規(guī)制證券欺詐發(fā)行的制度與實踐的全面改進,經(jīng)濟法論文

規(guī)制證券欺詐發(fā)行的制度與實踐的全面改進,經(jīng)濟法論文一、屢禁不止之證券市場猖獗欺詐發(fā)行證券欺詐發(fā)行，按刑法等相關(guān)法律規(guī)定，是指在招股講明書、認股書、公司、企業(yè)債券募集辦法中隱瞞重要事實或編造重大虛假內(nèi)容，發(fā)行股票或公司、企業(yè)債券，數(shù)額宏大、后果嚴重或有其他嚴重情節(jié)的行為。證券欺詐發(fā)行可謂我們國家證券市場久治不愈的頑疾之一，給投資者乃至整個證券市場都造成宏大損失和一系列負面影響。從20世紀90年代證監(jiān)會查處的大慶聯(lián)誼案、沈陽藍田案、紅光實業(yè)案、東方鍋爐案等一系列早期證券欺詐發(fā)行案件，到21世紀初欺詐募集資金5.376億，造成投資者名義損失高達14.868億的麥科特集團欺詐上市案，再到近年的勝景山河案、綠大地案等，屢禁不止的證券欺詐發(fā)行犯罪嚴重損害了我們國家證券市場尤其是發(fā)行市場的正常秩序和良性發(fā)展及投資者的合法權(quán)益和對市場的自信心。本文從這一背景出發(fā)，分析我們國家猖獗的證券欺詐發(fā)行犯罪的制度和實踐成因，提出制度建設(shè)和實踐改良建議，以期為打擊犯罪奉獻綿力。二、制度原因分析---證券欺詐發(fā)行已有立法之缺陷〔一〕我們國家當(dāng)下規(guī)制證券欺詐發(fā)行的相關(guān)立法當(dāng)下我們國家直接或間接規(guī)制證券欺詐發(fā)行的法律法規(guī)主要有(證券法〕〔包括第5,31,69,173,189,192,193,223,227條①〕、(證券發(fā)行與承銷管理辦法〕〔包括第3,16,53,62條〕、(上市公司證券發(fā)行管理辦法〕〔包括第4,11,56,57,58,66,69條②〕、(刑法〕〔包括第160,161,229條③〕.〔二〕已有立法之缺陷1.民商事及行政立法之缺陷針對證券欺詐發(fā)行的民商事和行政立法已初步體系化，(證券法〕、(證券發(fā)行與承銷管理辦法〕、(上市公司證券發(fā)行管理辦法〕等一系列法律法規(guī)明確規(guī)定了發(fā)行信息披露的及時、真實原則，發(fā)行人及其高管、控股股東、實際控制人及證券公司〔即承銷商〕、保薦人、會計師事務(wù)所、資產(chǎn)評估機構(gòu)、律師事務(wù)所等發(fā)行服務(wù)機構(gòu)及其工作人員在證券發(fā)行經(jīng)過中的信息披露、保證所提供文件的真實完好等各項義務(wù)及違背義務(wù)的民事賠償、罰款及其他行政處理懲罰等民事和行政責(zé)任。上述立法總體上基本覆蓋了證券發(fā)行經(jīng)過中具有影響力的主體和行為，但筆者以為還存在一定缺陷：一是證券欺詐發(fā)行民事賠償缺乏司法解釋或施行細則，在案件處理經(jīng)過中怎樣確定賠償對象〔如在哪個時間階段購買證券的投資者才有受償資格〕、投資者的損失確定標準和舉證方式、賠償資金來源及償付程序等問題都缺乏具有可操作性的指導(dǎo)規(guī)則；二是處理懲罰力度偏軟，罰款數(shù)額缺乏以威懾財力雄厚、賺錢路徑極多的證券市場違法主體，至于警告、暫?；虺蜂N許可或資格、短期市場禁入等措施就更難威懾違法主體了。2.刑事立法之缺陷在民商事及行政規(guī)制手段可操作性較差、力度偏軟的前提下，遏制證券欺詐發(fā)行的重任就更多地落到了刑事立法肩上。遺憾的是，當(dāng)下(刑法〕相關(guān)規(guī)定只要第160,161,229條，還沒有相關(guān)司法解釋。這3條規(guī)定過于概括，存在下面缺陷：〔1〕刑罰設(shè)計不夠科學(xué)，總體偏軟。發(fā)行人及其高管、實際控制人應(yīng)為證券欺詐發(fā)行主犯，中介組織及其工作人員應(yīng)為從犯，但在自由刑設(shè)計上中介組織犯罪人最高可處以10年有期徒刑，發(fā)行人、犯罪人最高卻只處以5年有期徒刑，導(dǎo)致犯罪主體罪責(zé)刑不相適應(yīng)，主體之間不平衡。對于主觀惡性和客觀危害性都非常宏大的欺詐發(fā)行犯罪，當(dāng)下(刑法〕設(shè)置的自由刑和罰金刑也偏輕，難以起到有效的威懾作用?！?〕規(guī)制主體不夠明確，分類不夠科學(xué)。(刑法〕第161條的規(guī)制主體是依法負有信息披露義務(wù)的公司和企業(yè)及其直接負責(zé)的主管人員和其他直接責(zé)任人員,第229條的規(guī)制主體是承當(dāng)資產(chǎn)評估、驗資、驗證、會計、審計、法律服務(wù)等職責(zé)的中介組織的人員,第160條作為3條規(guī)定中最直接、最主要的條文，卻沒有明確的規(guī)制主體，使3個條文難以在規(guī)制主體上全面覆蓋和協(xié)調(diào)統(tǒng)一。另外，從已有條文看，立法者的意圖是將發(fā)行主體和中介服務(wù)主體截然分開，分別考察其主觀惡意性和客觀危害性來定罪量刑，其不科學(xué)之處是忽略了兩個特殊中介組織---保薦人和主承銷商。這兩者在證券發(fā)行經(jīng)過中介入程度之深、范圍之廣、影響力之大是其他中介組織無法比較的，立法也因而賦予這兩類主體超出其他中介組織對發(fā)行人和發(fā)行行為的監(jiān)督、指導(dǎo)職責(zé)。在實踐中，發(fā)行人欲欺詐發(fā)行，這兩者往往比其他中介組織、社會公眾甚至發(fā)行人的中小原始股東更早、更有可能知悉，甚至是欺詐發(fā)行的主要配合、指導(dǎo)者，從欺詐發(fā)行中可能獲得的回報也要遠遠高于其他中介組織甚至發(fā)行人的中小原始股東。鑒于這兩類主體的特殊地位、功能和高犯罪風(fēng)險，有必要對其實行不同于其他中介組織的特殊規(guī)制。我們國家當(dāng)下證券欺詐發(fā)行刑事立法的缺陷，有的需要通過修改(刑法〕條文加以改良，有的需要通過公布司法解釋加以改良，詳細做法將在本文進行討論。三、實踐原因分析---懲罰處置范圍和力度的缺失與證券欺詐發(fā)行之高盈利性〔一〕我們國家當(dāng)下證券發(fā)行之高盈利性是違法犯罪的強大誘因我們國家當(dāng)下證券業(yè)尤其是證券發(fā)行業(yè)仍屬高盈利性行業(yè)。從全國來看，根據(jù)WIND統(tǒng)計，按網(wǎng)上發(fā)行日期計算，2018年以來發(fā)行的31只中小板股票中，平均發(fā)行價格仍然高達31.8元/股，發(fā)行后平均市盈率仍然高達55.6倍[1].從地方來看，2020年12月份，上海證券交易所上市公司平均市盈率為12.3倍，深圳證券交易所上市公司平均市盈率為22.01倍[2].宏大的利潤預(yù)期往往會催生強烈的違法犯罪沖動?！捕匙C券欺詐發(fā)行行為暗數(shù)大使違法者常抱僥幸心理存在大量的證券犯罪暗數(shù)〔即未被發(fā)現(xiàn)的違法犯罪行為〕可謂我們國家證券市場的通病。北京大學(xué)白建軍教授通過實證研究提出未被發(fā)現(xiàn)的證券違法違規(guī)案件是被發(fā)現(xiàn)者的1到4倍，他對近300家上市公司和200多家證券公司發(fā)放了調(diào)查問卷，發(fā)現(xiàn)來自上市公司的被調(diào)查者對暗數(shù)估計的平均值約為50%,來自證券公司的被調(diào)查者對暗數(shù)估計的平均值約為70%[3].顧雷博士實地調(diào)研了29家證券營業(yè)部，發(fā)現(xiàn)7家坐莊操縱股票交易價格，11家誘騙投資者買賣不必要的證券，18家違背交易規(guī)則從事信譽交易，8家存在信譽交易、允許客戶透支交易，4家擅自挪用客戶保證金，6家承銷非法發(fā)行的證券，13家雇用沒有股評資格的人員做股評、編造并傳播交易虛假信息，12家資金大戶用多個股票賬戶申購新股，17家欺詐客戶證券交易，6家法人機構(gòu)以個人名義開設(shè)賬戶進行內(nèi)幕交易[4],大量的證券犯罪暗數(shù)使行為人容易產(chǎn)生僥幸心理，這與我們國家當(dāng)下對證券欺詐發(fā)行的監(jiān)督和查處制度不完善有關(guān)，證監(jiān)會主要是書面形式審查，沒有足夠人力物力進行實地審查，檢察機關(guān)、證券發(fā)行同業(yè)者、社會公眾沒有能有效參與，難以及時發(fā)現(xiàn)欺詐行為?！踩硲土P處置力度偏軟，違法成本偏低即便欺詐發(fā)行被發(fā)現(xiàn)，相關(guān)主體也以遭到行政處理懲罰為主，民事、刑事處理懲罰較少且力度偏軟。刑事司法中用刑輕，移交審訊的往往都是以輕刑收場,多用罰金刑、短期自由刑和緩刑。如在大慶聯(lián)誼案中，證監(jiān)會對主承銷商申銀萬國處以警告，沒收其承銷費、上市推薦費，對負有領(lǐng)導(dǎo)責(zé)任的原申銀萬國投資銀行總部總經(jīng)理處以警告，對原申銀萬國負責(zé)大慶聯(lián)誼上市業(yè)務(wù)的人員處以警告并罰款3萬元。在沈陽藍田案中，證監(jiān)會對主承銷商廣發(fā)證券處以警告，沒收非法所得266萬元并罰款50萬元，對主要責(zé)任人處以警告并罰款3萬元。在紅光實業(yè)案中，證監(jiān)會沒收主承銷商中興信托股票承銷非法所得800萬元并罰款200萬元，撤銷中興信托股票承銷和證券自營業(yè)務(wù)許可，認定中興信托時任總經(jīng)理和直接責(zé)任人員為證券市場永久禁入者，紅光實業(yè)原公司董事長、總經(jīng)理被判有期徒刑3年。在東方鍋爐案中，證監(jiān)會暫停主承銷商申銀萬國股票承銷業(yè)務(wù)1年，沒收上市推薦費33萬元，罰款66萬元，沒收違法買賣股票所得3145.1萬元，罰款500萬元，取消申銀萬國對此負有領(lǐng)導(dǎo)責(zé)任的副總經(jīng)理和在上市推薦書上簽字的責(zé)任人的證券從業(yè)資格，其永久不得從事證券業(yè)務(wù)和任職上市公司高管。上述處理懲罰力度明顯偏軟且極少牽涉刑事尤其是自由刑處理懲罰。白建軍教授對600余個證券違法樣本進行實證分析后也得出同樣結(jié)論，僅在這600余個案例范圍內(nèi)，就有近半案件已被刑法部分或完全地確定為刑事犯罪，但卻沒有證據(jù)顯示這些案件中的絕大部分已經(jīng)或正在遭到刑事司法調(diào)查和審理這意味著我們在用單一的行政執(zhí)法對付證券市場中所有行政違法、民事侵權(quán)乃至刑事犯罪[1].四、規(guī)制證券欺詐發(fā)行的制度與實踐之全面改良當(dāng)下，我們國家對證券欺詐發(fā)行的民商事及行政規(guī)制并沒有能起到有效的遏制作用。民商事手段畢竟只是經(jīng)濟性懲罰，對常年從事證券活動資金雄厚的違法行為人威懾力不夠。在行政規(guī)制上，正如中國人民大學(xué)商法研究所所長劉俊海所言，證監(jiān)會通過發(fā)審委等制度對欺詐事實的發(fā)現(xiàn)機制仍不夠完善，當(dāng)前發(fā)審委主要是形式審查，而實際上這些文件本身都是真的，但〔文件的〕背后是假的，所以〔欺詐〕往往通過看文件是看不出來的[1].等待由中介機構(gòu)來監(jiān)督、揭露欺詐就更不現(xiàn)實，當(dāng)下業(yè)界的潛規(guī)則是受人之托、納人之財，就得為人謀事。當(dāng)前主要是由擬上市、發(fā)行公司來聘請保薦機構(gòu)、會計師事務(wù)所和律師事務(wù)所，后三者往往是誰找我們，我們就對誰負責(zé),而不是對將來的投資者負責(zé)。即便保薦的上市公司出現(xiàn)問題，保薦機構(gòu)也是遭到警告和罰款的居多，收費多，罰款少，中介機構(gòu)違法成本偏低[1].正如對資本家的評論：當(dāng)利潤到達10%的時候，他們將躍躍欲試；當(dāng)利潤到達50%的時候，他們將鋌而走險；當(dāng)利潤到達100%的時候，他們敢于踐踏人間的一切法律；當(dāng)利潤到達300%的時候，他們敢于冒絞刑的危險。當(dāng)下我們國家證券發(fā)行仍屬暴利行業(yè)，宏大的利潤預(yù)期成為催生強烈的違法犯罪行為的動力，只要以法律體系中最嚴酷的刑法手段包括限制自由乃至剝奪生命的刑罰手段才能有效遏制證券發(fā)行犯罪?！惨弧匙C券欺詐發(fā)行總體刑事政策應(yīng)從寬和轉(zhuǎn)向適度嚴厲有學(xué)者提出轉(zhuǎn)型時期應(yīng)實行抓大放小的經(jīng)濟刑事政策，重點打擊嚴重經(jīng)濟犯罪，適當(dāng)放寬對較輕違法的刑罰懲治[5].有學(xué)者提出我們國家現(xiàn)行的是功利優(yōu)先、兼顧公正的寬和的證券犯罪刑事政策，主要表現(xiàn)為輕刑化，即立法上配刑輕，司法上用刑輕以及非刑罰化，證券犯罪存在大量暗數(shù)，多用行政處理懲罰替代刑罰。該學(xué)者以為此政策具有一定合理性，主要原因有：〔1〕證券市場的特殊性。當(dāng)下，我們國家證券市場存在體制性缺陷，護市、托市、救市現(xiàn)象明顯，過于強調(diào)證券市場的制度性功能而忽視其經(jīng)濟功能，以為證券市場的最大作用是為經(jīng)濟轉(zhuǎn)軌和金融支持策略的戰(zhàn)略性改變提供新的契機，而市場本身的內(nèi)在理論功能未遭到很大關(guān)注。證券市場發(fā)展嚴重行政化，出于救市的目的，往往就需要對一些證券犯罪行為進行包涵、庇護?！?〕證券犯罪的特殊性。首先，證券犯罪屬于白領(lǐng)犯罪，犯罪主體多具有較高的社會地位，在社會觀念上對證券犯罪較為寬容。證券犯罪屬于智能犯罪，犯罪人大多文化程度較高且具有證券專門知識，作案前往往有計劃，有準備，作案時利用當(dāng)代高科技手段，不易留下犯罪痕跡，導(dǎo)致舉報難、取證難、調(diào)查難。其次，證券犯罪多為共同或單位犯罪，掩蓋罪行手段巧妙，導(dǎo)致司法認定的復(fù)雜性，客觀上也增加了證券違法犯罪的暗數(shù)[6].筆者以為，假如講這一理論在20世紀80年代末證券市場剛剛起步，法制基礎(chǔ)薄弱，政策功能明顯時還具有一定合理性的話，在今天則完全站不住腳。不可否認，過去20余年證券刑事立法及司法實踐中表現(xiàn)出一定的寬和政策取向，也確實可能蘊含了立法者為經(jīng)濟發(fā)展而在一定程度上犧牲社會公平的考慮。甚至有學(xué)者提出我們國家立法者實際上把證券發(fā)行等活動更多地看成是公法上的行為，故立法也試圖從公法〔國家和社會利益〕而非從普通投資者角度來規(guī)定違規(guī)者的法律責(zé)任[7].但現(xiàn)今我們國家證券市場已有一定的基礎(chǔ)和自我發(fā)展能力，并進入關(guān)鍵轉(zhuǎn)型時期，市場經(jīng)濟下的一般功能已明顯超越特定政策功能，在這里背景下還是那樣猖獗的證券犯罪尤其是證券發(fā)行犯罪使市場投機性過強，嚴重損害了證券市場的穩(wěn)定與發(fā)展、投資者的權(quán)益及其對證券市場的自信心。當(dāng)下繼續(xù)采取寬和證券犯罪刑事政策不僅不能促進發(fā)展、提高效率，反而會阻礙證券市場穩(wěn)定、健康發(fā)展和對投資者的保衛(wèi)。犯罪主體的財富、地位、智力等方面的優(yōu)勢及犯罪行為的集體性、縝密性、高智商性等特點不應(yīng)成為畏懼、放縱這種行為的借口，反而應(yīng)積極探尋求索和建立更科學(xué)的偵察手段、更全面的監(jiān)督方式、更有力的懲罰措施?？傮w而言，由于證券市場及證券犯罪行為的特殊性，雖在查處時仍要適度慎重，并考慮證券市場的穩(wěn)定，對投資者的保衛(wèi)、公眾心理的影響等因素，但對證券犯罪尤其是證券欺詐發(fā)行犯罪的總體政策仍應(yīng)從寬和轉(zhuǎn)向適度嚴厲?！捕硵U大立法規(guī)制的詳細行為類型范圍。對犯罪最強有力的約束氣力不是刑罰的嚴酷性，而是刑罰的必定性。由于，即使是最小的惡果，一旦成了確定的，就總令人心悸。[8]59有學(xué)者提出在以證券欺詐發(fā)行罪定罪量刑時，發(fā)行人須施行了證券發(fā)行行為且經(jīng)過有效核準或?qū)徟鶾9].筆者以為只要發(fā)行人及相關(guān)輔助主體制作了虛假發(fā)行文件并向主管部門提出申請，主管部門發(fā)現(xiàn)后以為情節(jié)足夠嚴重，即便尚未批準可以定性為欺詐發(fā)行證券罪并追查刑事責(zé)任，這樣做的目的：一是因我們國家當(dāng)前發(fā)行審批機關(guān)審查力度和專業(yè)性缺乏，申請人常能蒙混過關(guān)，對審查審核制度缺乏必要的敬畏，須加強懲罰力度以強化審核機關(guān)的權(quán)威性和威懾力；二是因欺詐發(fā)行主觀惡性極大，有此主觀犯意者即便沒有造成實際損害也要給予刑事處理懲罰〔當(dāng)然處理懲罰力度要輕于實際造成損害者〕,才能威懾犯罪行為人，這也符合刑法上的罪責(zé)刑相符的原則。實現(xiàn)這一目的有兩種途徑：一是修改現(xiàn)行(刑法〕第160條，將數(shù)額宏大改為已募集或可能募集的資金數(shù)額宏大,兩種情況適用的詳細數(shù)額標準應(yīng)一致，但處理懲罰力度要加以區(qū)別；二是出臺司法解釋，對(刑法〕相關(guān)條款中規(guī)定的其他嚴重情節(jié)進行解釋，至少應(yīng)包括發(fā)行主體及輔助主體在發(fā)行中所編制的虛假材料、發(fā)布的虛假消息嚴重失實、虛假數(shù)目或其他利好消息數(shù)額宏大、可能募集的資金數(shù)額宏大、可能造成的影響極其廣泛和惡劣，并對此制定可操作性較強的實務(wù)判定標準，如數(shù)額標準等。筆者以為第2種途徑較科學(xué)，由于(刑法〕第160條所調(diào)整的犯罪行為的客觀特征有3種：第1種應(yīng)為實際募集資金數(shù)額宏大，即便事后全部返還，也要處理懲罰；第2種應(yīng)為資金無法全部或大部分返還、給社會或市場造成動亂等惡劣后果；第3種為在一定程度上帶有兜底條款的味道，將該種行為納入這里面符合立法者的本意，保持了現(xiàn)有刑法的穩(wěn)定性和完好性，法律體系變革成本較低，司法可操作性較強，也符合當(dāng)前學(xué)界以為數(shù)額宏大應(yīng)指實際募集的資金數(shù)額宏大的主流思想。但即便采取第2種途徑，(刑法〕第160條還是要修改懲罰措施的部分，對已造成實際損害和未造成實際損害的行為區(qū)別對待。除此之外，還應(yīng)考慮規(guī)定證監(jiān)會及省級證監(jiān)會對尚未造成實際損害的發(fā)行主體有權(quán)直接提起刑事訴訟或移交檢察機關(guān)起訴。由證監(jiān)會直接起訴，可克制檢察機關(guān)的專業(yè)、信息劣勢，證監(jiān)會對整個發(fā)行經(jīng)過及華而不實的違法犯罪行為有更直觀全面的感受，對犯罪行為的性質(zhì)、程度、詳細應(yīng)給予何種刑罰有更準確地把握，這個經(jīng)過中檢察機關(guān)能夠作為輔助和監(jiān)督機關(guān)，為證監(jiān)會起訴、定罪、定刑提供建議和幫助，監(jiān)督其起訴程序、內(nèi)容上的合法、合理。在招股講明書，認股書，公司、企業(yè)債券募集辦法中隱瞞重要事實或編造重大虛假內(nèi)容，發(fā)行股票或公司、企業(yè)債券,這一發(fā)行經(jīng)過即(刑法〕該條所調(diào)整的行為范圍應(yīng)解釋為從發(fā)行主體向證監(jiān)會報送申請材料之日起，而非證監(jiān)會批準其申請材料后正式發(fā)出募股公告募集資金之日起，以突出對其主觀惡性的負面判定，至于向證監(jiān)會正式提交申請文件之前的造假行為，法律還不宜實際上也無力參與進行評判?！踩潮Ｋ]人和主承銷商應(yīng)承當(dāng)更多義務(wù)，遭到特殊規(guī)制保薦人和主承銷商通常全程介入證券發(fā)行，對證券能否成功發(fā)行的影響力要遠大于其他發(fā)行輔助機構(gòu)，甚至在某種程度上監(jiān)督發(fā)行人和發(fā)行行為，發(fā)現(xiàn)有違法違規(guī)操作要及時進行警告、幫助改正或直接向主管機關(guān)報告，帶有公權(quán)利色彩。在證券發(fā)行中對這兩者的行為和注意義務(wù)的要求應(yīng)高于其他發(fā)行輔助機構(gòu)，在出現(xiàn)違法犯罪行為時對這兩者的規(guī)制和處理懲罰也應(yīng)區(qū)別于其他發(fā)行輔助機構(gòu)。實現(xiàn)這一目的的途徑有兩種：一是在刑法中單獨設(shè)置一個罪名即承銷商、保薦人協(xié)同欺詐發(fā)行證券罪，若承銷商和保薦人是存心故意犯罪〔應(yīng)推定為存心故意，除非其證明已盡到行業(yè)公認的標準的勤勉和注意義務(wù)〕,則處以較重刑罰，若其能證明已經(jīng)盡到行業(yè)公認的一般的勤勉和注意義務(wù)〔證明標準和要求應(yīng)該嚴于其他發(fā)行輔助機構(gòu)〕,則對其處以較輕刑罰。對其過失行為同樣處以刑罰是合理的，一是由于只要這樣才能有效遏制我們國家當(dāng)下發(fā)行市場的混亂狀況，警醒承銷商和保薦人做好本職工作；二是(刑法〕第229條規(guī)定第一款規(guī)定的人員，嚴重不負責(zé)任，出具的證明文件有重大失實，造成嚴重后果的，處三年下面有期徒刑或拘役，并處或單處理懲罰金,已表示清楚立法者本就不打算姑息證券發(fā)行輔助機構(gòu)的嚴重瀆職行為。當(dāng)然較輕的瀆職行為還是應(yīng)給當(dāng)事人改正過錯自新的時機，以行政和民事責(zé)任處理懲罰就足夠了。但這一途徑需要修改現(xiàn)有刑法，且可能對現(xiàn)有相關(guān)刑法的體系性、科學(xué)性造成一定困擾，使立法體系過于冗雜，新罪名設(shè)立后對該罪名的存在能否合理、能否影響相關(guān)刑法的體系性和科學(xué)性、該罪名的規(guī)制主體和行為范圍等一系列問題又會出現(xiàn)一番爭論，實務(wù)部門的操作也有較大難度。因而，建議采用第2種途徑，即通過司法解釋將承銷商和保薦人的存心故意協(xié)助欺詐發(fā)行行為納入(刑法〕第160條，規(guī)定為欺詐發(fā)行證券罪的共犯；若為嚴重瀆職行為，客觀上導(dǎo)致或可能導(dǎo)致證券欺詐發(fā)行，則納入(刑法〕第229條，規(guī)定為過失犯罪。需要強調(diào)的是，其他發(fā)行輔助機構(gòu)因地位和影響力較小，所以(刑法〕第229條規(guī)定必須是瀆職行為造成了嚴重后果才要承當(dāng)刑事責(zé)任，而承銷商和保薦人因地位和影響力較大，瀆職行為可能造成嚴重后果也應(yīng)給予刑事處理懲罰，才能起到有效威懾作用?！菜摹诚嚓P(guān)量刑體系應(yīng)更科學(xué)、合理針對(刑法〕對證券欺詐發(fā)行主體及行為量刑時存在的缺陷，需適度提高刑罰標準〔主要是自由刑〕,同時要與主體在證券犯罪中的地位相適應(yīng)。詳細而言，對發(fā)行人及其高管、控股股東、實際控制人，最高刑罰應(yīng)提高至十年有期徒刑甚至無期徒刑，對存心故意犯罪的保薦人和主承銷商也一樣；對保薦人和主承銷商過失犯罪時的處理懲罰也應(yīng)重于其他發(fā)行輔助機構(gòu)，以突出其特殊地位和功能，對其予以警示，最高刑罰可提高至七年有期徒刑；至于其他發(fā)行輔助機構(gòu)及其工作人員，現(xiàn)有第229條規(guī)定的刑罰較為適宜。對證券犯罪實行重罰并非筆者一家所言，2002年7月，美國(公司改革法案〕將證券欺詐犯罪的最高刑期從5年提高到25年就表示清楚嚴刑峻法對規(guī)范證券市場、保證市場的公平和效率是必要的[10].在安然案中，前首席執(zhí)行官杰夫瑞斯基林由于欺詐被判有期徒刑24年零4個月。(紐約時報〕分析，由于安然前主席肯尼斯萊病故、前首席財務(wù)官已認罪，這次判決等于是對安然事件直接責(zé)任人的最后處理結(jié)果，長達24年的判決顯然是要殺一儆百。華盛頓大學(xué)法學(xué)院教授布埃爾指出，雖有人以為判決過于嚴厲，但這是由于多年來對這類案子判得太輕了。為了糾正這點，也許要先矯枉過正一些，然后才能到達平衡[11].欺詐發(fā)行等證券犯罪并非我們國家獨有，也非其他國家和地區(qū)尤其是發(fā)達國家的規(guī)制比我們國家好很多，否則也不會出現(xiàn)安然等一系列后果嚴重、危害宏大、影響廣泛的證券違法犯罪事件，我們國家證券立法