法律人思維的二元論

法律人思維的二元論孫笑俠載《中外法學》2013年第6期

摘要:

本文是對蘇力《法律人思維?》一文若干觀點的回應和批評。蘇力贊賞美國現(xiàn)實主義的法官辦案方法與思路，否認法律人存在法教義學思維方法，無前提地主張“超越法律”和“考量后果”。本文主張法律人思維“二元論”，即在實定規(guī)范與社會事實之間進行結合、協(xié)調和平衡，遵循規(guī)則和超越法律。法律人不能拘泥于法律規(guī)則和概念邏輯，面對呆板的法律和鮮活的生活，不能刻板地不作結果主義考量。但進行社會后果考量時，不能夸大“超越法律”的功能和意義，不能以英美法系的特有方法遮蔽和否定成文法系法教義學方法中原本已然存在的“超越法律”的功能，更不應否定法教義學上法律人特有的思維方法。

關鍵詞:

法律人思維；二元論；法教義學；超越法律；考量后果對法學的自我維護，這一直有必要反復促成。卡爾·恩吉斯[1]正義適合以超實證的、進步的態(tài)度來為法律提出根據(jù)，而法的安定性則適合以實證主義的、保守的態(tài)度來為法律說明理由。拉德布魯赫[2]我們永遠不能證明我們是醒著的，說我們是清醒的。吳經(jīng)熊[3]朱蘇力教授在《北大法律評論》第14卷第2輯（2013）發(fā)表了《法律人思維？》（以下簡稱“朱文”），細膩生動，洋洋灑灑，其解構的學術特點和深厚的文字功夫躍然紙上，促使我們對“法律人的思維”話題進行反思的同時，也會引起職業(yè)法律人和諸多法科生對業(yè)已建立的確信的懷疑。朱文的核心觀點是強調法律現(xiàn)實主義主導下的美國式法官的辦案方法與思路（如果不用“思維”的話）的優(yōu)越性，認為會“超越法律”和“考量后果”的法官才是最理想的法律人。這是一個具有啟發(fā)意義的觀點，讓我們去反思法教義學的局限性，反思規(guī)則的無奈。正如蘇力所說的，隨著法律發(fā)展的新變化，法律人要關注受社會經(jīng)濟科技發(fā)展而導致的那部分法律領域的新挑戰(zhàn)和新問題，固守傳統(tǒng)的法教義學的確有其局限性。因此筆者很贊同蘇力文章中的如下立場：法律人不能局限于法律規(guī)則和概念，面對呆板的法律和鮮活的生活，不能刻板地不作結果主義考量。就這個意義上說，學者在學術觀點上偏愛現(xiàn)實主義的司法觀，強調超越法律的方法論，是無可厚非的，也是很有學術價值的。朱文觸及到法律教義學和現(xiàn)實主義法學之間的差異，而這對差異其實就是唐納德•布萊克所謂“Jurisprudentialmodel”和“Sociologicalmodel”（即盧曼所謂Binarycode[“二元”]思維模式）之間的差異和對立，[4]其本質問題在于人們如何面對法律規(guī)則與社會事實（經(jīng)濟、政治、社會、文化、道德等因素）之間的緊張和不對稱關系。在筆者看來，在強調社會后果的時候，不可以夸大“超越法律”的功能和意義，更不可以否定對法律規(guī)則作特定思維的法教義學方法。兩者本來不應該是取一舍一的簡單關系，而應當加以結合和協(xié)調。實際上，兩者也是可以結合的、可以協(xié)調的。本文將在最后部分來闡述這個問題。但是，蘇力為了強調現(xiàn)實主義法學的“超越法律”和“考慮后果”的意義，并沒有直接去論證這一觀點，而是通過以下路徑和觀點來尋找論據(jù)：一是硬把發(fā)源于中國當代法律職業(yè)化運動的“法律人思維”與美國“ThinkingLikeALawyer”扯在一起，認為只是一些不懂法律實務的學者“山寨”了美國版或出于小己利益而虛構出來的話題；二是質疑“法律人思維”的存在，認為不存在一種獨特的法律人思維，以“法盲也有法律思維”來否定法律人的思維的獨特性；三是認為法教義學只是關注概念、不顧后果，不懂得“超越法律”，似乎只有美國法律人懂得“超越法律”、懂得后果考量等。朱文使用了誤解的、夸大的、極端化的觀點作為論據(jù)，因而使一個很有意義的學術觀點不僅無法得到支持，反而滋生出不少似是而非的問題。在論述前述這些相關問題之前，還是要從法律思維與法律方法的關系上人手，從法律方法和法律思維的常識和通識角度，來澄清蘇力文章中被混淆了的若干問題。一、法律人的思維從來就是基于法律職業(yè)及其方法而存在“法律人的思維”在當代中國的興起，發(fā)源于上世紀90年代初期開始的法律職業(yè)化運動，有其獨特的中國背景和條件，即中國從上世紀50年代到90年代一直沒有職業(yè)化的法律人，這嚴重阻礙了司法制度的健全和法治的發(fā)展。強調法律職業(yè)化，必然會關注法律人的職業(yè)思維。它并不是蘇力所說的來自美國“ThinkingLikeALawyer”的山寨版?！胺扇说乃季S”提出的必然性和必要性都與中國司法需要改革并走向職業(yè)化這個背景息息相關。因此，它和法律的形式化、法律職業(yè)、程序主義、司法職業(yè)化等理論和觀念也密切相關，具有中國自身的內涵，并成為時代的主流法律意識。從蘇力諸多論著來看，他對法律人的職業(yè)化抱有一定的懷疑態(tài)度，[5]因此也就會有他今天反對法律人思維的觀點。筆者在此不想贅述法律人職業(yè)化以及法律職業(yè)主義理論，僅從相關的幾個基本概念辨析來闡明法律職業(yè)的意義。蘇力的問題首先涉及我們要不要承認“LegalProfession”和“Professionalization”的必要性問題。日常所謂的“行當”（Occupation）通常分為兩種，一是“所謂Trades,它不須多事訓練，如工匠之類；至于醫(yī)士、教師，則為Profession，須多量之修養(yǎng)，又其努力之對象，不為小己之利益，而為群之幸?！盵6]只有少量的行業(yè)發(fā)展成為職業(yè)，它具有專業(yè)性、自主性（獨立性）、公共性，[7]并具有獨特的技能與倫理，人門前的“門檻”要求等。[8]法律人所需要的“多量之修養(yǎng)”，其中就包括法律人的職業(yè)思維能力，需要經(jīng)過長期的訓練養(yǎng)成。也正是基于法律思維與法律方法的特殊性，才使法律工作者成其為專業(yè)分工意義上的LegalProfession（法律職業(yè)），而不是大眾意義上的Trade（行業(yè)）。職業(yè)“是受信托者（fiduciary），而不只是一門生意”——這是來自美國的職業(yè)律師的話。[9]如果我們承認法律職業(yè)的專業(yè)性、自主性、公共性和統(tǒng)一性，也就不會否認存在有別于大眾思維的“法律人的思維”。上世紀90年代以前的中國司法界，存在著一對基本矛盾：社會對司法職業(yè)化要求和職業(yè)化法律人的嚴重短缺。中國法學界和法律界正是針對當時職業(yè)化法律人的短缺這個問題，才于上世紀90年代開始強調“法律人的思維”的重要性。中國在沒有法律活動專門化和職業(yè)化的年代，也就不存在法律職業(yè)（法律人）和法律方法，因此也就不存在法律人的思維。而這正是我國法律界和法學界最焦慮的事。如果承認法律職業(yè)對中國法治的重要性，就要承認法律職業(yè)方法和職業(yè)思維，尤其是作為職業(yè)法律人基本功的法教義學的思維方法。反之，如果不承認法律職業(yè)對于中國法治的重要性，也就不需要承認法律職業(yè)方法和職業(yè)思維。法律方法是法律人思維的核心要素，法律人思維是法律方法長期作用的結果。法律思維中的主體是法律人，思維對象是法律規(guī)則和案件事實，思維方法是法律人思維的第三個要素。法律人思維方法的主要部分就是法律方法。正是方法影響了思維，決定了思維主體是否擁有特殊的思維。顧名思義，法律方法是形成法律判斷的方法，它主要是法律人思考與適用法律的方法。換言之，法律方法是一套職業(yè)方法，是看家本領。法律人是否擁有獨特的思維，取決于法律方法是否獨特。如果法律方法是所有民眾所擁有的，那么法律思維也就沒有獨立的地位，就和大眾思維一樣。反之，如果法律方法是獨特的，那么法律思維也就具有獨特性。法律人與大眾可能在思維對象上是一致的，比如大家都關注法律與案件事實，而方法要素是區(qū)別專業(yè)思維與大眾思維的核心要素。思維訓練通常出現(xiàn)在專業(yè)教育或職業(yè)訓練中，或者說出現(xiàn)在教學過程中和教師口中。法律專業(yè)（職業(yè)）思維訓練也不例外，較多地出現(xiàn)在法律教育過程中，出現(xiàn)在法律教師的口中。我們?yōu)槭裁摧^少聽到職業(yè)律師和法官把法律思維掛在嘴上？因為他們已經(jīng)訓練好了，法律思維對他們來說已習以為常了。正如成年人隨著成長，習慣了洗臉、走路、寫字等動作之后，也就不會像兒童那樣關注自己洗臉、走路、寫字的動作是否正確，是否合乎父母初次教育的要求一樣。因此，蘇力的文章也合乎邏輯地從法律教育開始談法律思維。蘇力承認在美國存在“像法律人那樣思考”（ThinkingLikeALawyer）這樣的提法，并且列舉了美國法學院教學中確實存在著的這項要求，但他試圖從它的目的作解釋，以此來否定“法律人思維”的存在。他說，美國法律教育中的“ThinkingLikeALawyer”只是為了“希望他們（一年級新生）盡快熟悉英美法的基本制度環(huán)境以及分析推理的一些基本技能”。姑且不論蘇力對美國法律教育中的“ThinkingLikeALawyer”作這樣理解的準確性，難道“分析推理的一些基本技能”不正是法律方法嗎？不正是包含著對學生養(yǎng)成法律思維的方法層面的要求嗎？按蘇力的意思，是不是說法律人的前述“基本技能”不等于“法律方法”？從他說的“解構‘法律人思維’并不否認文本解釋、教義學、‘摳字眼’和法律推理等專業(yè)技能訓練。這仍然必要，無可替代”這句話中可以知道，蘇力并沒有否定法律人的專業(yè)技能和法律方法的存在。這是我們還有可能討論并達成共識的前提。這里，我們會發(fā)現(xiàn)蘇力的一個形式邏輯錯誤：一方面承認法律人需要接受專業(yè)技能和方法的訓練，另一方面又否定法律人思維的存在。有專業(yè)方法而無專業(yè)思維的法律人，正如“正方形的圓”，這真是不可思議的怪物。難道法律方法是行為而不是思維嗎？我們見過哪個職業(yè)化的法官運用法律方法進行思考時，是用手和腳來思考的嗎？我們不能因為憑現(xiàn)有的科學手段看不清楚人類思維活動，就以為人的思維不存在，或者說人的思維只能通過行為來研究，更不能認為人的思維就是行為。蘇力說，所謂的法律思維，其實只是行為。[10]如果說法律方法不是法律思維的重要因素、法律思維“只是行為”的話，難道這些方法、技術、技能是法律人的手工操作技術？法律人存在手工操作技術嗎？勉強地說，這個可以有，比如法官如何通知訴訟參加入、法官如何敲法槌、如何起草和打印判決書、執(zhí)行庭的法官如何執(zhí)行等。可是這些是法官職業(yè)活動的真正和本質的表現(xiàn)嗎？顯然不是，法官除了職業(yè)思維還剩下什么呢？！余下的“行為”相對于法官思維，幾乎是可以忽略不計的。法官是判斷者，法官的所謂“行為”本來應當只是通過大腦進行思維判斷。檢察官有所不同，他們的“行為”包括了起訴、監(jiān)督等。起訴是為了移交給法官進行思維判斷，監(jiān)督也包括了對法官思維判斷的監(jiān)督。律師的“行為”包括辯護、代理，包括對法官思維的督促，從當事人角度以專業(yè)思維促成法官準確思維和判斷的完成，律師不思維就沒有辦法完成其辯護和代理的工作，所以法律人的思維構成其所有活動的主體部分。專業(yè)（或職業(yè)）首要的顯著特點是，“專業(yè)涉及的是智力、頭腦的技能，而非體力或手工。英文提到的‘專業(yè)’，常用‘經(jīng)由學問養(yǎng)成的專業(yè)’（learnedprofession）一詞，以強調職業(yè)與貿易、工藝的不同，專業(yè)完全倚賴腦力”。[11]法律思維方式固然不同于法律方法，但是法律思維是以方式和方法的形式而存在的。法律方法更具體地表現(xiàn)為思維的技能，如法律解釋、漏洞填補、不確定條款的特殊適用等法教義學方法和法律推理方法。而思維方式是一種長期運用特定的職業(yè)方法而形成的思維習慣和思維模式。[12]法律思維基于法律方法而存在，否則法律人思維就無以存在。蘇力承認專業(yè)技能和法律方法，但不承認法律人的思維或法律思維，這是不符合常理的。讓我們看看有幸未被蘇力否定的、未被按邏輯關系列舉全面的“文本解釋、教義學、‘摳字眼’和法律推理等專業(yè)技能訓練”究竟是哪些東西？文本解釋可能是泛指所有的法律解釋，這是對法律解釋的不規(guī)范的稱呼。法教義學通常是指歐陸法中源自意大利概念法學或注釋法學而發(fā)展起來的關于規(guī)范科學的法律方法論?！皳缸盅邸憋@然是民間俗話，說好聽點是指法律人嚴謹對待法律條文，說難聽點是指法律人咬文嚼字鉆牛角尖。“法律推理”顯然是正規(guī)法律方法中的一種，是在英美法里面使用的一種適用活動，也具有方法意義。歐陸法中通常不直接用“法律推理”，但與歐陸法中的某些法律方法是異曲同工的?？梢姡@四種東西的并列是完全不合邏輯的。令人難以理解的是，蘇力全文都沒有一次完整地列舉過法律方法，卻又武斷地否定法律思維的存在？只能說明，蘇力并不關注或沒有認真對待過法律方法，還夾雜著對法律方法的莫名的偏見。蘇力一方面承認存在法律方法和技能，另一方面又不承認“法律人的思維”。他是怎么考慮這個問題的，令我們百思不得其解。難道他是想說：所謂的“法律人”本身就不存在？其實他已經(jīng)勇敢地表態(tài)了——“有人想建立法律人的共同體……這根本就是一個不可能完成的任務”（摘自朱文第三部分）。進而言之，蘇力是不是想說“法治？哼，這根本就是一個不可能完成的任務”？的確，我們人類都會畏懼困難，可是人類從來沒有停止過對困難的克服。如果因為事情有困難，而放棄追求，轉而針對困難來否定一切理想和信念，即便文章寫得再漂亮，也是缺乏學者應有的擔當?shù)摹Ｖ袊娜藲v來有“鐵肩擔道義，妙手著文章”的精神。在當下社會，一個學者是否依然要承擔啟迪民智、引領社會的責任？如果不是試圖去改變落后的現(xiàn)實，去努力追求美好的理想，也不應該只想著承認現(xiàn)實、否定理想、夸大困難，甚至論證落后現(xiàn)象的合理性。那該作何解釋呢？朱文的誤區(qū)在于把法律人的思維（法律思維）與法律職業(yè)及其法律方法割裂開來了。對于法律人來講，法律思維就是因特殊的職業(yè)方法而獨立存在的。我們不可想象，一個人的思維與他的思維方法可以分離。我們同樣不可想象，一個法律人在沒有法律方法的情況下具有專業(yè)思維。二、法律方法的獨特性決定法律思維的獨立性我們先來看看法律方法的內容。法教義學方法中的法律解釋、法律漏洞填補、一般性條款（概念）的特殊適用等，構成歐陸法系的法律方法。英美法系在判例法傳統(tǒng)下形成了“distinguishingtechnique”（區(qū)別技術），還把法律方法的重點放在“l(fā)egalreasoning”（法律推理），法律推理成為英美法中對法律（判例）適用的一種方法的統(tǒng)稱。從英美法律人角度來看，歐陸各種“法律方法”的每個環(huán)節(jié)，都存在著法律推理。如果沒有這些方法，就沒有法律人的專業(yè)思維方式，也就構不成“法律人的思維”。關鍵問題是：這些是不是法律人所特有的？抑或是非法律專業(yè)人士也常用的？我們任選法律方法中的一個方法，結合一個簡單的“小兒科式”案例來說明吧。案件事實：某3歲小孩和其媽媽甲在鄰居乙院子里，媽媽甲在與鄰居乙說話，孩子則逗著院子里乙家的公雞玩，不料左眼被公雞啄瞎，遂向法院起訴鄰居乙。本案問題是：鄰居乙該不該賠？該賠多少？我們假定法律人與村口大媽都對以下兩個條文了如指掌：其一，《民法通則》第127條規(guī)定“飼養(yǎng)的動物造成他人損害的，動物飼養(yǎng)人或者管理人應當承擔民事責任”；其二，《民法通則》第131條規(guī)定“受害人對于損害的發(fā)生也有過錯的，可以減輕侵害人的民事責任”。這是個事實非常簡單的案件，讓村口大媽當老娘舅，也能夠作判斷、下結論，并且其結論與法律人的判斷也會是八九不離十的，但他們之間的差異在于說理（判決理由）。記得有句譏諷法官的話說“法官往往容易在理由上出錯”。的確，司法判斷最重要的是理由。法律諳語云“含糊的和不確定的理由不是令人信服的理由”（Causavagaetincertanonestcausarationabilis.Avagueanduncertaincauseisnotareasonablecause），法律方法的意義就在于提供判斷的明確而充分的理由，并使結論具有可檢驗性。那么，法律人對本案的法律判斷是怎么做出的呢？思考過程是怎樣的？這里主要涉及兩個三段論的判斷。第一個三段論，可根據(jù)《民法通則》第127條規(guī)定，得出結論：乙應當賠償。第二個判斷是要基于“小孩媽媽有無疏于管教義務”這一問題的證實之后進行判斷的。經(jīng)查明，小孩媽媽有疏于管教義務的事實。那么，開始適用《民法通則》第131條。注意，此條款規(guī)定的是“受害人對于損害的發(fā)生也有過錯的，可以減輕侵害人的民事責任”。村口大媽在沒有律師幫助的情況下，多半會吃不準“受害人”概念。因為按常規(guī)理解“受害人”（文字的平義解釋）在本案中僅僅是指受侵害的三歲小孩?？墒俏闯赡耆瞬淮嬖诜缮系娜魏芜^錯問題。而事實告訴我們的是小孩母親有過錯。那么受害人母親的過錯可不可以算是受害人過錯呢？村口大媽會說是，或者說不是。她沒有經(jīng)過專業(yè)訓練，就無法進行法律思維，更無法從法律方法上回答這個問題。如果大媽受委托來擔任甲的代理人，她使勁地硬說受害人不包括母親，人家乙方律師會反駁她。如果大媽受委托來擔任乙方的代理人，她主張受害人包括母親，人家甲方律師會反駁她。大媽根本無法在這樣的案件中進行法律思維，給出讓對方當事人信服的結論。此時，只有專業(yè)的法律人通過法律思維、運用法律方法，才能解決這個難題。如果他不運用法律方法的話，甚至連專業(yè)的法律人在此處都會遲疑不決，因此，基層法官常常會因此而進行“和稀泥”式的調解。正確的、合乎法律人的思維的方法是：把“受害人”概念納入法解釋學方法之中進行涵攝（Subsumere），就是對照規(guī)范（大前提）與事實（小前提），在事實與規(guī)范兩者之間“往返流轉”（恩吉斯“在大前提與生活事實間的眼光的往返流轉”）或穿梭來回（王澤鑒）或“左顧右盼”?！胺伤季S要求人們既著眼于具體的生活又反過來注意生活的抽象輪廓”。[13]“任何規(guī)則都是在與事實情況相比較（對照）的過程之中產(chǎn)生的”——我們輕而易舉地可以在大陸法著作中找到這句話，但這也同樣是英美法律教授的共識。[14]英美法官斷案也無法避免這種“從規(guī)則到事實，再從事實到規(guī)則”的“左顧右盼”。蘇力總不能說這種“左顧右盼”是行為或動作吧？拉倫茨敏銳地指出這種容易發(fā)生的錯誤理解，他說“我們不能把案件事實與法條間的‘眼光之往返流轉’想像為：只是判斷者眼光的改變，其毋寧是一種思想過程，于此，‘未經(jīng)加工的案件事實’逐漸轉化為最終的（作為陳述的）案件事實，而（未經(jīng)加工的）規(guī)范條文也轉化為足夠具體而適宜判斷案件事實的規(guī)范形式”。[15]在公雞案的第二個三段論中，為什么可以把本案的“受害人”（被啄瞎的小孩）概念擴大到其母親？盡管這樣的結論是顯而易見的，對此作解釋，對法律人來說也是非常簡單的“小兒科”，但此處必須指出擴大解釋（也有人認為是“當然解釋”）的理由：把母親與未成年子女在利益上作一體化看待，“受害人”擴大到“受害人一方”，因此把“未成年受害人的監(jiān)護人”的過失也擴大進“受害人”概念。其根據(jù)在于，過失相抵的立法本意是要在加害人與受害人的利害關系上達到某種平衡。[16]其母親對于三歲小孩受損害的可能性應當預見但疏于管教。1991年最高人民法院在一個類似案件的司法解釋中也作了擴大解釋，但是在沒有說明法律方法的前提下，認為“趙（受害人）的母親對趙的監(jiān)護不周，亦有過失，應當減輕尹（侵權人）的民事責任”。[17]筆者認為最高人民法院的許多司法解釋都具有法律人的思維并且結論正確，卻常常不從法律方法上進行理由說明，這是不合適的。至此，村口大媽也會說“這個結論我也能猜得到啊”。問題的關鍵在于，行外人進行這種推測的同時，通常不能給出一種方法論上的理由，甚至有人認為這種方法太簡單了，幾乎是脫褲子放屁——多此一舉。那么更復雜些的案件呢？就會有更復雜的法律方法（理由說明）問題。何況訴訟案件都有對立面，你怎么說服利益沖突的雙方呢？沒有法律方法寸步難行。通過上面的案例我們大致可以知道，我們之所以說法律方法是特殊的職業(yè)方法：其一，是因為構成法律人思維基本材料和對象的大多數(shù)法律概念，雖然來源于日常生活概念，但都被立法者和法律職業(yè)成員賦予特殊的法律意義，比如“住宅”，在憲法解釋學上還包括下榻的賓館、求學的宿舍、旅行的帳篷等。比如“侵犯住宅權”，不僅指的是直接侵人住宅的物理空間內部的行為，在法解釋學意義上，還可包括在住宅外部直接或間接地通過一定的器具窺視或竊聽住宅內部的一般私生活情景等行為。[18]作為外行人，他是不懂得如何通過法律思維和方法來求解的。其二，是因為這些法律方法都是經(jīng)由職業(yè)法律人臨床實踐，并由法律學者總結歸納而成的，而不是行外人的法律思考所能獲得的。其三，是因為其方法的種類和內容是大眾所不具有的，或者有的方法干脆是與大眾的思維方法相違背的，甚至約翰•亞當斯（JohnQuincyAdams）不無極端地認為“法律邏輯是一種人為的推理系統(tǒng)，僅用于法庭之中，在其他場合則一無用處”。[19]盡管過于夸張了，但也頗具啟發(fā)性。其四，是因為法律方法論中多數(shù)方法是其他社會科學中所沒有的。RuggeroJ.Aldisert法官說，法律推理中的大前提的陳述句，必須源泉自某種權威（如憲法條文、成文法或判例法），這一點與日常生活中的推理不同。我們不能僅因為我們一向認為某個命題為真，就從該命題開始。[20]即使是法律解釋中的“社會學解釋”，也只是法律學借助于社會學的某種角度，將視域從規(guī)則延展到社會事實（而不是真的有什么社會學方法來指導法律方法）而創(chuàng)造的。其五，因為它是未經(jīng)科班訓練或職業(yè)實踐難以掌握的方法。僅以民法方法論上的“請求權方法”而言，由于它具有適合實務需要、經(jīng)濟、保障解題內容的妥當性等優(yōu)點，[21]被德國、日本、中國臺灣以及中國大陸民法學界和民事司法實務界廣泛應用?？墒恰罢埱髾喾椒ā辈皇且惶煲辉乱荒晁軌虬盐盏?，連科班的法學教師，也未必能夠快速掌握和運用，它需要持續(xù)不斷地訓練。不學習和掌握一定的方法就難以養(yǎng)成法律人的思維，也就很難說他是合格的法律人。當然，一個人花四年時間在一個低水平的法學院接受四年的法律教育，或多或少會學到一些法律方法的皮毛。即使是低程度，也掌握了一些法律思維方式。如果他再到律所或法院工作，那么實踐會讓他進一步地強化法律方法意識、強化法律思維的能力?；蛘?，當一個人沒有經(jīng)過法律科班學習和訓練，如復轉軍人進了法院，也會在邊學邊干的過程中耳濡目染地獲得一定的法律思維和法律方法?！拔覀儸F(xiàn)階段的執(zhí)法者，無論其為司法官或行政官，不患其不能自由，惟恐其不知科學，不患其拘泥邏輯，惟恐其沒有概念”。[22]王伯琦先生的話，對中國大陸今天的法律也同樣適用。法律人是否擁有一種獨立于大眾的法律思維？回答是肯定的，這是由法律方法的獨特性決定的。法律思維與法律方法的關系是不可分離的，有什么樣的方法，就有什么樣的思維。我們認為，不能把“思考法律”也算作法律人的思維特點，這是蘇力認可的。但他認為筆者對法律人的思維方式、特點或習慣的概括，“不但仍然含混不清，更重要的是經(jīng)驗上很難成立；成立的也不是法律人所獨有，獨有的也未予以恰當概括”。很高興地看到蘇力承認法律人的思維存在著筆者未恰當概括的方面，筆者在此真誠地請教蘇力，請幫助筆者補充法律人思維獨有的特點。蘇力對筆者關于法律思維習慣的六點概括的批評，考慮到本文的篇幅，恕筆者在此不作細節(jié)上的一一回應。如前所述，法律人盡管存在制度角色的差異，也存在若干的思維上的差異，比如檢察官的“客觀”義務不同于法官的“中立”義務，又不同于律師的“對價性”義務，因此他們的思維會有一定的差異，但是這不足以構成對法律人較普遍的思維習慣和特點的否定。朱文第五部分以“每個法律人都有自己的制度角色，承擔著具體的制度責任”、“不同審級的法官也存在思維差異”等為由，否認法律人思維的存在。怎么看這個問題？我們當然知道法律人有不同的制度角色分工和責任，我們也承認法官、檢察官和律師的制度角色決定他們的思維存在某些差異，但他們基本的思維習慣和特點還是一致的、共享的。蘇力還以“焚燒國旗案”為例認為檢察官和律師“在相當程度上又分享了判斷先于論證，結論先于理由”的思維方式或特點。此處，其實很簡單——蘇力有意或無意地巧妙混淆了檢察官（或律師）的預判與他們在整個訴訟過程中所處的程序階段。檢察官或律師各自的預判（起訴或辯護）所進行的思維，只是程序進行的中間環(huán)節(jié)，而不是全部。就他們在各自工作環(huán)節(jié)所完成的思維來看，他們是論證先于判斷、理由先于結論的。“焚燒國旗案”的檢察官也是通過證據(jù)分析、事實判斷以及概念分析和推理方法來得出他的判斷結論的。雖然“初始判斷”也將在很大程度上引導律師或檢察官，但這“初始判斷”只是個“不自覺”（如蘇力所言），它仍然無法讓他省心省力——畢竟證據(jù)證明和概念分析是法律人省不了的功課。說白了，即使你真有結論了，也得老老實實“望山跑死馬”地做好每個必需的功課。這就是法律方法對思維的要求，這就是制度對法律思維的要求。而對于整個案件的審理而言，檢察官與律師的工作又成為法官審判程序整體中的組成部分，成為程序整體中的一個鏈條，成為法官作出思維判斷結果的論證推理形式，促使法官最后得出實質的判斷。把檢察官或律師辦案時的預判再納入訴訟程序整體來看，他們倆是符合程序倫理的，這在各國司法倫理中受到制度和倫理支持。[23]我們?yōu)槭裁凑f統(tǒng)一的科班訓練很重要？這正是因為科班訓練中的方法能夠得到共同體較為普遍的認可，形成共同體共識。法官、檢察官和律師三方角色，如果連基本的法律概念、法律方法和思維方式都存在差異，那么他們如何說到一塊去呢？各國之所以讓司法資格考試統(tǒng)一起來，就是讓三部分人的概念、方法和思維統(tǒng)一起來，成為共同體。許多國家之所以有從律師中選拔法官的制度，也是因為他們的概念、方法和思維是統(tǒng)一的。如果蘇力的觀點能夠成立的話，那么，國家應當取消各大學的法學院，法律人才的培養(yǎng)應該分別交由國家法官學院、國家檢察官學院和國家律師學院來進行；國家還應當取消司法統(tǒng)一考試，回到2001年以前的法官資格考試、檢察官資格考試和律師資格考試。蘇力總是舉例說明誰誰誰非科班出身也干得很好，這個問題涉及法律工作者的專業(yè)化在實踐中的評估，情況比較復雜，容后文再作闡述。法律方法之所以被稱為“法律方法論”，是因為它在法律人的不懈努力之中、在不斷發(fā)展進化中被精細化、體系化了，其內部存在細膩甚至復雜的技能和方法。這些都是法律人的思維，通過法學家和法律人的共同努力來總結、梳理和歸納出一套相對合理的法律思維方法，就叫法律方法。比如德國民法學家卡爾•拉倫茨的《法學方法論》作為法科生的教科書，通篇就是講法律人該怎樣思維的方法。[24]卡爾•恩吉斯的《法律思維導論》，從頭到尾就是講法律規(guī)范的意義和結構、從法律規(guī)范中獲取具體的法律判斷（推論）、從法律規(guī)范中獲取抽象的判斷（解釋）、法律者法（不確定概念、一般條款的適用）等。[25]擔任過法官的長期從事法律教學的王澤鑒教授著有《法律思維與民法實例》，其中第一章就強調一個人經(jīng)由學習法律，通常可以獲得法律知識、法律思維和解決爭議這三種能力。[26]黃茂榮的《法學方法與現(xiàn)代民法》從法律概念、法律規(guī)定的邏輯結構、法律解釋、法律漏洞及其補充，到法律體系的方法等，都是關于法律人的法律思維方法的論述。[27]日本在明治維新后照搬了德國民法學，其法律方法論也主要集中在民法解釋學。筆者列舉這些，是為了說明在有成文法傳統(tǒng)的大陸法系國家，法律方法是多么的重要和普及。因此，對于中國這樣的有成文法傳統(tǒng)的國家，有必要建議所有的法學院都開設法律方法課，或者所有部門法教師都在課堂上能夠進行法律方法的傳授。至于英美法律人思維，稍后我們再看看其特點，看看那種不依賴于獨特的法律方法和法律思維來辦案的神話是如何破滅的。三、法盲思考法律在何種意義上不是法律思維？正如蘇力已注意到的，筆者一直是區(qū)分“法律思維”與“思考法律”的。也就是說，外行人對法律的思考，不等于我們所謂的“法律思維”。蘇力說，“一個基本的問題是，并不是學了法律就一定懂法律，而沒學的就一定不懂法律，更不說遵守法律了”（朱文第八部分）。我們討論的是法律思維問題，而不是懂不懂法律的規(guī)定，兩者壓根無直接關聯(lián)，而蘇力偷換了其中的概念?！凹幢惚粯撕灋榉ふ?，法盲也并非真的無視各種規(guī)則和規(guī)范。多年前就有研究發(fā)現(xiàn)監(jiān)獄犯人對法律的平均熟悉程度總是高于大街上的男男女女；因此，所謂‘無視’其實只是我們說慣了一個修辭。法盲從來不拒絕規(guī)則或規(guī)范，從不否認制度和規(guī)則對人有約束力”（摘自朱文第六部分）。其實蘇力偷換概念地把“法盲也守法”的普遍現(xiàn)象理解為“法盲也具有法律思維”。法律人與行外人士的思維區(qū)別并不在于重視規(guī)則還是無視規(guī)則，而在于是否懂得運用如解釋、推理、漏洞補充、法律論證等關于規(guī)則的專業(yè)技術。外行人尊重和遵守法律，與法律人對規(guī)則的尊重與認識思維習慣是不能劃等號的。事實上，行外人常常在規(guī)則面前表現(xiàn)出很外行的習慣。究其原因，多半是因為沒有專業(yè)的思維習慣和技術。我們相信行外人會遵守規(guī)則、尊重法律，但不是因為他們具有法律人的思維。法盲遵守法律、尊重規(guī)則，可能是因為社會壓力、法律的權威性、道德的原因，或者因為尊重習慣，或者因為怕受懲罰等，[28]或者因自身利益的需要。[29]還可能是因為外行人與法律人都擁有“正義感”，但是我們必須根據(jù)相對立的標準來衡量“外行的正義感”和“法律人的正義感”。法律人的正義感的標準在于“他容忍制定法之不正義的困難程序”，外行人的正義感的標準在于“他究竟是否能夠容忍處于法的安定性利益中制定法的不正義”。[30]蘇力的字里行間暴露了一個技術軟肋，就是自己塑造了一個假靶子來打。他把美國的“Thinkinglikealawyer”當作只是“對一年級新生的要求”，他把法律人的思維機械地理解成“按法律規(guī)定行事”或“依法行事”。因此，像法律人那樣思考就變成是幼稚可笑的；因此，法盲依法行事也成了法律思維，法律教義學就成了“死嗑條文”。這尤其集中地表現(xiàn)在朱文第十部分。他說“必須注意，在法律人面對的事務中，真有智力挑戰(zhàn)的，真需要法律人去思考而不只是機械演繹適用規(guī)則的，一定是那些僅按法律程式或定式無法完成，或即便可以完成但當事人甚或法律人自己也不滿意甚至無法接受的事務，因此當事人或客戶或法律人自己，有時甚至真可能是整個社會，都希望有所變化、發(fā)展或限制的事務。僅僅法律人的思考本身無法確定這些目標和前進方向，相反只有先定下了目標和方向后才可能展開法律人的思考，不但是研究在法律文字層面的可否，而且要研究可能的后果，有哪些法律的、政治的、社會的、經(jīng)濟的或僅僅是習慣的制約條件，該如何在法律上以及以其他方式對待——無論是改變、尊重或是不理睬——這些制約。”（摘自朱文第十部分）“要增強法律人的這種能力，就必須超越所謂的‘法律人思維’，或者換一種說法，就必須在經(jīng)驗層面上豐富法律人思維的概念”（摘自第十部分）。必須要讓法學院畢業(yè)生“在遇到新問題，且無法從法律中找到現(xiàn)成答案之際，知道自己應當和可能從哪些地方獲得幫助，并且在教學內容上要結合部門法的法律實踐，增加這類內容”（摘自第十部分）。蘇力所表述的這些沒有法律規(guī)定的情形，恰恰是司法中的特殊情形，而不是常規(guī)情形。對這些特殊情形，不正是法律方法論所講的“法有規(guī)定而不明”、“法無明文規(guī)定”以及“法不確定”這三種情形嗎？正好有三種主要的方法來解決這些情形，即法律解釋、法律漏洞填補和特殊適用方法。在沒有法教義學的英美法上，這些情形的解決也不是沒有方法和法律思維的，而是用所謂的“distinguishingtechnique”（區(qū)別技術）和“l(fā)egalreasoning”（法律推理）來替代了。從前面摘引的段落來看，蘇力似乎把法律人思維或法教義學等同于中世紀意大利的注釋法學。蘇力甚至把它理解成只是上世紀80年代中國法學院教學中的條文注釋。殊不知，法律教義學已經(jīng)過數(shù)百年演變發(fā)展，成為成文法國家和地區(qū)法律人的看家本領。用法教義學方法是絕大多數(shù)情況下的通例，用社會學方法才是法官特殊情況下的例外。“法教義學確定法學的基質和學問方式”，“沒有法教義學指導的法律實踐是混亂的”，法教義學在功能上“可以運用體系化論證檢驗法律規(guī)范的解釋，規(guī)范與事實的涵攝，以及司法裁判的理由說明是否具有邏輯上的一致性”，“法教義學的謙抑恰好表明審慎的要求人們在框限和規(guī)準之內觀察和思考，對于框限和規(guī)準之外的問題，則交由其他學問去解決”。[31]行外人士尊重或遵守法律不等于是法律思維，法律思維是學習法律專業(yè)者通過認真學習領會、實踐訓練法律知識和方法，特別是從部門法知識和方法的學習訓練中獲得的職業(yè)思維。有時，為什么出現(xiàn)法律人思維與外行人思維有相同之處或被相互混淆呢？因為兩者確實有相同或相通之處：兩者相同之處在于他們對規(guī)則的理解和對正義的理解有交叉點。兩者相通是因為法律人思維中的特殊思維方法的最終目的就在于促成合乎大多數(shù)人的目的，即法律人與外行人追求所謂法的“合目的性”是一致的。[32]法律人與行外人思維的區(qū)別不在于會不會依法行事。如果說外行人依法行事也是法律思維的話，那么在沒有法律的前提下，他們還能夠依“法”嗎？依什么“法”行事呢？現(xiàn)在我們做一個很簡單的實驗，我們假定一個事案正在被討論中，同時它是在法律上無明文規(guī)定的。在這樣一個場景下，我們就會發(fā)現(xiàn)外行人與法律人的思維究竟差異在哪。下面這個例子驗證了筆者所說的這個現(xiàn)象。某大學校長接到舉報說某碩士畢業(yè)生在大學期間經(jīng)常打架，道德敗壞，要求校長撤銷已授予該生的碩士學位。學位委員會上的多數(shù)委員認為這樣的學生怎么可以讓他畢業(yè)，更難容忍的是還授予其碩士學位。于是氣乎乎地準備投票來撤銷其學位。這里，嚴格來說同樣沒有法律可依，對于法律人的思維來講，涉及兩個法無明文規(guī)定的問題：一是打架是剝奪其獲得學位權利的理由嗎？行外人（學位委員會里面不乏著名院士和科學家）通常會想當然地考慮一條理由——我們是有嚴格校風傳統(tǒng)的大學，對一個人品這么差的學生，怎么可以授予碩士學位呢？可是他們并不會從法律關系上去區(qū)分，畢業(yè)證書與學位證書是兩個具有不同法律性質的東西。你可以因其打架情節(jié)嚴重而不予頒發(fā)畢業(yè)證書，但不能因其打架情節(jié)嚴重而撤銷其碩士學位證書。二是撤銷已授予的學位，是個“行政法律行為”，[33]作出對行政相對人不利的處分，需要有充分的舉證。同時，經(jīng)常打架一定構成“道德敗壞”嗎？如果真的構成“道德敗壞”，那么舉證和論證由誰負責？真構成道德敗壞，是不是成為撤銷學位證書的理由？顯然，作出撤銷決定的校方到了行政訴訟程序中，必須負舉證責任，沒有證據(jù)和質證是不能作出對他人不利決定的?？墒俏瘑T們并沒有這樣考慮，以為通過少數(shù)服從多數(shù)的票決，就可以成為撤銷學位的理由。按蘇力的說法，這正是“遇到新問題”、“無法從法律中找到現(xiàn)成答案之際”，行外人怎么處理呢？如果是行外人，知道該“從哪些地方來獲得幫助”嗎？在沒有法律法規(guī)依據(jù)的情況下，法律人的思維仍然會使他們質疑“少數(shù)服從多數(shù)的票決”能否成為撤銷學位的理由？此處產(chǎn)生了一個正當程序的問題，由誰來完成一個舉證和質證的程序呢？合乎法律思維習慣或法律思維常理的做法是：由學位委員會指定或成立一個調查小組來負責證據(jù)收集、審查、質證的程序，最后就是否有打架的事實、是否道德敗壞以及是否構成撤銷學位的理由，作出一個判斷結論，再提交給學位委員會投票。請問，除了法律思維之外，哪門社會科學知識會告訴面對這樣的問題你該怎么做？多數(shù)學位委員們那樣的思維，正是典型的大眾思維。行外人士在事案面前，不是因為不知道規(guī)則而不考慮規(guī)則，而是壓根就不習慣于用規(guī)則方法和程序技術來考慮事案的處理。產(chǎn)生訴訟的案件更是這樣。讓我們再看一個民眾議論態(tài)度基本嚴肅、較少被“娛樂化”的案件，其中法律人思維與外行人思維迥然不同。2008年5月7日的值班交警說只70碼肇事者居然愛好玩車。玩的什么車？還是高級跑車！父母干什么的？商人！一定是不法商人或富商。飆車還撞死人，富二代干的！你看肇事者的同伴的表情，還那么輕松！被害人是名校畢業(yè)生！被害人的人品與工作都很優(yōu)秀。戀愛八年并且今年準備結婚，居然被撞死了！看看被害人那張遺照，多可愛多可惜！被害人母校的學生上街多么有序啊。市民民憤極大……大眾對事案的關注往往不是把重點放在法律思維的必要考慮上，而是在沒有法律思維和方法的基礎上，無限擴大了考慮的外圍因素。法律人對本案合乎法理邏輯的思維因素是：駕車撞人侵害的是不是特定的對象（犯罪的侵害客體）肇事者駕車行為是交通運輸還是飆車尋求刺激（犯罪的主觀方面）超速程度（犯罪客觀方面）肇事車輛被部分改裝（犯罪客觀方面）

肇事者法定年齡與精神病排除（犯罪主體）被害人有無過錯（是否在人行道）肇事當時有無不可抗力（比如同乘的人故意制造車禍）……[34]除去那些被娛樂化的案件，街頭巷尾或網(wǎng)絡中也不乏嚴肅的討論。盡管是嚴肅的，但它們和法律人的思維一對照，大都表現(xiàn)出兩種思維的差異，存在大眾生活邏輯與職業(yè)專門邏輯之間的差異和沖突。當然，不排除有的案件中個別法律人的低級錯誤。但我們不得不承認這樣的現(xiàn)實：法律人的思維是存在的。法律人的思維與大眾思維存在差異，并且法律人的思維是一種法律職業(yè)的專業(yè)邏輯，它與民眾的生活邏輯之間不僅有重大差異，還存在嚴重的緊張關系。說法律人有獨特的法律思維，并不是如蘇力所說的，只是我們中國沒有實踐經(jīng)驗的法學學者提出的。據(jù)我們目前所閱讀的范圍，法律人的思維最早是由16世紀英國法官柯克揭示的，他在與國王的辯論中，認為法律人具有“技術理性”，而大眾的理性是“自然理性”，兩者存在著區(qū)別。[35]法律人的思維的特殊性，并不是說行外人學不會，不是指行外人用不到，而是行外人不經(jīng)法律訓練而暫時沒有。如果行外人認為有必要，也可以來學習和接受訓練，之后掌握法律思維方法，成為法律人。這種特殊的職業(yè)思維方法從理論上講是可以通過教育被普及的，但從操作上講，由于社會需要分工，發(fā)展出各種專業(yè)，法律行業(yè)和牧師、醫(yī)師、教師等最先發(fā)展成為Profession，而不再是trade，進而生成了一種職業(yè)制度（你不具有這種思維就不能進入職業(yè)共同體，這也是需要職業(yè)資格考試的根本原因所在）。朱文第七部分講了“理喻法盲的不可理喻”，總而言之，其意思是說網(wǎng)絡的言論都是胡說的，別信。這又走向了另一極端，表現(xiàn)出對民眾和行外人士的輕視甚至鄙視。民眾在針對公案的表達中，也有民眾草根階層的合理訴求，正所謂“哥抽的不是煙，而是寂寞”，民眾激情言說的背后，是他們對“骨感”現(xiàn)實的公共主題的議論。但蘇力所概括的一些法盲說話的特點，恰恰是這樣的思維方式。“不精細地關心”法律、邏輯、證據(jù)、事實真相等，恰恰說明了大眾思維與法律思維的巨大差異。這一點，筆者在《公案中的民意、主題及其信息對稱》一文中[36]已經(jīng)作了論述，在此不再贅述。四、強調法律人的思維不等于輕視外行人思維蘇力總是舉例說明誰誰誰非科班出身也干得很好，甚至說法盲也可以當法官。其實這樣的事實相對于整個法律人共同體，畢竟是個別情況和少數(shù)情況。蘇力借波斯納的話說，杰克遜沒有上過法學院，卡多佐從法學院輟學了，漢德從業(yè)律師實務很失敗，而霍姆斯既非成功的律師，也不是最像律師的法官……并因此結論認為法律上的偉大隱含的就是要超越法律。言下之意是：你看，他們都不那么專業(yè)，卻成為超越法律的偉大的法官。筆者的質疑和反問可歸納為三點：第一，這種哲學家般的偉大法官在人類司法史上究竟有幾個呢？人類能出幾個這樣的天才法官呢？如果天下的法官多數(shù)不是這樣的，那么這些多數(shù)的法律人是否需要通過科班訓練來掌握法律方法呢？第二，你能用個別的超凡法官來說明成千上萬平凡（典型）法官所需要具備的職業(yè)思維特點嗎？為什么不從普遍的大多數(shù)法律人去看待這個問題呢？第三，個別天才在沒有學過法律專業(yè)或學得不好的情況下，你能排除他們有可能在法官席位上潛心鉆研法律思考和司法方法嗎？同時，也要看到司法工作中確實存在一些環(huán)節(jié)需要外行人的思維，比如英國的小額法庭派一些平民法官來擔任。因此，我們要看把非科班的人放在什么位置上，這也很重要。比如把非科班的人放在西部基層法院或鄉(xiāng)鎮(zhèn)派出法庭法官的位置上，可能是容易干得好的。把非科班的人放在具有管理性質的法院院長位置上，盡管不合理，但在中國特定條件下也可能會是干得不賴的。非法律科班出身的人士進法院，我們不否認他們可以在辦案中學會一定的、較多的甚至完全的法律思維。這是因為，他們中不乏善于學習的人和善于適應法治不健全條件下司法環(huán)境的人。更重要的是，法盲當法官之后，也受到司法制度中各種審判機制的約束，比如“法盲法官”受合議庭的約束，受程序中的檢察官和律師的約束，受審判委員會的約束，而不得不在被動狀態(tài)下學會法律思維。但是，從制度設計來講，科班法律人當法官一定比法盲當法官有更多的合理性。我們要考慮普遍情況和普遍規(guī)律，來提出擔任司法人員的基本素養(yǎng)的要求。否則，他們的工作是會給個人和社會帶來高度危險的。讓不懂法律專業(yè)的人（盡管懂法律專業(yè)的法官也會枉法裁判甚至嫖娼——所以我們要強調職業(yè)倫理道德與專業(yè)技能的并重）來辦理涉及當事人財產(chǎn)、人身甚至生命的案件，其危險性是我們每個公民都要擔心的！我們主張法律人的思維有助于正確的法律判斷，不等于說法律人的思維是最接近真理的，法律人也不是不會犯思維錯誤的。法律人如果夸大規(guī)則和概念的穩(wěn)定性，機械教條地理解法律，對概念作形式化理解，有時也會背離真理、違背正義。筆者在過去十余年兼職律師的經(jīng)歷中，遇到過不少這樣的例子。比如《繼承法》第17條規(guī)定“自書遺囑由遺囑人親筆書寫”，我們在電腦和打印設備業(yè)已普及的今天，就不能機械刻板地把立遺囑人用電腦打印后簽字蓋章的遺囑書，不當作遺囑來解釋?！耙蝗缛祟愃械淖非蠛托袨?，法學也帶有不足并遭受危險。但是，人們可以設想，眾多優(yōu)秀的人為之付出精力的法學，不是完全沒有理智的?！盵37]正因為如此，法律方法體系中不僅僅只有字義解釋，還形成了目的解釋、漏洞填補、法律原則等不確定條款的特殊適用方法，甚至所謂“超越法律”的法律推理，從而最大限度地避免可能的錯誤。但這些仍然無法百分之百地避免錯誤，因為法律本身可能也會有錯誤。正如一切訴訟程序都只是以形式正義為最低限度的工具，在此前提下，盡可能地追求實質正義。訴訟程序只是尋找程序意義上具有蓋然性的相對的真理、真相和真實，不能保證訴訟程序像一架探求真理、真相和真實的機器。法律人的思維是不是一定代表真理，外行人的思維就沒有價值呢？認識這個問題很重要，否則非法律人都會對法律人有誤解和抵觸，以為法律人自恃某種技術就那么狂妄，或者如蘇力所說的“君臨天下”了。問題在于，法律人思維只是“在制定法的范疇內”是接近真理的，并非法律人的思維才是最正確的。比如在“吳英案”的爭議中，張維迎認為刑法上的非法集資罪本身是不合理的，是“惡法”。[38]我們有理由相信他是有經(jīng)濟學理論依據(jù)的，他對刑法上非法集資罪條款的這一判斷，不是“法律人的思維”，但他很可能是最接近真理的，或者至少在將來刑法修改時是正確的。如果按照法律人的思維，那么我們是怎樣思考的呢？可能會出現(xiàn)兩種角度：第一種是承認該條款在目前的有效性，這是從維護法的安定性立場上的法律思考；第二種實質上和張維迎的觀點相似，但法律人會思考：通過什么樣的法律方法來避免適用到吳英身上，或者通過什么方法使得對吳英減輕刑罰是合理的？這就要運用法律人的“超越法律”的思維與方法了。我們沒有必要因為張維迎沒有法律思維就去批評他或譏諷他，也沒有必要覺得他的觀點是接近真理的就對法律人自己的思維表示懷疑，沒了自信甚至放棄。有人可能擔心，承認法律人思維的獨特性會帶來職業(yè)優(yōu)越感。這不是必然的，但也不是什么壞事。其實像牧師、醫(yī)師和教師職業(yè)，有職業(yè)優(yōu)越感也沒有什么副作用，說不準還反而增添了職業(yè)榮譽感。正如醫(yī)師有優(yōu)越感，就不會膨脹到去歧視不懂醫(yī)的人。至于醫(yī)生坑病人的現(xiàn)象，那是醫(yī)德范疇的問題。但是，強調法律人思維的獨特性，最需要避免的是法律人濫用這種專業(yè)優(yōu)越感，更不應該讓這種優(yōu)越感膨脹到歧視和坑害外行的民眾。這就是筆者為什么主張法律職業(yè)倫理的重要性，主張把法律倫理作為法學院必修課的理由。真正成熟的法律人，深知自己只是在實定法的范疇內去努力接近真理，是在很有限的范圍內履行法律人的神圣職責，法官只是在實定法范圍內作出有效力的判決，沒有必要認為自己的判斷是真理或最接近真理。拉德布魯赫說“因為不可能斷定什么是公正，所以我們必須判斷什么應當是合法的。假如真理行為是不可能的，那么就有必要代之以權威的行為。相對主義屬于實證主義”；“只有那些具有內疚之心的法律職業(yè)人，才能成為好的法律職業(yè)人”。[39]總之，我們法律人需要保持一種謙卑的態(tài)度，來看待自己的職業(yè)和工作。五、美國不存在“法律人思維”嗎？不難發(fā)現(xiàn)，蘇力整篇文章都以美國法為背景，美國法官、美國案例、美國理論……始終沒有同時關心和關注歐陸法，其中的不合理之處就是一葉障目。他說“像法律人那樣思考”只是法學院“對一年級新生的要求”，事實上，這是很荒謬的。據(jù)此，他認為美國沒有“法律人的思維”。蘇力還說，英美法律人與歐陸法律人沒有一種統(tǒng)一的法律思維和方法。這是個似是而非的判斷。事實上，在整個JD教育的三年過程中，美國法學院都要求學生“像律師那樣思考”，并進行這樣的職業(yè)化的技能訓練，其目的是使得JD學生獲到律師職業(yè)應有的那種思維方法。而且，在法律人從業(yè)之后，仍然要以這種思維方法和技能去應對真實的案件。因此，蘇力所謂的只“對一年級新生的要求”，是不那么準確的。即使是畢業(yè)后的法科生，也還是要像律師那樣思考。“Thinkinglikealawyer”有其固有的缺陷，但即便如此，也顯然得不出“不存在法律人思維”的結論。眾所周知，英美法官與歐陸法官思維方法上存在一定的差異，但兩者不至于差異到了連“法律思維方法”都不存在了。難道真的能否定法律思維方法的存在？正像我們講“對南方人來講面條、地瓜、玉米不是糧食”一樣，習慣吃大米的南方人不愛吃面條、玉米等，這是事實，但不等于說面條、地瓜、玉米就不是糧食。大米與面條之間仍然是有共性的。如果說美國法官當中沒有學習德國法官的法律教義學，就否認法教義學方法是法律思維，這幾乎就等于個別洋人說“中國的筷子不是餐具”一樣。其實我們認為法律人存在一種法律思維，并不否定不同國家的法律人有差異，也從來不否定同一國家的法律人在法律思維方法上有熟練水平的差異。但求同存異、去粗取精地來分析歸納，在法律人內部，職業(yè)思維總是存在一些相同或相似的法律思維方法、習慣、特點甚至規(guī)律。我們知道美國是判例法國家，又是現(xiàn)實主義法學占主導地位的國家，因此與大陸法系的法律思維有很多區(qū)別。成文法國家的法律人和判例法國家的法律人在規(guī)則這個大前提上就存在著很大差異，“超越法律”的前提條件因此有很大不同，這是眾所周知的。成文法傳統(tǒng)下的法律人，自然形成了嚴格遵循既定規(guī)則的法教義學方法，而英美法律人面對的都不是成文法規(guī)則，所以“超越法律”才有必要性和可能性。尤其值得關注的是，留下法官經(jīng)典案例大多是有“造法”貢獻的具有突破性和變革性的案例。尤其是著名的現(xiàn)實主義、實用主義的法官，如霍姆斯、布蘭代斯、卡多佐、漢德、沃倫、波斯納等，他們只是具有預言家氣質的個別法官，而多數(shù)沒有留下經(jīng)典案例的非著名法官是怎么斷案的？法律理論家不會給予太多關注。因此筆者常說“異議者霍姆斯法官之所以偉大，是因為他不是普通法官”。朱文所引用的FrederickSchauer的著作提到的“法律規(guī)則、先例、權威性、類比推理、普通法、法律現(xiàn)實主義、法條解釋、司法意見、造法（規(guī)則與標準）、法律問題與事實問題、舉證責任和推定等”，這些不是法律人的思維所堅持的方法，那又是什么呢？蘇力說“所有這些都與英美法，特別是美國司法制度及其運作有關，可以說，像法律人那樣思考，就是大致了解法律人會在一個什么樣的具體制度環(huán)境中，而不是一個抽象的司法制度環(huán)境中工作和思考”。其實我們應該承認，不同的法律傳統(tǒng)造就了不同的法律思維方法上的風格，但不等于說法律人沒有獨特的思維。進而言之，不同法系的法律人思維風格也會擁有且應當擁有共同的思維特點。作為英美法重要傳統(tǒng)的判例法區(qū)別技術，它不是法律人的思維方法，那又是什么呢？兩大法系的法律思維方法在風格上有差異，不等于說它們之間沒有共同點。比如，概念分析就具有共同的特點，兩大法系都需要進行概念解釋，都需要為了概念的擴大或縮小而運用各種法律思維的方法。因此，不能用美國的情況作論據(jù)來否定法律職業(yè)的思維的存在。盡管如此，英美法系判例中的區(qū)別技術，就是一種職業(yè)思維方法。美國歷代法官從個案中把致人傷害的“危險”區(qū)分為本質危險（inherentlydangerous）和緊急危險（imminentlydangerous），把有瑕疵的槍、錯貼標簽的毒藥，以及有瑕疵的洗發(fā)水、腳手架、咖啡爐和汽水瓶進行歸類，把有瑕疵的車輛、爆炸的燈、有瑕疵的圓鋸平衡輪和鍋爐是否列人或排除……。[40]這些都是概念分析的方法，仔細分析會發(fā)現(xiàn)它與大陸法里面的法無明文規(guī)定時的類推適用具有相似之處。比如羅馬法上著名的鴕鳥致人傷害案，[41]羅馬法學家認為，鴕鳥的所有人應承擔責任，其推理過程采取了類比推理的方法，即根據(jù)“相似性”，[42]也必定適用于同樣危險的兩足動物。四條腳的動物的所有人應負損害賠償責任的規(guī)定，其立法目的在于使動物的所有人盡其管束動物的義務，避免損害他人，對任何動物，不論其為二腳或四腳都應如此。我們再來看一個英美判例法的具體例子。1916年MacPhersonv.BuickMotorCarCo.案件中，被告別克汽車公司向汽車零售商出售一輛別克汽車，零售商又把此車售給原告麥克弗森。由于此車一車輪在制造上有缺陷，致使汽車在行進中突然翻倒致原告麥克弗森受到傷害。有關證據(jù)表明，如果事前被告對車輪進行合理的檢查就能發(fā)現(xiàn)其缺陷，但被告沒有這樣做。制造商與受害人沒有合同關系，當時法律沒有規(guī)定制造商對消費者有“注意的義務”。然而，由于原告并非直接從被告那里直接購得該汽車，所以被告應否承擔過失責任，尚屬疑問。這成為該案處理的關鍵問題所在?？ǘ嘧舴ü購?6個判例中尋找出至少3個類似判例，如下：判例一：1852年的“托馬斯訴溫切斯特案”，藥品制造商由于過失把顛茄劑這一毒藥貼以蒲公英制劑的標簽，致人中毒。法院判藥品制造商有責任。判例二：1882年的“德夫林訴史密斯案”中，建筑商制造一有缺陷的腳手架賣給油漆師，結果油漆師的雇員從腳手架上跌下致死。法院判建筑商有責任。判例三：1909年的“斯塔特勒訴雷制造公司案”，安裝于餐館的大型咖啡壺爆炸，致使顧客受傷。法院判決制造商有責任?？ǘ嘧舴ü僭谒痉ㄟ^程中的思維，正是試圖從諸多先例中歸納出適用本案的法律規(guī)則。第一個判例是毒藥中毒，第二個是腳手架上跌落，第三個是咖啡壺爆炸。卡多佐法官針對判例運用“區(qū)別技術”并進行了法律推理，從三個判例中尋找到共同點，即“固有的”或“迫在眉睫的”危險物品，可以不考慮是否存在合同關系，而制造商應當予以賠償。其成功應該歸因于“正相似的安全數(shù)量和類比被確認具有相關性”。[43]此案涉及對“侵權責任”、“產(chǎn)品責任”、“危險物品”、“迫在眉睫（即時）的危險”等概念的分析和比較，也存在從規(guī)范到事實之間的往返流轉、來回穿梭，可見在判例法區(qū)別技術方法中，不僅有法律思維，而且仍然存在著概念分析的法律思維和方法。我們在此案中顯然看到了大陸法系類推方法和英美判例法的類推方法之間的高度一致性?？ǘ嘧舭哑囕喬サ募磿r危險性與咖啡壺的即時危險性進行類比，正如古羅馬法律人把鴕鳥侵權與四腳動物侵權進行類比一樣。所以我們有理由相信，英美法上的判例區(qū)別技術與大陸法上的類推技術，其實所運用的方法是相通的：它們都運用了邏輯上的類比推理，通過法官思維進而得出判決結論。與成文法國家的法官不同在于順序顛倒過來了，英美法官是在沒有成文規(guī)則的情況下，通過法律方法解決個案又創(chuàng)造了規(guī)則。由此可見，英美法官和歐陸法官的法律思維是相通的、相似的。因此，卡多佐法官在《司法過程的性質》中說，先例并不是梅特蘭所謂的“法律車間”（或“合法鍛造”）的唯一工具，“先例的背后是一些基本的司法審判概念，它們是司法推理的一些先決條件”。[44]我們還會注意到，卡多佐的名著《司法過程的性質》其實是一部什么性質的法學著作？是法哲學嗎？是法社會學嗎？都不盡然，嚴格來說，這是一部關于法律思維和法律方法的著作。我們看全書的內容，第一講是關于司法的哲學方法，第二講的重點是關于司法中對法律的歷史解釋方法，第三講是關于司法中對法律的社會學解釋方法，第四講是關于司法中的判例類推方法及其創(chuàng)新。這些不都是在講美國法官的思維和方法嗎？我們能否認在美國有法律人的思維嗎？蘇力文章開頭所舉的“千客（Schenck）案”，其實正是法官運用法律思維來解釋“言論自由”這一概念的范例，其思維過程就是法律漏洞填補方法的運用。蘇力說“霍姆斯……認為法官不必關心這是否言論，是否表達，也不應關心表達的內容你是否贊同和反斷，而只是要關心這個可稱為‘表達’的社會行動可能引發(fā)什么后果，多少危險，多大危險以及危險何時發(fā)生”（摘自朱文第二部分）。蘇力想用霍姆斯判案如何巧妙地“關心后果”而不考慮規(guī)則與概念，來否定法律人的思維的存在。其實蘇力在此混淆了兩種“后果”：一是當事人行為的后果，這是任何法官都必須考慮的；二是法官裁判的后果，這是會引起爭議的司法考量因素。對當事人行為后果的考慮，并不屬于我們所討論的所謂法官“關心后果”和“結果主義”的后果。司法結果主義所謂的后果是指法官裁判時要考慮的裁判后所導致的社會后果（或社會反響）。我們再來看看霍姆斯在本案中是如何運用法律方法斷案的。本案并不說明霍姆斯只關心“后果”，在筆者看來，事實上霍姆斯更關心規(guī)則，因為這個規(guī)則出現(xiàn)了漏洞，在法教義學上屬于“嗣后漏洞”（nachtraglicheLucken——盡管霍姆斯不習慣用這個概念）?；裟匪乖诜椒ㄉ蟿t運用了目的性限縮的方法，即本案憲法規(guī)則的文義“衡諸該規(guī)定之立法意旨，顯然過廣，以致將不同之案型，同置于一個法律規(guī)定之下，造成規(guī)定應對‘不同之案型，為相同之處理的情形’?！盵45]霍姆斯在這份法院意見中提出了他著名的“明顯和即時的危險標準”，限制了言論自由的概念，也限制了該憲法條款過于寬泛的字義。在這里，霍姆斯不僅沒有拋棄“言論自由”憲法規(guī)則和相關概念，而且在此規(guī)則和概念基礎上，結合個案事實（戰(zhàn)爭正開始，征兵是要務，說明法律概念不是脫離時勢環(huán)境而孤立存在的），圍繞在規(guī)則與事實之間進行了涵攝之后，進一步闡述了“言論自由”憲法規(guī)則不適用的條件。這類似于德國法上的“往返流轉”涵攝的思維過程。蘇力在講述“千客案”中霍姆斯的判決意見之后，說“至此，我理解了什么叫做像法律人一樣思考。這個思考并非牢記法律術語，其由來，其在法律上的特定含義（盡管為考試很有必要），而是要在閱讀大量法律案件中慢慢熟悉、理解和掌握法官關心什么社會后果，為什么關心，他/她們如何以特定方式在司法判決中逐步重新界定和塑造了這些法律關鍵詞，這些常規(guī)語詞在法律實踐中獲得了何種特定含義，邊界何在，以及為什么等”（朱文第二部分）。這一段落恰恰說明了三點：第一，這里的“閱讀大量案件”正是類比推理思維方法，“關心后果”和關心規(guī)則概念同樣也是法律思維之一，正是說明了法官具有“法律人的思維”的一個例證。因此，蘇力話中默認了“法律人思維”是如何形成的，暫且不說其間的自相矛盾之處。第二，我們不能只關注法律人思維的冰山一角——法官從社會后果的角度來解釋法律，這正是法教義學應有之方法，如“社會學解釋方法”或稱“社會學解釋”、目的性擴張、利益衡量等，“關心后果”只是法律方法中的一種，而不是全部。第三，法律方法的用途在排列順序上是有“等級關系”的（“它是一個最好的法哲學問題”，[46]超出本文范圍，暫且不論），在平常的多數(shù)案件中，社會學解釋、目的解釋、目的性擴張等司法方法都不會輕易適用，而是要服從概念的平義解釋、類比推理等。事實上，像目的性擴張這種法律方法是有一定危險性的，容易被濫用，在普通案件中是不常用的，而蘇力卻把本案霍姆斯法官所用的這種用于填補法律漏洞的目的性擴張（雖然霍姆斯得出的結論很正確），以為是“放之四海而皆準”的方法而加以推廣，以為是最理想的方法而大加贊賞。六、法教義學是如何“超越法律”兼顧“后果”的？在蘇力看來，法律教義學只會在有法律依據(jù)的情形下咬文嚼字，掌握法教義學思維和方法的法官，不懂得“關心社會后果”，不懂得超越法律。似乎只有霍姆斯法官那樣超越文義的解釋（“千客案”），才是真正的法律人的方法。其實并非如此。法律方法的頑強的生命力，除了它能夠忠實地解釋法律、適用法律之外，還在于它在法律存在漏洞或其他不足時能夠“超越法律”。19世紀的法學理論為了維護法制完美無缺的學說，只在很短暫的一段時間里否認“法律漏洞”的存在，但很快改變了——19世紀德國概念法學特別承認存在法律漏洞，并認為可以通過各種概念，來彌補法律中可能出現(xiàn)的個別缺漏。[47]正如拉倫茨所言，“法學針對‘價值取向’的思考也發(fā)展出一些方法”。[48]要不然，法律方法論中怎么會有法律的擴充解釋、目的解釋、社會學解釋？要不然，怎么會有法律原則的適用，有不確定性的一般條款的特殊適用方法？要不然，怎么會有英美法的“法官造法”（以及“能動主義司法”）和德國法的“法律續(xù)造”？法官會不會關心社會后果不是關鍵問題，關鍵在于法官是通過何種方法關心案件的社會后果。事實上，職業(yè)法官并不是不考慮社會后果的，他們只是要在法律程序中運用法律方法來關心社會后果。事實上，法律教義學也不是蘇力所想像的只講死摳條文而不關心社會后果。法律方法中符合“超越”制定法文本、具有“超越法律”作用的方法，在文義解釋中就有限縮解釋和擴張解釋，另外在論理解釋中就有體系解釋、歷史解釋、當然解釋、目的解釋、合憲性解釋，再加上比較法解釋和社會學解釋，也是超越制定法文本的。[49]此外，法律方法中符合超越制定法文本的方法，還有不確定概念和條款的運用方法，有的學者把它稱作“價值補充”。[50]如果不是因為考量社會后果，法律人干嘛運用那么多的超越法律的方法呢？！法律方法中最符合波斯納或蘇力所謂“超越法律”的，正是法律漏洞的填補方法。這些法律方法正是針對法律的漏洞，必須超越制定法文本，以保證法律人思維能夠超越法律，去探尋法律之外的社會后果（意義）、政治效果、正義價值。僅僅填補漏洞的法律方法和法律思維，在德國法上就包括以下內容：類比推理、習慣（法）補充、法官法補充（如自由法學所謂“法官創(chuàng)造性的個人評價”）、法理與學說、政策補充、反向推論、目的性擴張、目的性限縮、利益衡量。[51]下面，再從一個案例來看德國法官是如何超越法律的。一名德國父親想把住宅的一半所有權贈與未成年的兒子。在父親和兒子一起到基層法院過戶時，法院的工作人員作出臨時處分，認為由于受讓人是未成年人，其取得住宅所有權會產(chǎn)生法律上的不利益，因而必須征得其法定代理人的同意，而本案中住宅所有權的讓與人就是未成年人的法定代理人，因此不符合《德國民法典》第181條禁止自己代理的規(guī)定，所以，在轉讓住宅所有權時，還必須為未成年人設置一名保佐人。這名父親不服基層法院的這份臨時處分，以自己的名義并且以兒子的名義向該基層法院提出異議，但基層法院對此不予支持。兩人經(jīng)過波折，最后獲得勝訴。終審法官是如何思考和判斷的呢？采取目的性限縮！不適用該規(guī)則，本案就不符合禁止自己代理的立法目的。拉倫茨教授分析：德國法上禁止自己代理的立法目的，是為了防止代理人損害被代理人的利益。因為在通常的合同中，雙方當事人的立場是相對的，存在利益沖突。但本案事實是一位父親把自己的財產(chǎn)贈與給兒子。第一，不是商品交易，不需要對方支付代價；第二，對方當事人是贈與人的兒子，只純粹獲得利益；第三，本案雙方不存在沖突的利益，代理人不會損害被代理人的利益。根據(jù)恩吉斯的介紹，德國法律方法上還存在“超制定法”原理——“法益—義務權衡”（GuterundPflichitenabwagung）。恩吉斯在《法律思維導論》中講述了一個“中止妊娠醫(yī)療案”，其中涉及當時德國法上的一個漏洞。一位婦科醫(yī)生對一個已出現(xiàn)自殺傾向的孕婦，根據(jù)一份精神病鑒定的結論（證明此孕婦患有精神?。?，為她實施了中止妊娠的手術，以阻止其自殺。可是當時的德國法上還沒有關于“一個為拯救孕婦生命或健康的中止妊娠”的特別規(guī)定。德國帝國法院本可能在形式考量中非常容易地處理這個案件，法官可以說“我們的刑法規(guī)定，對孕婦殺死胎兒要處以刑罰”（《德國刑法典》第128條）。可是德國帝國法院通過“超制定法”原理——“法益—義務權衡”來填補當時的法律漏洞。法官最后的判詞是這樣寫的：“醫(yī)生報告的中止妊娠，在孕婦事實的或推測的贊同的情況下，同時在通過一個有能力對實際情況進行判斷的第三人而實施的情況下，不是違法的，只要中止妊娠是為了將孕婦從死亡或嚴重的健康損害這一當前的危險中拯救出來的惟一手段?！盵52]法官運用法律方法來超越法律，從而實現(xiàn)司法正義，實例其實不勝枚舉。來自歐陸的法教義學方法究竟有多精細？如果不認真研讀民法解釋學或民法方法論，我們是很難想像的。法律人通過法教義學的鏡頭，觀察到法律出現(xiàn)漏洞的現(xiàn)象和不同的種類，并因此從法教義學上創(chuàng)造出所謂“法律續(xù)造之方法”。[53]拉倫茨談到了三種“法的續(xù)造”：一是法院單純的法律解釋已經(jīng)是一種法的續(xù)造；二是“法律內的法的續(xù)造”，指仍在立法者原本的計劃和目的范圍內，進行超越解釋界限之法的續(xù)造；三是真正的“超越法律的續(xù)造”，但它仍以法秩序為范圍，仍在一定的法秩序之內。這正是嚴格意義上的所謂“超越法律的法的續(xù)造”。[54]主張超越法律的卡多佐也承認，為了“尋求實在法的理想的一面”，法官要尊重實在法。他在這一點上區(qū)分現(xiàn)代法律哲學與自然法哲學，認為它們的不同在于：自然法哲學“要在實在法之外尋求一種正義的、自然的法律；新的現(xiàn)代法律哲學則渴求在或從實在法——現(xiàn)有的和那些將成為實在法的法律——之中演繹出公正的因素并將它固定下來”。[55]就朱文來看，可以斷定，蘇力夸大了法官超越法律的概率和頻率。殊不知，法官在多數(shù)情況下是需要用教義學方法，在并非多數(shù)的情況下（特別是解決疑案時）才會運用“超越法律”的方法。而且，在運用蘇力所謂“超越法律”的方法時，法官仍然在教義學方法和“超越法律”的方法之間進行精細地考量，其中有著深刻的法哲學思考。當法律方法聚焦到司法理念上，就交織著許多對應的或曰“二元論”式的矛盾關系。法官在這兩方面之間拿捏和權衡，使鐘擺保持一種平衡?？梢?，法律人思維在“超越法律”上并非沒有條件地任意而為，而是存在一種張弛有度的司法哲學。對此，筆者將在以后的相關文章里進一步闡述。如果把霍姆斯或波斯納抽調（或穿越）到北京海淀區(qū)法院或伊利諾依州初級法院擔任法官，他們每天所遇到的案子多數(shù)是平常的民刑事案件，多半都要用保守的規(guī)則思維和概念分析方法，而不會是“超越法律”的那些方法。他們偉大的智慧在海淀區(qū)法院或州初級法院就會無用武之地。因為多數(shù)案件的大前提都是有法可依的。而蘇力通過霍姆斯斷案想說明的問題，恰恰是法律大前提出現(xiàn)了問題，即有法而不明、法無明文規(guī)定或不確定，在這三種情形下，法官如何超越法律作出判斷。而美國法官并不運用大陸法官的思維方法，所以他們并不按這三類問題來作法律方法上的分類。但美國法官熟悉和常用的思維方法，其實歐陸法官的法律方法論體系中都有，德國人精細的法律方法幾乎可以涵蓋英美法官所有的方法，筆者這樣表述不是說孰優(yōu)孰劣，也并不意味著德國法官一定比美國法官高明。在很多時候，我們應該放下對中國法律人的偏見和傲慢，別以為中國法律人就沒有美國法官那樣的法官造法或司法能動主義的判例。李茂潤訴閬中市公安局案就是一例。1998年5月，四川省閬中市水觀鎮(zhèn)個體經(jīng)營戶李茂潤受到一精神病患者的嚴重威脅時，多次向水觀派出所求助，但派出所未予理睬。某日李茂潤為了求生，被迫從二樓跳下致重傷，因此起訴派出所。經(jīng)過一番波折，最后法院還是受理了。[56]本案的焦點在于：行政不作為的情形，是否承擔行政賠償責任？對此，中國法律沒作明文規(guī)定，法官如何思考、如何判決？2000年3月20日，閬中法院公開審理了這起行政“不作為”案。四川省高級人民法院向最高人民法院提出《關于公安機關不履行法定行政職責是否承擔行政賠償責任的問題的請示》。2001年2001年，四川南充市中級人民法院終審判決此行政“不作為”案，判決如下：“由于公安機關不履行法定行政職責，致使公民、法人和其他組織的合法權益遭受損害的，應當承擔行政賠償責任。在確定賠償?shù)臄?shù)額時，應當考慮該不履行法定職責的行為在損害發(fā)生過程和結果中所起的作用等因素?！北景妇褪欠ㄔ海ǚü伲┗谏鐣蠊剂康膭?chuàng)造性判決，彌補了法律漏洞。從司法方法特征上看，符合美國司法能動主義的基本特征——法律或判例沒有明文依據(jù)、公法上的維權案件、最高法院通過司法解釋擴大權利保障范圍，因此這是在中國真實發(fā)生的典型美國式的司法能動主義案例。七、中國法學理論真的尷尬到了沒有主題抓手了？中國法學理論是否存在蘇力所謂的“尷尬”（參見朱文第九部分）？我們承認中國法學理論的總體研究水平是不如人意，甚至承認是落后的，個別學者的研究還是令人難堪的。本文暫且不論中國法理學者水平如何，這三十多年來，當代中國法學理論的研究并非蘇力所說的“上不著天下不著地”、“批評人治，宣講法治”，其研究領域和課題因時代的要求而變得十分的廣泛。某種意義上講，法理學或法學理論比部門法更具有本土性，因此中國法學理論（特別是法理學）還有中國本土的特殊使命和作用，[58]而且中國法學理論也不是沒有成效的。這不需要法理學者像王婆那樣自賣自夸。在中國當下這個轉型時期，社會需要中國法理學去創(chuàng)造性地作出貢獻，有中國本土問題意識就會有無數(shù)的中國法律研究課題。法律思維和方法在中國法理學研究中具有重要的地位，應當由理論法學者和部門法學者共同來研究，來建立共識。當然，法律思維與方法只是中國法理學的一個組成部分，而不是中國法理學研究走投無路時的唯一稻草。蘇力還認為，在法律思維和方法研究中，“無需討論具體案件，完全不涉及某具體立法，因此不侵犯其他部門法的領地，不會引發(fā)同部門法學者的競爭或沖突，就抽象地研究法律思維，就研究抽象的法律思維”（摘自朱文第九部分）。這是很可笑的。就筆者所知