2012司法考試教材

2012司法考試輔導(dǎo)用書之刑法第一章刑法概說第一節(jié)刑法的概念、性質(zhì)、任務(wù)和機能一、刑法的概念刑法是以國家名義規(guī)定何種行為是犯罪和應(yīng)給犯罪人以何種刑罰處罰，以有效對付犯罪和積極預(yù)防犯罪的法律。我國在1979年制定了刑法典。刑法制定的根據(jù)是憲法的精神和司法實踐經(jīng)驗。1979年刑法的特點是罪名較少、刑罰較為輕緩。1981年以后，隨著社會轉(zhuǎn)型的加快，犯罪現(xiàn)象日趨猖獗，為適應(yīng)懲罰犯罪的需要，國家逐步制定單行刑法。截止到1997年3月，我國先后又通過了二十余個單行刑法，并在一百余部行政法規(guī)中規(guī)定有罪刑條款。這些刑法規(guī)范的頒布，對于穩(wěn)定社會秩序、懲罰犯罪，是極其必要的。但是，單行刑法、附屬刑法規(guī)范過多，過于分散，難免有相互矛盾之處，既使得司法適用上難度很大，也可能使法制的統(tǒng)一性受到影響。所以，我國在1997年對舊刑法進行了修訂。刑法修訂的基本思路是：制定有特色、統(tǒng)一和完備的刑法典；保持刑法的連續(xù)性和穩(wěn)定性，可改可不改的，盡量不改；盡量使新刑法明確與具體。修訂后的刑法共有452條，在犯罪與刑罰的立法規(guī)定上都有重大改動。但是，最為引人注目的變化主要表現(xiàn)在：一方面，適應(yīng)依法治國、建設(shè)社會主義法治國家的需要，規(guī)定了罪刑法定、罪刑相適應(yīng)、刑法面前人人平等的刑法基本原則，廢除了1979年刑法中的類推制度，并在罪一刑關(guān)系設(shè)置的多個方面體現(xiàn)了保障人權(quán)的思想；另一方面，在刑法分則中，大量增設(shè)新罪名，嚴(yán)密法網(wǎng)。刑法分則共分十章，對四百余個罪名作了規(guī)定，為準(zhǔn)確認(rèn)定犯罪提供了標(biāo)準(zhǔn)。自1997年修訂刑法之后，迄今為止，全國人大常委會又先后制定了八個《刑法修正案》和一個單行刑法（1998年12月29日《關(guān)于懲治騙購?fù)鈪R、逃匯和非法買賣外匯犯罪的決定》）。二、刑法的性質(zhì)刑法為重要的部門法，具有以下法律性質(zhì)：（一）特定性刑法只規(guī)范罪一刑關(guān)系，其涉及的內(nèi)容與對象都較為特殊。刑法規(guī)范并不像其他法律規(guī)范一樣僅僅保護社會倫理的、道德的、宗教的秩序，而對個人參與社會生活、從事社會活動所必不可少的生活利益都予以保護，即通過對違反規(guī)范的行為以國家的名義作出規(guī)范的、明確的否定性評價，以達到維護法益的目的。（二）廣泛性刑法的目的是保護法益。需要用刑法加以保護的法益十分廣泛，從總體上看包括個人法益、國家法益、社會法益三大類，每一類法益之下，又可以分為數(shù)十種具體罪名，它們都與具體的法益有關(guān)?？梢哉f，其他法律保護的法益，刑法都保護。（三）嚴(yán)厲性在犯罪發(fā)生時，懲罰這種行為的措施是刑罰，這是強制力最強的手段。刑法與民法、行政法等其他法律部門的區(qū)別表現(xiàn)在：對犯罪這類違法行為，根據(jù)法律所可能承擔(dān)的法律后果不同；而不在于它所調(diào)整的社會關(guān)系的不同。民法調(diào)整平等主體之間的利益關(guān)系，行政法對于為實現(xiàn)公共福利所采取的國家行動進行規(guī)范，表面上看，它們與刑法在調(diào)整對象上不同，但是，在民事關(guān)系、行政關(guān)系被嚴(yán)重侵犯時，刑法的出面有時就是難免的。從這個意義上看，刑罰具有保障性，即保障其他法律的實施，如刑法通過規(guī)定妨害公務(wù)罪，來保障公務(wù)執(zhí)行的可能性和效率；通過規(guī)定走私罪，來保障海關(guān)法的施行等。三、刑法的任務(wù)根據(jù)刑法第2條的規(guī)定，我國刑法的任務(wù)是：（1）保衛(wèi)人民民主專政的政權(quán)和社會主義制度。嚴(yán)厲打擊直接危害我國人民民主專政的政權(quán)和社會主義制度的危害國家安全等犯罪行為，這是我國刑法的首要任務(wù)。（2）保護公共財產(chǎn)和公民私人所有的合法財產(chǎn)。國有財產(chǎn)和勞動群眾集體所有的財產(chǎn)，是社會主義的物質(zhì)基礎(chǔ)，是我國進行現(xiàn)代化建設(shè)的物質(zhì)保證。它們直接關(guān)系到我國政權(quán)和制度的鞏固以及社會生活的正常和繁榮，因而保護公共財產(chǎn)是我國刑法的重要任務(wù)。公民私人所有的合法財產(chǎn)，是公民生產(chǎn)、工作、生活必不可少的物質(zhì)條件。保護公民私人所有的財產(chǎn)，貫徹了憲法的相關(guān)原則。（3）保護公民的人身權(quán)利、民主權(quán)利和其他權(quán)利。保護人民的合法權(quán)益是我們社會主義國家的根本任務(wù)，也是我國刑法任務(wù)的重要內(nèi)容之一。（4）維護社會秩序和經(jīng)濟秩序。良好的社會秩序和經(jīng)濟秩序，是社會主義建設(shè)事業(yè)順利進行的保障，同人民的切身利益密切相關(guān)，因此，維護社會秩序和經(jīng)濟秩序是刑法的一項重要任務(wù)。四、刑法的機能刑法的機能與任務(wù)不同：任務(wù)是刑法實際承擔(dān)的職責(zé)；機能是刑法現(xiàn)實以及可能發(fā)揮的作用。在人類社會存續(xù)期間，要完全消滅犯罪基本上是不可能的，所以，在違反社會秩序，破壞合法權(quán)益的行為發(fā)生，破壞共同生活秩序的行為人出現(xiàn)之后，必須要使用刑法手段對之加以抑止。作為社會統(tǒng)制的有效手段，刑法具有以下現(xiàn)實的機能：規(guī)制機能、法益保護機能和權(quán)利保障機能。（一）規(guī)制機能刑法的規(guī)制機能，是指對于一定的犯罪，在刑法中規(guī)定施加一定的懲罰措施，以此來明確國家對該犯罪的規(guī)范性評價。這里的規(guī)范性評價意味著刑法既是行為規(guī)范，也是裁判規(guī)范。刑法作為行為規(guī)范的機能是：刑法將一定的行為確定為犯罪，并規(guī)定科處一定刑罰，從而指出其應(yīng)當(dāng)受到法的無價值判斷（評價機能），這樣通過刑法的命令，就可以使普通A成不實施類似行為的意思決定（意思決定機能），從而避免犯罪。刑法作為裁判規(guī)范的機能是：在司法活動中，沒有犯罪行為，沒有刑法規(guī)定，就不能確定刑罰處罰，定罪和量刑都必須以刑法的明確規(guī)范為指導(dǎo)。所以，對司法官員而言，刑法是對其法外科刑權(quán)力的禁止。（二） 法益保護機能刑法要在社會中發(fā)揮作用，就必須保護人們公認(rèn)的、對于社會存續(xù)有意義的法律上的利益，由此來保衛(wèi)社會，保持現(xiàn)存的生活秩序，這就是刑法的保護機能。就今天的世界范圍內(nèi)來看，國家的存續(xù)和發(fā)展（國家法益）、社會生活的靜謐與和諧（社會法益）、個人的生命、健康、自由、財產(chǎn)（個人法益），是各國刑法都必須要給予保護的。唯其如此，才能在整體上維持社會秩序。要實現(xiàn)刑法的社會秩序維持機能，刑罰就必須將特殊預(yù)防和一般預(yù)防結(jié)合起來考慮。刑法的保護機能表明，由于犯罪的本質(zhì)是侵犯刑法所保護的法益，刑法的最終目的就應(yīng)當(dāng)定位于保護法益。（三） 權(quán)利保障機能刑罰是一柄“雙刃劍”，用之不當(dāng)，會兩敗俱傷。換言之，刑法這種國家權(quán)力如果使用不當(dāng)，既可能無法達到懲罰犯罪的功效；也可能會侵害無辜公民個人的生命、身體、自由和財產(chǎn)權(quán)利。所以，為了使公民個人的人權(quán)免受國家權(quán)力的無端侵害，必須要利用法律對個人進行保障。刑法的人權(quán)保障機能能夠得到實現(xiàn)，主要是因為我們利用刑罰法規(guī)確定了這樣一條原則：任何個人，如果沒有犯罪行為，就不會受到刑罰的任意打擊。由此，一方面，可以實現(xiàn)對普通人權(quán)利的保障，使刑法成為“善良人的大憲章”；另一方面，由于刑法對每一種犯罪的構(gòu)成要件、法定刑幅度都作了明確規(guī)定，這就使得對已然犯罪者的處罰也有了便于司法人員把握的標(biāo)準(zhǔn)，超越法律規(guī)定對個人進行處罰就是不被允許的。在這個意義上，刑法又是“犯罪人的大憲章”。第二節(jié)刑法的基本原則刑法本身所具有的，貫穿于刑法始終，必須得到普遍遵循的具有全局性、根本性的準(zhǔn)則，就是刑法的基本原則。我國刑法明文規(guī)定了三個基本原則。一、罪刑法定原則罪刑法定原則的經(jīng)典表述是，“法無明文規(guī)定不為罪”，“法無明文規(guī)定不處罰”。刑法第3條明文規(guī)定了罪刑法定原則。罪刑法定原則產(chǎn)生的思想淵源是三權(quán)分立學(xué)說與心理強制說。但該原則的思想基礎(chǔ)則是民主主義與尊重人權(quán)主義：民主主義要求，什么是犯罪，對犯罪如何處罰，必須由人民群眾決定，具體表現(xiàn)為由人民群眾選舉產(chǎn)生的立法機關(guān)來決定；尊重人權(quán)主義要求，為了保障公民的自由，必須使得公民能夠事先預(yù)測自己行為的性質(zhì)與后果，故什么是犯罪，對犯罪如何處罰，必須在事前明文規(guī)定。罪刑法定原則的具體要求是：（1）禁止溯及既往（事前的罪刑法定），是指犯罪及其懲罰必須在行為前預(yù)先規(guī)定，刑法不得對在其公布、施行前的行為進行追溯適用。這一要求也被稱為禁止事后法。罪刑法定原則禁止不利于行為人的溯及既往，但允許有利于行為人的溯及既往。（2）排斥習(xí)慣法（成文的罪刑法定）。根據(jù)預(yù)測可能性原理，罪刑規(guī)范應(yīng)當(dāng)具有明確性、穩(wěn)定性。刑事司法應(yīng)當(dāng)以成文法為準(zhǔn)，排斥習(xí)慣法。（3）禁止類推解釋（嚴(yán)格的罪刑法定）。類推解釋，是指對于法律沒有明文規(guī)定的行為，適用有類似規(guī)定的其他條文予以處罰。類推解釋實際上是對事先在法律上沒有規(guī)定要處罰的行為進行處罰，屬于司法恣意地對國民的行動自由進行壓制。刑罰是最嚴(yán)厲的制裁措施，因此，對刑法的適用應(yīng)嚴(yán)格適用，而不能類推適用；對刑法的解釋也應(yīng)當(dāng)嚴(yán)格解釋，而不能類推解釋。（4）刑罰法規(guī)的適當(dāng)，包含刑法明確性、禁止不確定刑和禁止處罰不當(dāng)罰的行為三項內(nèi)容（確定的罪刑法定）。刑法明確性，是指刑法條文應(yīng)當(dāng)清楚明確，使人能夠了解什么是犯罪行為，讓人具有判斷可能性。禁止不確定刑，是指刑罰應(yīng)當(dāng)規(guī)定得清晰確定。刑罰越不確定，越容易被濫用。禁止處罰不當(dāng)罰的行為，是指由于刑罰是最嚴(yán)厲的制裁措施，刑罰的適用應(yīng)保持補充性、謙抑性，適用范圍應(yīng)當(dāng)合理適當(dāng)。上述這些內(nèi)容表明，刑罰法規(guī)應(yīng)當(dāng)明確、確定和適當(dāng)。需要注意，刑法分則的罪狀表述方式多種多樣，部分條文對犯罪的狀況不作具體描述，只是表述該罪的罪名的，也并不違反罪刑法定原則。在刑事司法中貫徹罪刑法定原則，最為關(guān)鍵的問題是對刑法的解釋要合理。任何解釋方法所得出的結(jié)論，都不能違反罪刑法定原則。不利于被告人的類推解釋在方法上就與罪刑法定原則相一，故屬禁止之列。采取其他解釋方法時，其解麟論也必須船罪刑法定主義，法目的。刑法解釋，按其效力分為三種：（1）立法解釋，即由立法機關(guān)所作的解釋，具有與法律同等的效力。通常認(rèn)為立法解釋包括三種情況：一是在刑法或相關(guān)法律中所作的解釋性規(guī)定；二是在“法律的起草說明”中所作的解釋；三是在刑法施行過程中對發(fā)生歧義的規(guī)定所作的解釋。嚴(yán)格意義上的立法解釋是指第三種解釋，這種立法解釋不能采取類推解釋的方法。（2）司法解釋，即最高人民法院和最高人民檢察院就審判和檢察工作中如何具體應(yīng)用法律的問題所作的解釋，具有用的效力。司法解釋必須遵守解釋原理，不得進行類推解釋（。3）學(xué)理解釋，即未經(jīng)國家授權(quán)的機關(guān)、團體、社會組織、學(xué)術(shù)機構(gòu)以及公民個人對刑法所作的解釋，它們雖然沒有法律效力，但對事司法乃立法活動一重要參考價值。刑法解釋方法分為兩大類，即文理解釋與論理解釋。文理解釋是指根據(jù)刑法用語的文義及其通常使用方式闡釋刑法意義的解釋方法。文理解釋的根據(jù)主要是語詞的含義、語法、標(biāo)點及標(biāo)題。文理解釋是一種基本的但并非簡單的解釋方法。如果文理解釋的結(jié)論合理，則沒有必要采取論理解釋的方法；如果文理解釋的結(jié)論不合理或者產(chǎn)生多種結(jié)論，則必須進行論理解釋。論理解釋是指參酌刑法產(chǎn)生的原因、理由、沿革及其他相關(guān)事項，按照立法精神，闡明刑法真實含義的解釋方法。論理解釋方法有很多，這里介紹以下幾種：（1）擴大解釋，即刑法條文字面的通常含義比刑法的真實含義窄，于是擴張字面含義，使其符合刑法的真實含義。例如，將刑法第341條中的“出售”，解釋為“包括出賣和以營利為目的的加工利用行為”，屬于擴大解釋。擴大解釋是對用語通常含義的擴張，不能超出用語可能具有的含義；如果完全超出用語可能具有的含義，則是違反罪刑法定原則的類推解釋。應(yīng)否作出擴大解釋，還必須考慮處罰的必要性；對于一個行為而言，其處罰的必要性越大，將其解釋為犯罪的可能性就越大，但如果行為離刑法用語核心含義的距離越遠，則解釋為犯罪的可能性就越小。所以，進行擴大解釋時，不能僅考慮處罰的必要性。（2）縮小解釋，即刑法條文的字面通常含義比刑法的真實含義廣，于是限制字面含義，使其符合刑法的真實含義。例如，將刑法第111條規(guī)定的“情報”限定為“關(guān)系國家安全和利益、尚未公開或者依照有關(guān)規(guī)定不應(yīng)公開的事項”，就是縮小解釋。（3）當(dāng)然解釋，即刑法規(guī)定雖未明示某一事項，但依形式邏輯、規(guī)范目的及事物屬性的當(dāng)然道理，將該事項解釋為包括在該規(guī)定的適用范圍之內(nèi)。例如，《刑法修正案（八）》第48條規(guī)定，為組織賣淫的人招募、運送人員或者有其他協(xié)助組織賣淫行為的，應(yīng)當(dāng)定罪處罰。為組織賣淫的人招募、運送人員是協(xié)助組織賣淫行為，將比招募、運送人員的行為性質(zhì)更為惡劣的行為（例如，為組織賣淫的人充當(dāng)打手）認(rèn)定為“其他”協(xié)助組織賣淫行為，則是當(dāng)然解釋。進行當(dāng)然解釋時，不能僅以當(dāng)然道理為根據(jù)，還必須符合刑法的文字含義。（4）反對解釋，即根據(jù)刑法條文的正面表述，推導(dǎo)其反面含義的解釋方法。例如，刑法第50條前段規(guī)定，判處死緩在緩期執(zhí)行期間沒有故意犯罪的，“二年期滿后，減為無期徒刑”。據(jù)此，緩期執(zhí)行期間沒有滿2年的不得減為無期徒刑，此即反對解釋。反對解釋只有在以下兩種情況下才能釆用：一是法條所確定的條件為法律效果的全部條件；二是法律規(guī)定所確定的條件為法律效果的必要條件。這里特別要說明的是類推解釋與擴大解釋的區(qū)別。一般認(rèn)為，罪刑法定原則并不禁止擴大解釋，但如何厘定擴大解釋與類推解釋的與限，則是一個難題。（1）從語含義上說，擴大解釋所得出的結(jié)論，沒有超出刑法用語可能躲的含義，即在刑法文義的“射程”之內(nèi)進行解釋；而類推解釋所得出的結(jié)論，超出了用語可能具有的含義，即在刑法文義的“射程”之外進行解釋?！翱赡芫哂械暮x”，是指依一般語言用法，或者立法者標(biāo)準(zhǔn)的語言用法，該用語還能夠指稱的意義。（2）從概念的相互關(guān)系說，擴大解釋時沒有提升概念的階位；而類推解釋是將所要解釋的概念提升到更上位的概念作出的解釋。（3）從著重點上說，擴大解釋著眼挪法規(guī)范本身，仍然是對規(guī)范的邏輯解釋；類推解釋著眼于刑法規(guī)范之外的事實，是對事實的比較。（4）從論理方法上說，擴大解釋是擴張性地劃定刑法的某個概念，使應(yīng)受處罰的行為包含在該概念中；類推解釋則是認(rèn)識到斯為不是刑法處罰的又懷，而以該行為與刑法規(guī)定的相似行為躲同等的惡害性為由，將其作為處罰對象。（5）從實質(zhì)上而言，擴大解釋的結(jié)論在公民預(yù)測可能性之內(nèi)；類推解釋則超出了公民預(yù)測可能性的范圍。罪刑法定原則禁止類推解釋，要求合理地、客觀地、準(zhǔn)確地解釋刑法。掌握罪刑法定原則，關(guān)鍵點之一是要正確理解刑法解釋方法。例如，將盜竊罪對象的“公私財物”解釋為“他人的財物”，屬于當(dāng)然解釋，而不屬于縮小解釋；在刑法第171條同時規(guī)定出售假幣罪、購買假幣罪的場合，出售假幣罪中的“出售”就只能解釋為“銷售”，而不能解釋為“購買和銷售”，對購買假幣的“對向性”行為，應(yīng)當(dāng)以購買假幣罪定罪處罰；將不能透支的彳射已卡解釋為信用卡詐騙罪中的“信用卡”，是擴張解釋，并不屬于類推解釋。二、平等適用刑法原則平等適用刑法，也即刑法面前人人平等，是指刑法規(guī)范在根據(jù)其內(nèi)容應(yīng)當(dāng)?shù)玫竭m用的所有場合，都予以嚴(yán)格適用。刑法第4條明文規(guī)定了該原則。平等適用刑法，是維護合法權(quán)益的要求，是市場經(jīng)濟的要求，是預(yù)防犯罪的要求，是實現(xiàn)價值追求的要求，是作為規(guī)范的刑法本身的要求，是法治的要求。平等適用刑法的具體要求是：對刑法所保護的合法權(quán)益予以平等的保護；對于實施犯罪的任何人，都必須嚴(yán)格"照法律認(rèn)定犯罪；對于任何犯罪人，都必須根據(jù)其犯罪事實與法律規(guī)定量刑；對于被判處刑罰的任何人，都必須嚴(yán)格按照法律的規(guī)定執(zhí)行刑罰。三、罪刑相適應(yīng)原則罪刑相適應(yīng)的基本含義是，刑罰的輕重應(yīng)與犯罪的輕重相適應(yīng)。刑法第5條明文規(guī)定了這一原則。罪刑相適應(yīng)，是適應(yīng)人們樸素的公平意識的一種法律思想，是罪與刑的基本關(guān)系決定的，是預(yù)防犯罪的需要。罪刑相適應(yīng)原則的具體要求是，刑罰既要與犯罪性質(zhì)相適應(yīng)，又要與犯罪情節(jié)相適應(yīng)，還要與犯罪人的人身危險性相適應(yīng)。在立法上實現(xiàn)罪刑相適應(yīng)原則，要求注重對各種犯罪的社會危害程度的宏觀預(yù)測和遏制手段的總體設(shè)計，確定合理的刑罰體系、刑罰制度與法定刑；在量刑方面實現(xiàn)罪刑相適應(yīng)原則，要求將量刑與定罪置于同等重要地位，強化量刑公正的執(zhí)法觀念，實現(xiàn)刑與罪的均衡協(xié)調(diào)；在行刑方面實現(xiàn)罪刑法定原則，要求注重犯罪人的人身危險程度的消長變化情況，令理地運用減刑、假釋等制度。第三節(jié)刑法的適用范圍刑法的適用范圍，也稱刑法的效力，是指刑法在什么空間、時間內(nèi)具有適用效力。一、刑法的空間效力（一） 刑法的空間效力的概念刑法的空間效力所解決的是一國刑法在什么地域、對什么人適用的問題。從各國刑法及國際條約的規(guī)定來看，一國刑法不僅能適用于本國領(lǐng)域內(nèi)，而且在一定條件下也能適用于本國領(lǐng)域外，但刑法在國外的適用受到國際法的制約。制約刑法在空間上的適用范圍的國際法原則，就是國家自我保護與國際協(xié)同。當(dāng)行為與本國具有場所的、人的、物的關(guān)系，侵犯了本國國家或其公民的利益時，就有適用本國刑法的權(quán)力。防止犯罪和保障犯罪人的權(quán)利，是現(xiàn)代國際社會所共同關(guān)心的問題，是各國在刑事司法活動中相互協(xié)力追求的目標(biāo)。刑法在空間的適用范圍，涉及對國內(nèi)犯（發(fā)生在本國領(lǐng)域內(nèi)的犯罪）與國外犯（發(fā)生在本國領(lǐng)域外的犯罪）的效力。（二） 對國內(nèi)犯的適用原則刑法對國內(nèi)犯的基本適用原則是屬地管轄原則，即一個國家對發(fā)生在本國領(lǐng)域內(nèi)的犯罪人，不管行為人是誰，都適用本國刑法。刑法第6條第1款是對屬地管轄原則的規(guī)定，即“凡在中華人民共和國領(lǐng)域內(nèi)犯罪的，除法律有特別規(guī)定的以外，都適用本法”?！邦I(lǐng)域”是指我國國境以內(nèi)的全部區(qū)域，包括領(lǐng)陸（國境線以內(nèi)的陸地以及陸地以下的底土）、領(lǐng)水（內(nèi)水、領(lǐng)海及其領(lǐng)水的水床及底土）和領(lǐng)空（領(lǐng)陸、領(lǐng)水之上的空氣空間）?！胺捎刑貏e規(guī)定”包括以下幾類情況：（1）不適用中國刑法（廣義刑法）的情況，即享有外交特權(quán)和豁免權(quán)的外國人的刑事責(zé)任問題，通過外交途徑解決，不適用我國刑法。（2）不適用中華人民共和國刑法典及其他具有普遍效力的刑事法律的情況，即我國香港、澳門與臺灣地區(qū)適用其本地刑法，而不適用中華人民共和國刑法典及其他具有普遍效力的刑事法律；但由于我國香港特別行政區(qū)、澳門特別行政區(qū)與我國臺灣地區(qū)的“刑法”屬于我國的區(qū)域性刑法，故不能認(rèn)為這些地區(qū)不適用“中國刑法”。（3）不適用刑法典的情況，即刑法典頒布后國家立法機關(guān)制定了特別刑法，出現(xiàn)法條競合的情況時，根據(jù)特別法優(yōu)于普通法的原則，不適用刑法典，而適用特別刑法。（4）不適用刑法典的部分條文的情況，即民族自治地區(qū)不能全部適用刑法典，而由自治區(qū)或者省的人民代表大會根據(jù)當(dāng)?shù)孛褡宓恼?、?jīng)濟、文化的特點和刑法規(guī)定的基本原則，制定了變通或者補充的規(guī)定時，行為符合該變通或者補充規(guī)定的，適用該變通或補充規(guī)定，而不適用刑法典條文。作為屬地管轄原則的補充原則是旗國主義，即掛有本國國旗的船舶或者航空器，不管其航行或停放在何處，對在船舶與航空器內(nèi)的犯罪，都適用旗國的刑法。因此，凡在中華人民共和國船舶或者航空器內(nèi)犯罪的，也適用中國刑法（刑法第6條第2款）。犯罪行為具有多種因素，采取屬地管轄原則與旗國主義，要求以一定的具體標(biāo)準(zhǔn)確定犯罪是否發(fā)生在本國領(lǐng)域、本國船舶或航空器內(nèi)（犯罪地的確定）。我國刑法采取的標(biāo)準(zhǔn)是，犯罪的行為或者結(jié)果有一項發(fā)生在中華人民共和國領(lǐng)域內(nèi)的，就認(rèn)為是在中華人民共和國領(lǐng)域內(nèi)犯罪（刑法第6條第3款）；基于同樣的道理，犯罪的行為或者結(jié)果有一項發(fā)生在中華人民共和國船舶或者航空器的，就認(rèn)為是在中華人民共和國船舶或者航空器內(nèi)犯罪。據(jù)此，行為與結(jié)果均發(fā)生在我屆領(lǐng)域內(nèi)的，適用我國刑法；僅行為或者僅結(jié)果發(fā)生在我國領(lǐng)域內(nèi)的，也適用我國刑法；不僅如此，僅行為的一部分或僅結(jié)果的一部分發(fā)生在我國領(lǐng)域內(nèi)的，也適用我國刑法。在未遂犯的場合，行為地與行為人希望結(jié)果發(fā)生之地、可能發(fā)生結(jié)果之地，都是犯罪地；在共同犯罪場合，共同犯罪的行為或者共同犯罪的結(jié)果有一部分發(fā)生在本國領(lǐng)域內(nèi)，就認(rèn)為是在本國領(lǐng)域內(nèi)犯罪。（三）對國外犯的適用原則國外犯有三種情況:一是中國公民在國外實施的犯罪；二是外國人在國外實施的危害中國國家或者中國公民權(quán)益的犯罪；三是外國人在國外實施的危害各國共同利益的犯罪。我國刑法針對這幾種情況，分別采取了不同的原則。屬人管轄原則。這里的屬人管轄原則，是指積極的屬人管轄原則，即本國公民在國外犯罪的，也適用本國刑法。根據(jù)刑法第7條的規(guī)定，中華人民共和國國家工作人員和軍人在中華人民共和國領(lǐng)域外犯我國刑法規(guī)定之罪的，適用我國刑法；中華人民共和國公民在中華人民共和國領(lǐng)域外犯我國刑法規(guī)定之罪的，原則上適用我國刑法，但是按照我國刑法規(guī)定的最高刑為3年以下有期徒刑的，可以不予追究。保護管轄原則。保護管轄原則的基本含義是，不論本國人還是外國人，其在國外的犯罪行為，只要侵犯了本國國家利益或者本國公民的權(quán)益，就適用本國刑法。其實意義在于，保護本國國家利益與本國公民的權(quán)益。因侵犯本國國家利益而適用本國刑法的，稱為國家保護原則；因侵犯本國公民權(quán)益而適用本國刑法的，稱為國民保護原則（消極的屬人管轄原則）。根據(jù)我國刑法第8條的規(guī)定，以保護管轄原則為根據(jù)適用我國刑法的，必須具備以下三個條件：（1）所犯之罪必須侵犯了中華人民共和國國家或者公民的利益；（2）所犯之罪按我國刑法規(guī)定的最低刑為3年以上有期徒刑；（3）所犯之罪按照犯罪地的法律也應(yīng)受處罰。普遍管轄原則。普遍管轄原則以保護各國的共同利益為標(biāo)準(zhǔn)，認(rèn)為凡是國際公約或者條約所規(guī)定的侵犯各國共同利益的犯罪，不管犯罪人的國籍與犯罪地的屬性，締約國或參加國發(fā)現(xiàn)犯罪人在其領(lǐng)域之內(nèi)時便行使刑事管轄權(quán)。根據(jù)國際公約及各國刑法的規(guī)定，適用普遍管轄原則受到一定限制：（1）適用該原則的犯罪必須是危害人類社會共同利益的犯罪；（2）管轄國應(yīng)是有關(guān)公約的締約國或參加國；（3）管轄國的國內(nèi)刑法也規(guī)定該行為是犯罪；（4）犯罪人出現(xiàn)在管轄國的領(lǐng)域內(nèi)。根據(jù)刑法第9條的規(guī)定，對于我國締結(jié)或者參加的國際條約所規(guī)定的罪行，我國在所承擔(dān)條約義務(wù)的范圍內(nèi)行使管轄權(quán)的，適用我國刑法。因此，根據(jù)普遍管轄原則行使刑事管轄權(quán)時，定罪量刑的法律根據(jù)是國內(nèi)刑法，而非國際條約，因為國際條約沒有對罪行規(guī)定法定刑，而是要求締約國或參加國將條約所列的罪行規(guī)定為國內(nèi)刑法上的犯罪。（四）對外國刑事判決的承認(rèn)不難發(fā)現(xiàn)，如果各國都同時采取上述管轄原則，必然產(chǎn)生刑事管轄的沖突：幾個國家對同一犯罪都具有管轄權(quán)。于是產(chǎn)生了如下問題：本國具有刑事管轄權(quán)的行為，受到外國確定的有罪判決或無罪判決時，本國是否承認(rèn)這一判決？我國刑法第10條采取了消極承認(rèn)的做法，即外國確定的刑事判決不制約本國刑罰權(quán)的實現(xiàn)。具體而言，不管外國確定的是有罪判決還是無罪判決，對同一行為本國可行使審判權(quán)，但對外國判決及刑罰執(zhí)行的事實給予考慮。換言之，凡在中華人民共和國領(lǐng)域外犯罪，依照我國刑法的規(guī)定應(yīng)當(dāng)負(fù)刑事責(zé)任的，雖然經(jīng)過外國審判，仍然可以依照我國刑法進行追究，但是在外國已經(jīng)受過刑罰處罰的，可以免除或者減輕處罰。二、刑法的時間效力（一）刑法的時間效力的概念刑法的時間效力所解決的問題是，刑法何時起至何時止躲適用效力：，其內(nèi)容主要包括三個方面：生效時間、失效時間與溯及既往的效力（溯及力）。根據(jù)罪刑法定原則的要求，定罪量刑應(yīng)以行為時有法律的明文規(guī)定為限，因此，對于行為時不受處罰的行為，不能適用事后刑法定罪量刑；在刑法變更時，對行為時受處罰的行為，不能適用比行為時更重的刑法；對行為時雖被禁止但法律沒有規(guī)定法定刑的行為，事后不能判處刑罰。（二）刑法的生效時間與失效時間從我國的刑事立法實踐來看，刑法的生效時間分為兩種情況：（1）自公布之日起生效，如《關(guān)于懲治騙購?fù)鈪R、逃匯和非法買賣外匯犯罪的決定》第9條規(guī)定：本決定自公布之日起施行。（2）公布后間隔一段時間才生效，如現(xiàn)行刑法典于1997年3月14日通過并于同年10月1日起施行。相比之下，后一種情形更有利于公民預(yù)測自己行為的性質(zhì)與結(jié)果。刑法的失效時間，主要有兩種情形：（1）由立法機關(guān)明文宣布原有法律效力終止或者廢止，如現(xiàn)行刑法明文規(guī)定廢止15個單行刑法。（2）新法的施行使原有法律自然失效。（三）刑法的溯及力刑法的溯及力，是指刑法生效后，對它生效前未經(jīng)審判、判決未確定或者未裁定的行為是否具有追溯適用效力，如果具有適用效力，則是有溯及力，否則就是沒有溯及力。罪刑法定原則禁止不利于行為人的溯及既往，但允許有利于行為人的溯及既往。我國刑法第12條關(guān)于溯及力的規(guī)定采取了從舊兼從輕的原則。在1949年10月1日至1997年9月30日這段期間所發(fā)生的行為，如果未經(jīng)法院審判或判決未確定，應(yīng)按不同情況分別處理：（1）行為時的法律不認(rèn)為是犯罪，而現(xiàn)行刑法認(rèn)為是犯罪的，適用行為時的法律，即不追究刑事責(zé)任，現(xiàn)行刑法沒有溯及力。（2）行為時的法律認(rèn)為是犯罪，而現(xiàn)行刑法不認(rèn)為是犯罪的，適用現(xiàn)行刑法，即不追究刑事責(zé)任，現(xiàn)行刑法具有溯及力（。3）行