于生產(chǎn)力和科技水平低下，人類對外界和自身的諸多現(xiàn)象無法理解，泛神論的觀念在各地普遍存在。在這一時期，精神病不被視為真正的“人”。因為在西方宗教觀念影響下，只有理性的人才會被稱為“人”，而“瘋子”就被歸到了非理性的一類，處于“非人”的地位。精神病被認為是觸犯了神靈、魔鬼附體的結(jié)果，對精神病人的解救方法是采用“驅(qū)魔術(shù)”，借助于巫師的咒語、祈禱或其他儀式，或者采用使“附魔者”軀體遭受手段，將“魔鬼”驅(qū)逐出病人體外?；谶@種認識，人們對精神病人心存恐懼與戒備，對其所實施的危害行為采取報復(fù)性懲罰態(tài)度，精神病人常常被施以鞭笞、火燒、虐待等酷刑。[22]到了奴隸制時期，隨著社會生產(chǎn)力水平的提高和醫(yī)學的發(fā)展，人們對精神病的認識逐漸變得理性。這一時期，人類開始認識到精神病與鬼神無關(guān)，而與其他疾病一樣都是自然的疾病。人們逐漸對精神病人實施的危害行為采取與正常人不同的應(yīng)對措施，如免除處罰或者隔離以防止其再次危害社會等。在中世紀的歐洲，隨著基督教教義的盛行，有神論在社會各階層中居于統(tǒng)治地位，宗教神權(quán)成了統(tǒng)治力量，基督教義具有法律的效力。在基督教義中，精神病被看作是“靈魂的疾病”、“惡魔入身”或“鬼怪作祟”。人們對實施犯罪行為的精神病人，往往采取“以眼還眼，以牙還牙”的蠻橫態(tài)度，不僅嚴刑拷打，還用焚燒、活埋等消滅肉體的辦法將精神病人置于死地。[23]精神病人受到非人的待遇，甚至發(fā)展到“懲罰就是治療”的程度。這個時期，精神病被看作最大的惡，違法的精神病人被流放或者禁閉，將與普通社會隔絕起來，甚至出現(xiàn)某些城市通過船舶將精神病人承載驅(qū)逐的現(xiàn)象。[24]13世紀，英國首席大法官布雷克敦提出了“野獸規(guī)則”，認為“因為精神錯亂的行為如同一頭野獸，故應(yīng)免于治罪”。此時，精神病人被當作野獸看待，不具有“人”的社會地位。[25]在文藝復(fù)興之后，人們逐漸擺脫宗教與神學的控制，醫(yī)學也逐漸從神學中分離出來，使得人們對于精神病人的看法逐漸開始改變。文藝復(fù)興時期，新興的資產(chǎn)階級向教會思想發(fā)起了挑戰(zhàn)，反對宗教迷信的束縛，人文主義者紛紛主張肯定人性，要求以人為中心而不是以神為中心來觀察人。受到人文主義思潮的影響，人們對于精神病人的認識逐漸具有人道主義精神，并于1409年在西班牙瓦倫西亞建立了第一所精神病醫(yī)院。隨后，歐洲不少城市紛紛建立精神病院，專門收容精神病人。[26]17世紀中期，對于精神病人等群體，人們?nèi)匀槐е懦獾膽B(tài)度。這一時期，社會把精神病人當作“社會垃圾”和罪犯、盲流一起關(guān)進收容所，稱之為“大禁閉”。工業(yè)革命之后，歐洲各國仍普遍地將大量流浪者以及精神病人進行禁閉與收容，強迫要求他們進行勞動，作為廉價勞動力以滿足資本主義發(fā)展的要求。[27]到了18世紀，受社會契約論的影響，國家作為社會公共意志的代表，被認為應(yīng)當對精神病人所產(chǎn)生的威脅與負擔采取相應(yīng)措施。各國紛紛建立起精神病醫(yī)院、精神病人收容所等機構(gòu)，對精神病人采取收容措施。由于精神疾病被認為是無法醫(yī)治的，所以對精神病人只是監(jiān)禁而不予治療。[28]2.監(jiān)管和治療觀念下的精神病人處遇19世紀后，伴隨著科學的進步，精神醫(yī)學和法學也得到了長足的發(fā)展。不具有刑事責任能力的精神病人實施刑事違法行為應(yīng)當減免刑罰逐步成為各國的共識。但同時，各國也大多認為，如果精神病人因患有精神疾病有可能繼續(xù)實施危害行為，應(yīng)將其關(guān)押在精神病醫(yī)院，使之與社會隔離，以實現(xiàn)社會防衛(wèi)的目的。具體而言有三種做法：一是建立犯罪（司法）精神病院，由司法機關(guān)強制性地收容符合條件的精神病人；二是司法機關(guān)放棄對無刑事責任能力的精神病人的控制，而由行政當局送入普通精神病院進行監(jiān)管；三是由司法機關(guān)決定無刑事責任能力的精神病人是由犯罪精神病院還是由普通精神病院收容。[29]20世紀初，保安處分制度在理論和實踐中得到了快速發(fā)展，其中一項重要內(nèi)容就是將不負刑事責任的精神病人收容于專門的精神病院。20世紀后期，隨著精神醫(yī)學的發(fā)展，對無刑事責任能力的精神病人，國家更多地強調(diào)監(jiān)管和治療的理念?！皬娭漆t(yī)療”的概念取代了“強制收容”[30]。許多國家都在法典中規(guī)定了對不負刑事責任的精神病人的強制醫(yī)療措施。例如，《意大利刑法典》第222條規(guī)定：“在因精神病、酒精或麻醉品慢性中毒或者又聾又啞被開釋的情況下，一律適用收容于司法精神病院，時間不少于2年?！薄抖砹_斯聯(lián)邦刑法典》第97條規(guī)定：“法院對在無刑事責任能力狀態(tài)下實施刑法分則規(guī)定的行為的人，可以適用醫(yī)療性強制方法?！本C上所述，在西方國家的歷史上，實施刑事不法行為的精神病人的處遇，經(jīng)歷了一個由“非人化”、“客體化”到“主體化”、“人化”的過程，從被當作“鬼神附身”遭受殘酷迫害，到被當作“社會垃圾”遭受流放并與社會隔絕，再到作為病人被送入精神病院進行治療。這不僅是精神醫(yī)學和法治發(fā)展的產(chǎn)物，也是人類社會走向文明的必然結(jié)果。二刑事強制醫(yī)療措施對精神病人采取的強制醫(yī)療措施，在刑法、刑訴法以及行政法等多部法律中均曾有過相應(yīng)的規(guī)定。有學者指出，我國精神病人的非自愿醫(yī)療模式表現(xiàn)為民事強制住院、行政強制醫(yī)療與刑事強制醫(yī)療三者并駕齊驅(qū)的局面。[31]然而，隨著2012年全國人大常委會對《治安管理處罰法》和《人民警察法》的修訂，根據(jù)行政法律法規(guī)對精神病人采取強制醫(yī)療措施的情形已經(jīng)結(jié)束。我國的強制醫(yī)療措施體系呈現(xiàn)出以《刑法》和《刑事訴訟法》為主要法律依據(jù)的刑事強制醫(yī)療措施以及由《精神衛(wèi)生法》予以規(guī)制的民事強制住院制度并存的雙軌格局。[32]換言之，當前我國精神病人強制醫(yī)療措施的適用主要由2011年出臺的《精神衛(wèi)生法》以及2012年修訂的《刑事訴訟法》予以規(guī)制?！毒裥l(wèi)生法》第30條規(guī)定：“診斷結(jié)論、病情評估表明，就診者為嚴重精神障礙患者并有下列情形之一的，應(yīng)當對其實施住院治療：（一）已經(jīng)發(fā)生傷害自身的行為，或者有傷害自身的危險的；（二）已經(jīng)發(fā)生危害他人安全的行為，或者有危害他人安全的危險的?！薄缎淌略V訟法》第284條規(guī)定：“實施暴力行為，危害公共安全或者嚴重危害公民人身安全，經(jīng)法定程序鑒定依法不負刑事責任的精神病人，有繼續(xù)危害社會可能的，可以予以強制醫(yī)療?！比欢駷橹?，由于立法和司法解釋尚未對兩法所涉及的強制醫(yī)療措施之關(guān)系予以明晰，學界也缺乏對上述問題的系統(tǒng)研究，使得許多學者在對強制醫(yī)療問題進行論述的時候，對“強制醫(yī)療”概念的使用常常語焉不詳，甚至出現(xiàn)概念的混用。具體到刑事法領(lǐng)域，往往籠統(tǒng)地使用“強制醫(yī)療”或“強制住院”概念指代，而沒有將之限定為“刑事強制醫(yī)療”。下文將從刑事強制醫(yī)療措施的法律特征及性質(zhì)入手，準確界定刑事強制醫(yī)療措施的概念。（一）刑事強制醫(yī)療措施的法律特征首先，刑事強制醫(yī)療措施適用的前提是精神病人的行為具有“刑事違法性”。在強制醫(yī)療的概念體系下，行為的危害性是否達到犯罪程度也是區(qū)分刑事強制醫(yī)療措施與民事強制住院措施的標準。《精神衛(wèi)生法》規(guī)定的民事強制住院是指在精神障礙患者具有危害自身或他人安全危險時，由國家或以國家名義對精神障礙患者進行強制住院治療的行為。其適用的前提是精神病人有危害自身或者他人安全的危險但尚未產(chǎn)生危害性后果，或者雖實施了危害自身或者他人安全的行為，但違法性尚未達到刑法規(guī)定的程度。[33]而采取刑事強制醫(yī)療措施的前提是精神病人實施了社會危害性達到犯罪程度的暴力危害行為。從德日“三階層”犯罪構(gòu)成要件理論來看，精神病人所實施的不法行為已經(jīng)嚴重侵害或危及了刑法法益，具備違法性，但由于缺乏主觀上的故意或過失因而不具備構(gòu)成要件的該當性；同時由于缺乏辨認或控制能力而欠缺有責性，因而精神病人的行為不構(gòu)成犯罪，不應(yīng)對其科處刑罰。但基于精神病人肇事肇禍而引發(fā)的刑事案件在危害程度上等同于甚至超過一般的刑事犯罪，不能不承認具有暴力傾向的重性精神病人對于社會秩序的安定而言是不可忽視的嚴重威脅。從社會防衛(wèi)的角度出發(fā)，將符合條件的精神病人進行隔離監(jiān)管，并對其進行治療，并不違反刑事法治原則。其次，刑事強制醫(yī)療措施具有不定期的剝奪人身自由的法律后果。如果行為人符合強制醫(yī)療的法定適用條件，無論本人或其近親屬是否同意，只要經(jīng)法院決定都應(yīng)強制入院，在專門的醫(yī)療機構(gòu)中接受隔離和治療。尤其是在我國，強制醫(yī)療實行入院中心主義，被強制醫(yī)療的人在人身危險性消除之前，基本上不被允許離開接受治療的醫(yī)療機構(gòu)，因此強制醫(yī)療的適用意味著人身自由的剝奪。在刑事法體系中，刑罰與強制措施的適用均具有類似的效果。刑罰中的自由刑以及作為羈押性強制措施的拘留和逮捕同樣以限制和剝奪人身自由為主要方式和手段。但與刑罰和強制措施的適用在宣告時有確定的期限不同，法院在決定采取強制醫(yī)療措施時不會宣告具體的期限，而是根據(jù)被強制醫(yī)療人的疾病恢復(fù)狀況和人身危險性程度，在符合條件時予以解除。再次，刑事強制醫(yī)療措施立足于監(jiān)管和治療，其功能在于預(yù)防而非懲罰。刑罰適用的對象是具有刑事責任能力的罪犯，而強制醫(yī)療的對象是實施了暴力危害行為并經(jīng)法定程序鑒定依法不負刑事責任的精神病人。對象的區(qū)別決定了兩者在目的和功能上的差異。盡管隨著現(xiàn)代刑罰觀念的演進，傳統(tǒng)的報應(yīng)刑罰觀逐漸被取代，但不可否認，懲罰與制裁仍然是刑罰的本質(zhì)和主要功能。刑罰通過限制罪犯的人身自由、嚴格管理、強制勞動等方式給罪犯帶來痛苦，對其進行懲罰和教育，并達到改造罪犯、預(yù)防再犯的目的。[34]與刑罰相比，刑事強制醫(yī)療措施的目的不在于懲罰，而在于監(jiān)管和治療。具體而言，強制醫(yī)療通過治療疾病進而達到防止其繼續(xù)危害社會的效果，強制僅僅是確保治療的手段。不具備懲罰功能是強制醫(yī)療區(qū)別于刑罰的根本特征。有學者指出，堅持將強制醫(yī)療與刑罰嚴格區(qū)分，必須堅決擯棄歷史上將精神病人當作動物進行摧殘或折磨，甚至通過肉體消滅來達到消除其社會危害的極端做法；同時也必須反對那種認為既然承認精神病人具有平等人權(quán)，就必須承認精神病人也具有同等的刑事責任的觀念。以保障精神病人的基本人權(quán)為出發(fā)點，實現(xiàn)在此基礎(chǔ)上的社會防衛(wèi)。[35]（二）刑事強制醫(yī)療措施的性質(zhì)對于刑事強制醫(yī)療措施的性質(zhì)，目前學界已經(jīng)基本達成共識。盡管有學者指出，保安處分中的司法判斷必須具備有別于傳統(tǒng)犯罪判斷的特殊機制及專門的證明制度和輔助手段；而我國的強制醫(yī)療處分缺乏判斷機制、證明標準、專業(yè)方法等保障手段，難以根據(jù)人身危險性標準適用保安處分，因而強制醫(yī)療不屬于真正意義上的保安處分。[36]但更多的學者認為，刑事強制醫(yī)療措施在性質(zhì)上屬于保安處分措施。[37]在大陸法系國家，刑事制裁措施體系以刑罰和保安處分措施的二元分立為基本特點。前者針對的是已經(jīng)實施的犯罪行為和產(chǎn)生的危害后果或現(xiàn)實危險；后者以社會防衛(wèi)為目的對行為人進行隔離、矯正和治療，指向的是未來的社會危險性和再犯可能性。作為一種刑法思想，保安處分萌芽于古羅馬法；作為一種刑法理論，它發(fā)端于18世紀末葉德國刑法學家克萊茵的保安處分理論；作為一種刑法制度，它勃興于20世紀。[38]在絕對主義刑罰觀占支配地位的時代，刑法規(guī)定的法律后果僅限于刑罰，并以報應(yīng)刑為基本特征。相對主義刑罰觀興起后，刑罰本身的意義被否定，而實現(xiàn)預(yù)防犯罪的目的才具有價值。并合主義刑罰觀則認為刑罰須同時兼顧罪責報應(yīng)和危險預(yù)防。由于刑罰的適用須受罪責原則的限制，所以，對于不負罪責而無刑罰適應(yīng)性的行為人，就不能基于預(yù)防目的適用刑罰；同時，刑罰的適用不得超過罪責程度，所以也不得為防止危險發(fā)生而適用超過罪責程度的刑罰。因此，在刑罰之外設(shè)立具有預(yù)防社會危險目的的保安處分就是大勢所趨；相應(yīng)地，在刑法中形成了制裁措施體系的“雙軌制”。盡管我國現(xiàn)行法律中沒有保安處分的概念，且保安處分在我國法制發(fā)展史上有著不太好的名聲[39]，但“在中國現(xiàn)行法律體系之中，沒有保安處分之名，但有保安處分之實”[40]。所謂保安處分措施，是指國家基于預(yù)防犯罪和保護社會的目的而在刑法中設(shè)置的，由法院按照司法程序?qū)嵤┝藝乐匚：ι鐣袨榈?，具有社會危險性的無刑事責任能力、限制責任能力的行為人適用的不定期的矯治改善或者監(jiān)禁隔離的安全措施。從比較法的視角來看，大陸法系國家的刑事法中對強制醫(yī)療措施加以規(guī)定的，均將其界定為保安處分措施，或者實質(zhì)上相當于保安處分。例如，德國刑法總則第三章第六節(jié)“矯正與保安處分”第63條為“收容于精神病院”的規(guī)定，第71條還規(guī)定“刑事訴訟因行為人無責任能力或無訴訟能力而不能進行的，法院可單獨命令將其收容于精神病院”，德國刑事訴訟法、法院組織法等對此也相應(yīng)地作出規(guī)定。[41]韓國將對精神障礙者的治療監(jiān)護規(guī)定于其《社會保護法》中，但學者論述中仍將其理解為一種保護處分。[42]將未列入刑法而規(guī)定于其他法律中的、對精神病人強制醫(yī)療制度理解為保安處分，是從功能的相似性來進行判斷的。由于在現(xiàn)行刑法中沒有使用保安處分的概念，也未通過專門的章節(jié)予以規(guī)定，因此刑事強制醫(yī)療措施是否屬于刑法意義上的保安處分措施，應(yīng)當從保安處分的法律特征進行判定。一般而言，刑事法規(guī)定的保安處分措施具有兩個基本特征：一是必須以實施刑事不法行為作為前提，并以將來實施違法行為之虞為要件；二是保安處分是刑法上的法律效果，應(yīng)以法院宣告為必要。[43]首先，保安處分的實體特征包括適用的前提條件和實質(zhì)要件，前提條件是適用對象已經(jīng)實施了刑事不法行為，實質(zhì)要件是適用對象有再次實施嚴重危害社會行為的可能性。關(guān)于保安處分適用的前提條件，即行為的刑事違法性，實際上也是區(qū)分行政法律規(guī)定的保安性措施與刑事法規(guī)定的保安處分措施的依據(jù)?！靶淌聫娭漆t(yī)療措施適用的前提是精神病人的行為具有刑事違法性”這一觀點在上文中已經(jīng)予以充分闡述。因此，判定刑事強制醫(yī)療措施在性質(zhì)上屬于保安處分措施的關(guān)鍵在于其適用以具有再次實施嚴重危害社會行為的可能性為依據(jù)，而不以適用對象的罪責為前提。上述問題實際上涉及對刑罰與保安處分予以區(qū)分。刑罰以過去的行為罪責為前提及上限，保安處分則與行為人之罪責無關(guān)，而以行為人未來的危險性為基礎(chǔ)。行為人的危險性是面向“未來”的概念，罪責則面向“過去”，是指已犯下的罪行。因而，法院在裁判時會基于被告人已經(jīng)實施的犯罪行為的社會危害性判決宣告刑罰的期限，而強制醫(yī)療措施的適用通常采取不定期原則，法官不會宣告裁決的具體期限，強制醫(yī)療的解除也并非基于其具有悔過表現(xiàn)，而是因為其經(jīng)過治療已經(jīng)消除了人身危險性。可見，保安處分與適用對象的罪責無關(guān)，無須考慮適用對象的罪責及其程度。在保安處分的適用條件中，已經(jīng)實施刑事不法行為只是事實前提，其實質(zhì)條件為適用對象有再次實施犯罪或者嚴重危害社會的可能性。在強制醫(yī)療的適用中，雖然行為人曾實施刑事違法行為，且該行為客觀上符合某一具體犯罪的構(gòu)成要件，但是因為行為人并無刑事責任能力，因而不構(gòu)成犯罪，其適用顯然并不以罪責為基礎(chǔ)。德國聯(lián)邦最高法院的判例表明是否進行保安處分并不取決于精神障礙患者實施犯罪行為的危險性高低或者病癥嚴重程度，社會危險性才是裁量的關(guān)鍵依據(jù)。例如某一精神障礙患者只是犯了不具有危險性的侮辱罪，法院仍需對其進行收容審查。[44]而在韓國，對于觸犯刑法的精神障礙患者，刑法和治療監(jiān)護法都規(guī)定了剝奪自由的“治療監(jiān)護”。韓國大法院在裁定治療監(jiān)護時不僅要考慮再犯的危險性，同時還需兼顧治療的必要性。[45]我國《刑事訴訟法》第284條規(guī)定：“實施暴力行為，危害公共安全或者嚴重危害公民人身安全，經(jīng)法定程序鑒定依法不負刑事責任的精神病人，有繼續(xù)危害社會可能的，可以予以強制醫(yī)療?！备鶕?jù)這一規(guī)定，實施了危害公共安全或嚴重危害公民人身安全的暴力行為只是適用的前提；人身危險性條件，即“有繼續(xù)危害社會可能”的才是決定強制醫(yī)療的關(guān)鍵因素。其次是保安處分的程序法特征：即保安處分的適用應(yīng)當由法院依照特定的刑事訴訟程序進行審理并作出裁判。對于保安處分程序的性質(zhì)，大陸法系有一元主義與二元主義兩類觀點。一元主義認為保安處分與刑罰措施性質(zhì)相同，都屬司法處分；而二元主義認為兩者不同，刑罰是司法處分，保安處分屬行政處分。大陸法系國家在保安處分程序的設(shè)置方面十分相近，具體表現(xiàn)在由法官判定被告人是否具有刑事責任能力，隨后進行的保安處分程序須由法庭進行審理并以裁判的形式作出決定。[46]以德國為例，德國的保安處分程序與刑事審判程序聯(lián)系非常緊密，一般都適用刑事程序的規(guī)定。[47]蘇聯(lián)刑事法理論也認為，“醫(yī)療性強制方法不是刑罰方法，而是一種同限制公民自由有關(guān)的國家強制方法。因此，這種方法只能由法院在審判庭上決定”[48]。刑事法規(guī)定的保安處分措施只能由法院經(jīng)過審理后進行裁判和宣告，其他任何個人和組織均不得以任何理由適用保安處分。這與由行政法律規(guī)定的“強制戒毒治療”等保安性措施有所區(qū)別。我國保安性措施的決定權(quán)除極少數(shù)附帶性地歸屬于司法權(quán)外，更多地歸屬于行政權(quán)。[49]正如上文所言，強制醫(yī)療程序出臺前，其適用不由法院裁決，而是由公安機關(guān)自行決定并執(zhí)行，將其稱為“保安處分”，并不符合保安處分的法律特征，有名不副實之嫌。然而，隨著現(xiàn)行刑訴法創(chuàng)設(shè)了強制醫(yī)療程序，明確將對精神病人強制醫(yī)療的裁決權(quán)賦予法院，將強制醫(yī)療視為一種保安處分，即具有充分的法律根據(jù)。結(jié)合上述關(guān)于保安處分與強制醫(yī)療措施的法律特征可以得出結(jié)論：刑事強制醫(yī)療措施是基于社會預(yù)防的目的和功能而設(shè)置的保安處分措施。綜上所述，刑事強制醫(yī)療措施是國家為了實現(xiàn)社會防衛(wèi)和恢復(fù)精神病人健康而設(shè)置的，對實施了具有刑事違法性的危害行為、不負刑事責任且有繼續(xù)危害社會可能的精神病人的人身自由予以一定限制或剝奪，并對其所患精神疾病進行治療的保安處分措施。三刑事強制醫(yī)療程序刑事強制醫(yī)療程序，即現(xiàn)行《刑事訴訟法》規(guī)定的“依法不負刑事責任的精神病人的強制醫(yī)療程序”?，F(xiàn)行強制醫(yī)療程序明確規(guī)定了強制醫(yī)療的適用條件以及啟動、審理、救濟和執(zhí)行等程序，但對于強制醫(yī)療程序究竟屬于刑事訴訟程序還是行政性的非訟程序，目前理論界仍有爭議。強制醫(yī)療程序的性質(zhì)是對該程序展開系統(tǒng)性研究的基礎(chǔ)性問題，對于強制醫(yī)療程序的理解、適用以及完善有重大影響。（一）刑事強制醫(yī)療程序的性質(zhì)盡管強制醫(yī)療程序為刑訴法所規(guī)定，但難以直接判定其屬于刑事訴訟程序。因為“一項程序是否由《刑事訴訟法》作出規(guī)定，并非判定該程序性質(zhì)的唯一依據(jù)和標準”[50]。目前，學界對于強制醫(yī)療程序的性質(zhì)并未達成共識。有學者指出，強制醫(yī)療案件的審理過程表現(xiàn)為法官當面向被申請人或者被告人的法定代理人或者訴訟代理人了解情況后作出決定，使得法官的角色接近于行政官員而非傳統(tǒng)意義上的法官。加之以決定和申請復(fù)議作為強制醫(yī)療的裁判方式和救濟手段，使得強制醫(yī)療程序更接近于一種非訟程序。[51]但更多的學者認為，刑訴法所規(guī)定的強制醫(yī)療程序?qū)儆谛淌绿貏e程序。[52]本書也認為，刑事強制醫(yī)療程序并非行政程序或非訟程序，而是刑事訴訟特別程序。首先，強制醫(yī)療程序?qū)儆谛淌滤痉ǔ绦?。從立法宗旨的角度來看，強制醫(yī)療程序的設(shè)置旨在將剝奪人身自由的強制醫(yī)療措施的裁判置于司法控制之下，防止國家權(quán)力的恣意行使。強制醫(yī)療程序出臺伊始，以實現(xiàn)社會防衛(wèi)以及治療精神疾病的功能為導(dǎo)向，程序的設(shè)置更多地考慮訴訟效率。然而，盡管強制醫(yī)療的審理過程具有較強的行政化色彩，但裁判主體的轉(zhuǎn)換使得強制醫(yī)療程序具備了司法程序的基本特征，體現(xiàn)了通過正當?shù)乃痉ǔ绦虿拍軇儕Z一個公民的人身自由的基本原則。隨著《最高法解釋》、《最高檢規(guī)則》等司法解釋的頒布，仿照普通程序?qū)娭漆t(yī)療庭審程序作了細化規(guī)定，例如要求法院組成合議庭對案件進行審理，明確了涉案的被申請人、被告人參與庭審的權(quán)利，明確要求被申請人或者被告人的法定代理人到場，法律援助機構(gòu)指派律師為其提供法律幫助，以及控辯雙方進行法庭調(diào)查、辯論等程序，使得強制醫(yī)療的審理不斷趨近于普通程序的構(gòu)造，具有控辯雙方平等對抗，法官居中裁決的司法程序特征。其次，強制醫(yī)療程序?qū)儆谛淌略V訟程序中的特別程序。從理論上來看，刑事訴訟程序有普通程序和特別程序之分。其中，特別程序是適用于特殊類型案件或者特定被告人的訴訟程序。[53]法治發(fā)達國家的刑訴法對于刑事特別程序均有相應(yīng)規(guī)定。例如，《法國刑事訴訟法典》以“幾種特別訴訟程序”為標題規(guī)定特別程序，將特殊刑事案件的處理以及刑事訴訟中的特殊情形，都納入特別程序的范疇。除對“經(jīng)濟、金融犯罪案件案件的追訴、預(yù)審及審判”、“恐怖活動罪的追訴、預(yù)審及審判”和“販毒案件的追訴、預(yù)審及審判”等特殊類型案件的訴訟程序作出規(guī)定外，還將其他國家通常在普通程序中規(guī)定的刑事訴訟中的常見特殊情形等在特別程序中進行了規(guī)定?！兜聡淌略V訟法典》則單獨設(shè)置一編規(guī)定特別程序，包括處罰令程序、保安處分程序、簡易程序、沒收、扣押財產(chǎn)程序和對法人、社會團體處以罰款程序。隨著社會的多元化發(fā)展，無論是在民事訴訟還是在刑事訴訟中，傳統(tǒng)的訴訟程序漸漸無法適應(yīng)社會發(fā)展的需求。刑事特別程序的創(chuàng)設(shè)是2012年《刑事訴訟法》修改的一大亮點，它涵蓋了未成年人刑事案件訴訟程序、刑事和解程序、違法所得沒收程序和刑事強制醫(yī)療程序，填補了1979年和1996年《刑事訴訟法》只有普通程序的空白，更好地適應(yīng)了司法實踐發(fā)展的需求。作為刑事訴訟程序，刑事強制醫(yī)療程序與刑事普通程序都涉及對人身自由進行限制和剝奪，對行為人的基本權(quán)利有重大影響，因而在訴訟程序的構(gòu)造上應(yīng)當遵循刑事訴訟程序的一般原理。但作為刑事特別程序，強制醫(yī)療程序在適用對象、基本制度以及訴訟程序的具體設(shè)置上具有其特殊性。一是訴訟主體和客體的特殊性。普通程序適用于具有刑事責任能力的精神健全的人，圍繞犯罪嫌疑人、被告人的定罪量刑展開，解決的是被追訴人的行為是否符合犯罪的構(gòu)成要件，是否應(yīng)當承擔以及承擔何種刑事責任的問題。強制醫(yī)療程序適用于不負刑事責任的精神病人，因此不存在對行為人的刑事追訴，也不存在定罪量刑以及刑事責任的追究問題。強制醫(yī)療訴訟圍繞行為人是否符合強制醫(yī)療的適用條件以及是否應(yīng)當對其采取強制醫(yī)療措施而展開。因而，強制醫(yī)療程序在訴訟主體的稱謂和法律文書上也有別于普通程序。由于強制醫(yī)療訴訟中不存在檢察機關(guān)對于犯罪的指控行為，因而檢察機關(guān)不宜被稱為“控方”，也不宜使用“公訴人”稱謂，應(yīng)以“申請”代替“公訴”；訴訟文書上則以“強制醫(yī)療申請書”替代“起訴書”；而由于精神病人不承擔刑事責任，也不宜稱之為“被告人”，應(yīng)稱之為“被申請人”；提供法律幫助的律師也應(yīng)稱為“訴訟代理律師”而非“辯護人”或“辯護律師”[54]。二是基本制度和程序設(shè)置的特殊性。在制度的設(shè)置上，刑事強制醫(yī)療程序中不存在對刑事指控的辯護，因而不設(shè)有辯護制度，且因適用對象為精神病人而以保護性約束措施制度替代普通程序中的強制措施制度。在證明制度方面，刑事強制醫(yī)療程序在證明責任的配置和證明標準的設(shè)置上也有其特殊性。在程序的啟動方面，我國強制醫(yī)療程序的啟動采取“雙軌制”模式，即強制醫(yī)療既可以由檢察機關(guān)向法院提出啟動強制醫(yī)療程序的申請，法院在審理案件的過程中發(fā)現(xiàn)被告人符合強制醫(yī)療條件的，也可以啟動強制醫(yī)療程序并作出決定。在審判程序上，刑事普通程序?qū)Ρ桓嫒说牟门幸耘袥Q的方式作出，而刑事強制醫(yī)療程序采用了決定方式。與此相適應(yīng)，強制醫(yī)療程序采取申請復(fù)議而非上訴的救濟方式。（二）強制醫(yī)療適用程序的司法化進路從法治發(fā)展進程的角度來看，我國刑事強制醫(yī)療程序的設(shè)置和完善過程實際上是強制醫(yī)療措施的適用從行政化走向司法化的過程。在《刑事訴訟法》修改前，對精神病人實施強制醫(yī)療的法律依據(jù)只有《刑法》第18條的原則性規(guī)定。實踐中，強制醫(yī)療措施的適用普遍由公安機關(guān)采用行政程序單方面作出決定。強制醫(yī)療的適用程序在性質(zhì)上是一種行政審查程序。對實施了違法行為并具有社會危險性的精神病人，公安機關(guān)可以自行啟動精神病鑒定，在沒有被害人參與的情況下，自行對涉案的犯罪嫌疑人進行審查，并單方面作出強制醫(yī)療的決定，由公安機關(guān)負責人審批后送至安康醫(yī)院進行強制醫(yī)療。期滿后還可自行決定延長相應(yīng)的期限，延長次數(shù)沒有限制。在這種單方面的行政審查程序中，公安機關(guān)集程序啟動權(quán)、決定權(quán)和審批權(quán)于一身，公安機關(guān)既是程序的啟動者，也是裁判者和執(zhí)行者，精神病人及其監(jiān)護人既無參與和防御的機會，對決定不服也沒有任何救濟的權(quán)利和途徑，被強制醫(yī)療的精神病人完全淪為程序的客體。律師無法介入和參與，也沒有檢察機關(guān)的審查和監(jiān)督，強制醫(yī)療的適用程序呈現(xiàn)出強烈的“行政化”性質(zhì)。[55]法國哲學家?？略f過：“瘋癲不是一種自然現(xiàn)象，而是文明的產(chǎn)物。沒有把這種現(xiàn)象說成瘋癲并加以迫害的各種文化的歷史，就不會有瘋癲的歷史……世界試圖通過心理學來評估瘋癲和辨明它的合理性，但是它必須首先在瘋癲面前證明自身的合理性?！盵56]這種合理性的證明，應(yīng)當通過構(gòu)建符合正當程序要求的司法程序來實現(xiàn)?！缎淌略V訟法》修改后，強制醫(yī)療的適用采取由檢察機關(guān)提出申請，由法院在當事人和職權(quán)機關(guān)的參與下對法律規(guī)定的強制醫(yī)療適用條件進行審查，在獨立作出裁判后交由專門的強制醫(yī)療機構(gòu)執(zhí)行，從而實現(xiàn)了啟動權(quán)、裁判權(quán)和執(zhí)行權(quán)的分離。在該程序中，面臨著人身自由處分的被申請人所處的角色與被追訴人類似，享有訴訟主體地位，當事人及其監(jiān)護人（代理人）有權(quán)與申請機關(guān)和裁決機關(guān)進行平等的對話和理性的交涉，能夠直接對抗檢察機關(guān)啟動精神病司法鑒定以及提起強制醫(yī)療申請的行為，并對裁判者決定是否強制醫(yī)療的結(jié)論施加有效的影響。上述特征標志著強制醫(yī)療的適用從行政化走向司法化。然而，不可否認，除了傳說中的絕不可能出錯的神的審判，人世間的審判絕不出錯只不過是一種良好的愿望。[57]因此，即便法律將強制醫(yī)療措施的適用程序由行政程序轉(zhuǎn)變?yōu)樗痉ǔ绦?，一如普通刑事案件也可能出現(xiàn)被告人被錯誤定罪的情形，強制醫(yī)療的司法程序也難以百分百地保證強制醫(yī)療案件的準確裁判。由于人類認識能力的局限性，對案件事實的認定無法達到一種絕對正確的判斷或絕對真實的認識，因此需要通過設(shè)計一系列程序機制，對這種認識的過程進行規(guī)范化，使得這種認識過程及時終結(jié)并能夠為人們接受。[58]強制醫(yī)療程序的司法化賦予了參與程序的可能患有精神疾病的被申請人或者被告人訴訟主體的地位，體現(xiàn)了對其人格尊嚴的尊重和權(quán)利的保障，并使被害人及相關(guān)利害關(guān)系人有機會參與并影響裁判的作出，使得通過這一程序所產(chǎn)生的裁判具備了可接受性。并且，這種程序的設(shè)置較大可能地避免了職權(quán)行使的恣意性，盡可能實現(xiàn)強制醫(yī)療措施的準確適用，從而防止強制醫(yī)療措施淪為部分官員打擊報復(fù)的工具，防止實施暴力行為的精神病人繼續(xù)危害社會。盡管強制醫(yī)療程序作為新設(shè)置的訴訟程序，在一些方面仍然有待進一步完善，但對于刑事訴訟程序而言，通過程序而獲得的直觀公正并不是來自于判決內(nèi)容的“正確”或“沒有錯誤”等實體性的理由，而是由程序本身的公正性、合理性產(chǎn)生的。[59]第二節(jié)構(gòu)建刑事強制醫(yī)療程序的理論基礎(chǔ)刑事強制醫(yī)療程序的理論基礎(chǔ)，是指對該程序的建構(gòu)具有基礎(chǔ)性作用并具有穩(wěn)定性、根本性、普遍性特點的理論。在我國，刑事強制醫(yī)療措施主要適用于實施了暴力危害行為的精神病人，且采取單一的入院隔離治療的方式，側(cè)重于社會防衛(wèi)的目的和功能。然而，強制醫(yī)療還肩負著治療疾病，使精神病人恢復(fù)健康的目的；加之強制醫(yī)療涉及人身自由等權(quán)利的處分，如果沒有相應(yīng)的程序約束，容易造成職權(quán)的不規(guī)范行使，因而刑事強制醫(yī)療程序的設(shè)置還應(yīng)體現(xiàn)權(quán)利保障的精神。社會防衛(wèi)和權(quán)利保障不僅是強制醫(yī)療措施所具有的目的和功能，也是構(gòu)建刑事強制醫(yī)療程序的正當性基礎(chǔ)。一社會防衛(wèi)“社會防衛(wèi)”的概念最早于19世紀末由實證學派代表人物恩里科·菲利在其著作《犯罪社會學》中提出，并由比利時刑法學家普林斯首次將其系統(tǒng)化。[60]社會防衛(wèi)的含義是指國家制定刑法的目的在于保護社會免遭犯罪侵害。在現(xiàn)代社會，犯罪行為不僅侵害了公民個人的人身和財產(chǎn)權(quán)利，更被視為是對國家利益的侵害。基于維護國家和社會公共利益的需要，政府及相應(yīng)的職權(quán)機關(guān)承擔著社會防衛(wèi)的職能。社會防衛(wèi)職能既表現(xiàn)為對犯罪行為的制裁與懲罰，也表現(xiàn)為對犯罪等危害社會行為的預(yù)防；其涵蓋的領(lǐng)域不限于刑罰，還延伸至為了減少犯罪發(fā)生而采取的保安處分措施。在社會防衛(wèi)理論中，刑事制裁措施的目的包括一般預(yù)防和特殊預(yù)防。在刑事制裁措施體系中，刑罰與保安處分措施的側(cè)重點有所區(qū)別。刑罰以一般預(yù)防為核心，側(cè)重于一般性地預(yù)防未來犯罪的發(fā)生，較少考慮犯罪人背景和刑事司法執(zhí)行過程中的特殊問題。一般預(yù)防希望通過刑罰所具有的穩(wěn)定性和公開性，將實施犯罪的法律后果預(yù)先展示在一般社會個體之前，在尚未犯罪之時就對民眾進行有效的威懾，從而達到預(yù)防犯罪的效果。保安處分措施則以特殊預(yù)防為目的。特殊預(yù)防是指預(yù)防已經(jīng)犯罪的行為人將來不再犯罪，而非社會一般人未來犯罪的可能性，以此與一般預(yù)防相區(qū)別。因此，特殊預(yù)防注重的是行為人將來的再犯可能性是否消除，而不在于是否滿足了報應(yīng)或者震懾了社會一般人。特殊預(yù)防有效地補充了一般預(yù)防在再犯問題上的不足，它要求通過教育改造和隔離消除犯罪人的人身危險性，進而有效降低犯罪人的再犯可能性，使得一般預(yù)防無法考慮到的那部分再犯犯罪率得到有效控制，進一步維護了社會秩序。[61]作為一種保安處分措施，刑事強制醫(yī)療措施的適用所體現(xiàn)的社會防衛(wèi)功能側(cè)重于特殊預(yù)防。精神病人所實施的社會危害行為是由精神疾病造成的，而不是其主觀惡性或反社會人格的表征。精神病人不具有認識自己行為的社會意義和刑罰意義的能力，因而對其適用刑罰并無意義。對于實施了暴力危害行為且不負刑事責任的精神病人而言，如果判定其具有較高的人身危險性，在判決其不負刑事責任的同時，如果任由其回歸社會而不加以監(jiān)管和治療，不僅是對其健康的不負責任，更有可能使其再次實施危害社會的行為，成為社會公共安全和公民人身安全的潛在威脅。強制醫(yī)療的正當性基礎(chǔ)不在于懲罰和制裁精神病人已經(jīng)實施的嚴重危害社會的不法行為，而在于通過監(jiān)管和治療預(yù)防其再次實施危害行為。強制醫(yī)療措施的“首要目的就是要治療患有精神疾病的人，改善他們的精神狀態(tài)，在此同時也實現(xiàn)了個別預(yù)防”[62]。有學者指出，強制醫(yī)療分為保安性強制醫(yī)療與救護性強制醫(yī)療。我國的刑事強制醫(yī)療措施屬于純粹的保安性強制醫(yī)療，這清晰地表明其偏重于保衛(wèi)社會的一面。[63]筆者贊同這一觀點。在我國，刑事強制醫(yī)療程序所體現(xiàn)的社會防衛(wèi)功能在整個程序設(shè)置上都有明顯的體現(xiàn)。尤其是立法對于強制醫(yī)療適用對象的規(guī)定。根據(jù)聯(lián)合國大會于1991年12月17日通過的《保護精神病患者和改善精神保健的原則》第16項的規(guī)定，非自愿住院適用于“因患有精神病，很有可能即時或即將對他本人或他人造成傷害”。而在我國，刑事強制醫(yī)療程序僅適用于對他人的人身安全構(gòu)成威脅的精神病人，而不包括可能自殺、自殘的精神病人。這凸顯了強制醫(yī)療具有的社會防衛(wèi)功能。然而，強制醫(yī)療適用條件的設(shè)置卻使得我國的強制醫(yī)療作為保安處分措施所具有的特殊預(yù)防的效果存在疑問。根據(jù)《刑事訴訟法》的規(guī)定，強制醫(yī)療適用的前提是精神病人已經(jīng)實施了達到犯罪程度的暴力危害行為，并且具有繼續(xù)危害社會的可能性?？梢姡瑥娭漆t(yī)療程序的適用對象僅是肇事肇禍的精神病人。如果僅具有人身危險性，即使這種危險具有緊迫性也不能對其采取刑事強制醫(yī)療措施，只能在有實害結(jié)果發(fā)生后才能啟動強制醫(yī)療程序。強制醫(yī)療以危害行為作為前提條件的設(shè)置在一定程度上反映了立法者對于治理“被精神病”現(xiàn)象、防止強制醫(yī)療措施濫用的考量。筆者認為，刑事強制醫(yī)療程序的設(shè)置應(yīng)兼顧社會防衛(wèi)和防止強制醫(yī)療措施濫用的目的。而實際上，二者之間并不存在對立關(guān)系。其一，社會防衛(wèi)功能的局限性，主要是源于強制醫(yī)療程序?qū)τ谛袨闂l件的設(shè)置過于嚴苛，制約了其作為保安處分措施所應(yīng)具有的“防患于未然”的效果及特殊預(yù)防的目的。為解決上述問題，應(yīng)考慮降低采取強制醫(yī)療措施對行為條件的要求，強化人身危險性要件用于防止再犯行為發(fā)生的實質(zhì)性作用。其二，通過明確強制醫(yī)療的適用條件，約束職權(quán)的行使。目前，在如何判斷精神病人是否存在“繼續(xù)危害社會的可能性”（即精神病人的人身危險性）以及評估人身危險性的大小問題上，《刑事訴訟法》及司法解釋均未對其含義和具體標準作出規(guī)定，使得法官對此問題享有過度的自由裁量權(quán)，容易造成強制醫(yī)療措施的濫用。對此，可考慮組織專業(yè)人士，尤其是具有精神醫(yī)學背景和法學知識背景的專業(yè)人士制定對司法實踐有指導(dǎo)意義的人身危險性的等級及評估方法和評估標準，防止裁判者對人身危險性要件進行任意解釋，防止強制醫(yī)療措施的濫用。其三，借鑒俄羅斯、美國等法治發(fā)達國家的做法，使強制醫(yī)療的執(zhí)行方式逐步走向多元化，在建立完善的人身危險性評估體系的基礎(chǔ)上，根據(jù)所患精神疾病的嚴重程度以及人身危險性的大小，采取相應(yīng)的有針對性的強制醫(yī)療措施，從而實現(xiàn)社會防衛(wèi)效果與規(guī)范職權(quán)行使的有機統(tǒng)一。二權(quán)利保障懲罰犯罪和保障人權(quán)是現(xiàn)代法治國家制定刑事訴訟法的目的。作為現(xiàn)代刑事訴訟法的正當性基礎(chǔ)，從偵查、起訴到審判的各階段，刑事訴訟程序的設(shè)置均應(yīng)體現(xiàn)對權(quán)利保障的基本要求。刑事訴訟法之所以強調(diào)權(quán)利保障，是因為職權(quán)機關(guān)為追訴犯罪所實施的各項職權(quán)如果得不到規(guī)范，有可能成為侵害公民權(quán)利的嚴酷手段。[64]強制醫(yī)療的適用涉及被強制醫(yī)療人的人身自由權(quán)和健康權(quán)等基本權(quán)利，如果沒有相應(yīng)的制度性約束和保障，極易侵犯人權(quán)，甚至造成嚴重的人身傷害和精神創(chuàng)傷。因此，作為刑事特別程序，強制醫(yī)療程序的設(shè)置也應(yīng)體現(xiàn)權(quán)利保障的精神?；趶娭漆t(yī)療適用與權(quán)利保障之間存在的沖突，強制醫(yī)療適用程序的設(shè)置應(yīng)遵循正當程序原則在內(nèi)的若干基本原則。（一）強制醫(yī)療與權(quán)利保障的沖突1.強制醫(yī)療的適用與人身自由權(quán)之沖突聯(lián)合國《公民權(quán)利和政治權(quán)利國際公約》第9條規(guī)定：“人人享有人身自由和安全……除非依照法律所確定的根據(jù)和程序，任何人不得被剝奪自由?！蔽覈稇椃ā返?7條規(guī)定：“中華人民共和國公民的人身自由不受侵犯……禁止非法拘禁和以其他方法非法剝奪或者限制公民的人身自由……”在法治國家中，人身自由權(quán)是包括精神障礙患者在內(nèi)的所有人固有的基本權(quán)利之一，且這項權(quán)利的行使不受個人的行為能力、精神狀況、智力等因素的影響。[65]即便是不負刑事責任的精神病人，其人身自由權(quán)也應(yīng)受到法律的保障。然而，在現(xiàn)實中，精神病人的人身自由相比于精神健康的人而言往往更容易受到限制和剝奪。這種限制或剝奪并非是對其所實施的暴力危害行為的處罰，而是基于其精神狀態(tài)所產(chǎn)生的人身危險性以及治療疾病的需要。國家出于社會防衛(wèi)和恢復(fù)其精神健康的目的而對其采取相應(yīng)的強制治療措施，強制醫(yī)療措施與人身自由權(quán)之間不可避免地存在一定的沖突。在我國，強制醫(yī)療的實施均采取入院治療的方式，因此強制醫(yī)療盡管以治療為目的而不具有懲罰性，但其客觀上限制和剝奪了被強制醫(yī)療人的人身自由，即患者不僅因被限制在醫(yī)療機構(gòu)內(nèi)而不得離開，甚至可能被約束和單獨隔離。因此，對刑事強制醫(yī)療程序中的當事人而言，保障其人身自由權(quán)的核心，是如何實現(xiàn)對強制醫(yī)療的法律規(guī)制，明確強制醫(yī)療的適用條件，并通過嚴格的程序限制強制醫(yī)療方式干預(yù)人身自由的空間和限度。2.強制醫(yī)療的適用與健康權(quán)之沖突聯(lián)合國《經(jīng)濟、社會和文化權(quán)利公約》第12條規(guī)定：“本公約締約各國承認人人有權(quán)享有能達到的最高的體質(zhì)和心理健康的標準?！薄妒澜缧l(wèi)生組織憲章》規(guī)定：“享有可能獲得的最高標準的健康是每個人的基本權(quán)利之一，不因種族、宗教、政治信仰、經(jīng)濟及社會條件而有區(qū)別?！笨梢姡】禉?quán)作為人的一項基本權(quán)利為國際公約所廣泛認同。而《保護精神病患者和改善精神保健的原則》也指出：“每位患者均有權(quán)得到與其健康需要相適應(yīng)的健康和社會保健，并有權(quán)得到與其他患者相同標準的保健和治療。每位患者均應(yīng)受到保護，免受不公正的用藥以及其他患者、工作人員或他人的虐待，或造成精神苦惱、身體不適的其他行為的傷害?！辈豢煞裾J，盡管強制醫(yī)療的適用旨在治療精神疾病以恢復(fù)精神病人的健康，但適用不當將會損及被強制醫(yī)療人的身心健康。具體而言，強制醫(yī)療的適用與健康權(quán)的沖突表現(xiàn)在以下方面：一是如果對精神健康的人采取強制醫(yī)療措施，其在治療的過程中將被迫接受強制性的特殊藥物和特殊手段的“治療”，加之長時間被作為精神病人對待，生活在精神病人群體中，即使被解除了強制醫(yī)療，其在精神病院所留下的陰影亦久久難以消除，從而對其身心健康產(chǎn)生極大的負面影響。二是強制醫(yī)療過程中所采取的治療手段對被治療的精神病人的身體健康造成傷害。在強制醫(yī)療過程中往往伴隨外在強制力的使用，如胸部約束帶使用不當可能造成患者骨折，用力過大會造成患者胃部的擠壓傷甚至窒息死亡，而長時間使用約束方式則會造成患者皮膚組織破損、肌肉萎縮、臂叢神經(jīng)麻痹等問題。[66]因此，強制醫(yī)療與公民的健康權(quán)之間亦存在沖突。（二）強制醫(yī)療適用的基本原則強制醫(yī)療與權(quán)利保障間存在的沖突，并不意味著禁止強制醫(yī)療手段之運用，而是應(yīng)當確保國家為采取強制醫(yī)療措施而行使的權(quán)力具有正當性，并在實現(xiàn)監(jiān)管和治療目的的前提下，盡可能減少對精神病人權(quán)利的不必要限制。為了體現(xiàn)權(quán)利保障的精神，強制醫(yī)療措施的適用應(yīng)遵循如下基本原則。1.正當程序原則盡管強制醫(yī)療具有治療疾病的目的和醫(yī)學關(guān)懷的追求，但本質(zhì)上是對人身自由的限制或剝奪。人身自由作為公民最重要的一項基本權(quán)利，是公民享有和行使其他權(quán)利的前提。即便是完全喪失辨認和控制能力的精神病人也享有人身自由權(quán)。沒有經(jīng)過法定的程序，任何機構(gòu)和個人均不得剝奪其人身自由。當然，“人們所反對的并不是剝奪人身自由本身，而是任意的和非法的剝奪。這就要求國家立法機關(guān)準確地界定允許剝奪自由的情況及適用的程序，并使獨立的司法機關(guān)有可能在行政機關(guān)或執(zhí)法公務(wù)人員任意或非法剝奪自由時采取迅速的行動”[67]。解決人身自由權(quán)與強制醫(yī)療的沖突，關(guān)鍵不在于是否應(yīng)當限制或剝奪精神病人的人身自由，而是為接受強制治療的人提供充分的程序保障，以避免其權(quán)利受到不當限制。因此，強制醫(yī)療的適用應(yīng)遵循正當法律程序的基本要求。根據(jù)程序法的基本原理，正當程序原則包含兩項最基本的程序規(guī)則：一是任何人不能做自己案件的法官；二是任何人在受到不利處分前，應(yīng)為其提供公正的聽證或其他聽取其意見的機會。強制醫(yī)療作為剝奪人身自由的行為，應(yīng)為當事人提供最低限度的程序保護，包括中立的裁決、獲得律師代理、辯護、舉證和質(zhì)證的權(quán)利等。具體來說，首先，強制醫(yī)療的決定者與申請者應(yīng)實現(xiàn)訴訟角色上的分離，由專門的機關(guān)對符合法定條件的精神病人提出強制醫(yī)療的適用申請，并由中立的法官進行裁決。其次，在強制醫(yī)療的審理過程中，應(yīng)賦予其出庭參與庭審的權(quán)利，除非精神病人不具有受審能力；為確保庭審質(zhì)證和辯論的有效性，應(yīng)確保鑒定人出庭接受質(zhì)證，并賦予精神病人獲得律師和專家輔助人幫助的權(quán)利。2.無病推定原則在上文中提到，強制醫(yī)療與健康權(quán)存在沖突。尤其是對精神健康的人采取強制醫(yī)療措施，會使其身心健康遭受難以復(fù)原的傷害。因此，實現(xiàn)強制醫(yī)療適用的準確性，避免精神健康的人接受錯誤的治療，也是設(shè)置刑事強制醫(yī)療程序的重要目標。在強制醫(yī)療中，精神病鑒定意見的準確性尤為重要。為了防止強制醫(yī)療措施的任意適用，在精神病鑒定過程中應(yīng)遵循無病推定原則。無病推定原則是指在精神病鑒定中，鑒定人應(yīng)該首先假定被鑒定人的精神狀態(tài)正常，且具有完全刑事責任能力，除非有充分的證據(jù)證明被鑒定人確實患有精神病，并且因此而影響其辨認能力或控制能力，才應(yīng)作出符合事實及法律精神的鑒定意見。該原則以法律形式提出最早見于1843年的麥克·諾頓案。該案以規(guī)則（被稱為麥克·諾頓規(guī)則）形式作出的解釋指出：“……在考察犯罪的行為能力以及為此而接受審判和承擔法律責任的能力方面，所有人均被推定為理智健全和有充分的理由對犯罪行為承擔責任。除非有充足的證據(jù)能夠推翻精神正常的推定，證實被告人缺乏理智，不了解自己行為的性質(zhì)……”[68]然而，在精神病鑒定中引入無病推定原則在理論上仍存在爭議。有部分學者和專業(yè)人士認為，采取“有病推定”原則與國際通行的無罪推定原則相吻合。但筆者認為，在“有病推定”的前提下進行精神醫(yī)學鑒定，不僅不利于案件事實的查明，反而在客觀上使其成為犯罪的保護工具。實際上，無病推定原則是提高精神病鑒定意見準確性的保障。無病推定并不會從根本上影響鑒定人的鑒定結(jié)果，反而最大限度地防止發(fā)生低水平的診斷錯誤。長期以來，我國的精神病鑒定人主要由精神病醫(yī)院的臨床精神病?？漆t(yī)生擔任。需要注意的是，精神醫(yī)學診斷與精神疾病鑒定在工作性質(zhì)與對象上存