國(guó)際商法期末復(fù)習(xí)整理

《國(guó)際商法》期末復(fù)習(xí)整理

寫在前面：

個(gè)人主觀整理，僅供參考。

雖然把課本內(nèi)容差不多都打進(jìn)去了，但復(fù)習(xí)還是最好結(jié)合課本

幾乎都是手打的，所以可能會(huì)出現(xiàn)錯(cuò)別字，不接受任何質(zhì)詢。

記號(hào)解釋：△重要；*比較重要；A*及其重要；J看一下

可能存在疏漏

考試形式：閉卷考試

第一章國(guó)際商法總論

第一節(jié)國(guó)際商法概述

一、國(guó)際商法的概念及其特征△

1.國(guó)際商法是在指調(diào)整國(guó)際商事交易主體在其交易過(guò)程中所形成的各類商

事法律關(guān)系的法律規(guī)范的總稱。

2.這一概念涉及以下三項(xiàng)要素：①國(guó)際商法的調(diào)整對(duì)象和范圍是國(guó)際商事交

易活動(dòng)中形成的各類商事法律關(guān)系；②國(guó)際商事交易的主體，包括個(gè)人、合伙、

公司等商事組織形式；③國(guó)際商法有規(guī)范國(guó)際商事交易活動(dòng)的國(guó)際條約、國(guó)際商

事交易習(xí)慣法規(guī)則、主要國(guó)家的國(guó)內(nèi)商事法律規(guī)范等構(gòu)成。

3.國(guó)際商法的特征:①調(diào)整對(duì)象的特定性；②商事主體及商行為的盈利性；

③商法規(guī)范的技術(shù)性和同源性；④國(guó)際性和統(tǒng)一性。

二、國(guó)際商法的淵源A

商法的淵源是指商法規(guī)范的具體表現(xiàn)形式。

國(guó)際商法有兩類淵源：

①與國(guó)際商事交易活動(dòng)相關(guān)的國(guó)際條約和習(xí)慣法規(guī)則；

②對(duì)國(guó)際商事交易行為具有約束力的國(guó)內(nèi)法規(guī)范，包括成文法、判例法、習(xí)

慣法和學(xué)說(shuō)。

1.國(guó)際條約或公約

國(guó)際條約或公約是國(guó)際法主體之間就商事交易等方面確定其相互權(quán)利與義

務(wù)而締結(jié)的書面協(xié)議，是國(guó)際商法的主要表現(xiàn)形式。

1）其特征是:①主體是國(guó)家或類似于國(guó)家的政治實(shí)體，國(guó)家與自然人、法人

及其他實(shí)體間就商事活動(dòng)達(dá)成的協(xié)議不構(gòu)成條約；②國(guó)際條約或公約是締約主體

雙方或多方協(xié)商談判的結(jié)果；③書面形式，僅對(duì)締約國(guó)或參加國(guó)具有約束力，實(shí)

踐中可能得到非締約國(guó)的承認(rèn)和遵守。

2）包括國(guó)際商事公約和含有商事條款的一般國(guó)際公約，以前者為主，其數(shù)

量眾多、內(nèi)容廣泛且通常參加方較為普遍，包括國(guó)際商事實(shí)體法、國(guó)際商事程序

法以及國(guó)際商事沖突法。

2.國(guó)際習(xí)慣法規(guī)則

國(guó)際習(xí)慣法規(guī)則又稱國(guó)際商事習(xí)慣法規(guī)則，是在國(guó)際商事交往過(guò)程中，由長(zhǎng)

期、反復(fù)的國(guó)際實(shí)踐活動(dòng)逐步形成并為各國(guó)普遍承認(rèn)和遵守的國(guó)際商事交易行為

規(guī)范。

1）此類規(guī)范常以不成文形式出現(xiàn)，多為一些國(guó)際性商人組織、整理、編纂，

并伴隨國(guó)際商事交易活動(dòng)的發(fā)展適時(shí)加以修改完善。

其基本要素是①內(nèi)容確定，包含國(guó)際商事交易活動(dòng)中當(dāng)事人的權(quán)利、義務(wù)規(guī)

則；②為各國(guó)當(dāng)事人在長(zhǎng)期實(shí)踐中重復(fù)、一致適用；③為各國(guó)普遍接受，具有約

束力。

2）影響較大的國(guó)際商事習(xí)慣法規(guī)則有：2010年《國(guó)際貿(mào)易術(shù)語(yǔ)解釋通則》；

2004年《國(guó)際商事合同通則》；1983年《跟單信用證統(tǒng)一慣例》；1932年《華沙

——牛津規(guī)則》；1975年《聯(lián)合國(guó)運(yùn)輸單證統(tǒng)一規(guī)則》等。

3）國(guó)際習(xí)慣法規(guī)則本身并不具有法律約束力；

國(guó)際商事習(xí)慣法規(guī)則不當(dāng)然具有法律約束力、不涉及主權(quán)等特征。

3.關(guān)于國(guó)際商事交易的國(guó)內(nèi)法規(guī)范

教材p7

第二節(jié)國(guó)際商法與相關(guān)法律部門的關(guān)系V

一、國(guó)際商法與國(guó)際公法

1.區(qū)別

國(guó)際商法國(guó)際公法

國(guó)家、國(guó)際組織之間的政

國(guó)際經(jīng)濟(jì)和商事交易關(guān)

調(diào)整對(duì)象治、軍事、外交、經(jīng)濟(jì)關(guān)

系

系

國(guó)家、國(guó)際組織、類似國(guó)

主體自然人、法人等商事組織

家的政治實(shí)體

包含國(guó)際條約、國(guó)際習(xí)慣

主要表現(xiàn)為國(guó)際條約、國(guó)

法規(guī)則等統(tǒng)一實(shí)體規(guī)范、

法律淵源際習(xí)慣規(guī)則等實(shí)體法規(guī)

各國(guó)國(guó)內(nèi)法規(guī)范、程序規(guī)

范

范、沖突規(guī)范

2.聯(lián)系

國(guó)際公法的一般原則（國(guó)家主權(quán)、國(guó)家及其財(cái)產(chǎn)豁免、條約必須遵守等）亦

調(diào)整國(guó)際商事法律關(guān)系。國(guó)際條約及習(xí)慣法規(guī)則中調(diào)整商事行為的規(guī)范應(yīng)屬于國(guó)

際商法范疇。國(guó)際商法具有公法性質(zhì)。

二、國(guó)際商法與國(guó)際私法

1.區(qū)別

國(guó)際商法國(guó)際私法

內(nèi)容以實(shí)體規(guī)范為主以沖突規(guī)范為主

擴(kuò)展至包含統(tǒng)二實(shí)體規(guī)

范、國(guó)際民事訴訟和仲裁

等程序規(guī)范，其中調(diào)整國(guó)

既包括國(guó)際實(shí)體規(guī)范，亦

范圍際商事關(guān)系的沖突規(guī)范、

包括國(guó)內(nèi)實(shí)體規(guī)范

統(tǒng)一實(shí)體規(guī)范、國(guó)際民事

訴訟和仲裁規(guī)范屬國(guó)際

商法范疇

調(diào)整方法以直接調(diào)整法為主以間接調(diào)整法為主

2.聯(lián)系

兩者聯(lián)系密切：主體均為自然人、法人等商事組織；均調(diào)整涉外法律關(guān)系;

國(guó)際商法具有較強(qiáng)的私法特征。

三、國(guó)際商法與國(guó)際經(jīng)濟(jì)法

］聯(lián)系

褊者均調(diào)整國(guó)際經(jīng)濟(jì)交往關(guān)系，聯(lián)系密切互為補(bǔ)充，并非涇渭分明。

2.區(qū)別

國(guó)際商法國(guó)際經(jīng)濟(jì)法

商事主體之間私法層面的商事交

調(diào)整對(duì)象主體之間公法層面的國(guó)際經(jīng)濟(jì)關(guān)系

易行為

國(guó)家、國(guó)際組織以及具有獨(dú)立國(guó)際法

主體自然人、法人等商事組織

律人格的其他實(shí)體

商自治，具有傳統(tǒng)意義上的私法屬國(guó)家、國(guó)際社會(huì)對(duì)國(guó)際經(jīng)濟(jì)活動(dòng)的干

強(qiáng)調(diào)內(nèi)容

性預(yù)，具有現(xiàn)代意義上的公法特征

關(guān)于國(guó)際經(jīng)濟(jì)交往的國(guó)際條約、習(xí)慣

以國(guó)際商事條約及習(xí)慣法規(guī)則、主

法律淵源法規(guī)則等國(guó)際法規(guī)范、各國(guó)涉外經(jīng)濟(jì)

要國(guó)家的國(guó)內(nèi)商事法律為主

法規(guī)等國(guó)內(nèi)法規(guī)范構(gòu)成

第三節(jié)西方及中國(guó)法律體系J

大陸法系英美法系

大陸法系，又稱羅馬法系、民法法系、成文英美法系以英格蘭普通法為

定義法系。形成于13世紀(jì)的西歐，以羅馬法為基礎(chǔ)形成，以英美為代表，

基礎(chǔ)，以德國(guó)和法國(guó)為代表。又稱普通法系

除英國(guó)（不包括蘇格蘭）、美

除了法國(guó)、德國(guó)外，還包括意大利、西班牙

國(guó)外，主要是曾是英國(guó)殖民

等歐洲大陸國(guó)家，也包括曾是法國(guó)、西班牙、

地、附屬國(guó)的國(guó)家和地區(qū)，

荷蘭、葡萄牙四國(guó)殖民地的國(guó)家和地區(qū)如阿

范圍如印度、巴基斯坦、新加坡、

爾及利亞、埃塞俄比亞等及中美洲的國(guó)家，

緬甸、加拿大（不包括魁北

亞洲的中國(guó)、日本等國(guó)家，我國(guó)臺(tái)灣

克?。拇罄麃?、新西蘭等，

教材P9

中國(guó)香港也屬英美法系

標(biāo)志不同成文法判例法

成文法的形

法典單行法規(guī)

式不同

推理方式不

一般到個(gè)別個(gè)別到一般

同

普通法（刑法、合同法、侵

法律分類不公法（憲法、行政法、刑法、訴訟法與國(guó)際權(quán)行為法等）和衡平法（不

同公法）與私法（民法和商法等）動(dòng)產(chǎn)、商事組織、信托、破

產(chǎn)、醫(yī)囑與繼承）

概念術(shù)語(yǔ)重視邏輯和抽象的概念和原則強(qiáng)調(diào)經(jīng)驗(yàn)和法律的實(shí)際應(yīng)用

實(shí)體法居主導(dǎo)地位，程序法（以糾問(wèn)制為主

法律程序不注重程序法（以抗辯制為主

要特征）附屬于實(shí)體法，僅為法院能使用實(shí)

同要特征）而輕視實(shí)體法

體法的工具

法律觀念不立法與司法分工明確，重視法理研究，強(qiáng)調(diào)重視判例的作用，強(qiáng)調(diào)法官

同成文法規(guī)，否定法官造法指定法律

第二章獨(dú)資企業(yè)法及合伙企業(yè)法

第一節(jié)獨(dú)資企業(yè)法

一、獨(dú)資企業(yè)的概念與特征A

1.獨(dú)資企業(yè)，亦稱個(gè)人獨(dú)資企業(yè)，是指由一人單獨(dú)出資興辦，企業(yè)財(cái)產(chǎn)完全

歸投資人個(gè)人所有及經(jīng)營(yíng)管理，同時(shí)投資人對(duì)企業(yè)債務(wù)承擔(dān)無(wú)限責(zé)任的企業(yè)。

由國(guó)內(nèi)公民設(shè)立的個(gè)人獨(dú)資企業(yè)

依其投資人國(guó)籍的不同

由外商單獨(dú)出資設(shè)立的外商獨(dú)資企業(yè)

2.獨(dú)資企業(yè)的特征

①獨(dú)資企業(yè)由一名投資人單獨(dú)出資設(shè)立；

②獨(dú)資企業(yè)由投資人對(duì)企業(yè)享有完全的控制與支配權(quán)利；

③獨(dú)資企業(yè)是非法人型企業(yè)，投資人對(duì)企業(yè)債務(wù)承擔(dān)無(wú)限責(zé)任。

4.獨(dú)資企業(yè)與一人公司的區(qū)別

一人公司獨(dú)資企業(yè)

一人單獨(dú)出資興辦，企業(yè)

投資人只有一人，公司的全部股權(quán)

定義財(cái)產(chǎn)完全歸投資人個(gè)人

由該投資者擁有的公司

所有及經(jīng)營(yíng)管理

非法人型企業(yè)，不具有法

法人型企業(yè)，具有法人資格

人資格

在對(duì)外債務(wù)方面將以投

在對(duì)外債務(wù)方面僅以投資人的所有

責(zé)任資人的個(gè)人財(cái)產(chǎn)承擔(dān)無(wú)

出資承擔(dān)有限責(zé)任

限責(zé)任

人格是依附于投資人的,

有獨(dú)立人格，公司成立后獨(dú)立的享

投資人的變動(dòng)或者消滅

人格有權(quán)利及承擔(dān)義務(wù)，公司投資人變

將直接引起企業(yè)人格的

動(dòng)不會(huì)引起公司人格的變化

變化

二、合伙企業(yè)的概念與特征A

1.合伙企業(yè)一般是指兩個(gè)或者兩個(gè)以上的合伙人為經(jīng)營(yíng)共同事業(yè)，以合伙協(xié)

議約定共同出資、合伙經(jīng)營(yíng)、共享收益、共擔(dān)風(fēng)險(xiǎn)，并對(duì)合伙企業(yè)債務(wù)承擔(dān)無(wú)限

連帶責(zé)任的商事組織

2.在大陸法系的國(guó)家的法律制度中，根據(jù)經(jīng)營(yíng)的規(guī)模化和專門化的不同，將

合伙企業(yè)分為“民事合伙”（適用民法典）和“商事合伙”（適用商法典）

在我國(guó)，合伙企業(yè)是指自然人、法人和其他組織依照我國(guó)《合伙企業(yè)法》在

我國(guó)境內(nèi)設(shè)立的普通合伙企業(yè)和有限合伙企業(yè)。

3.合伙企業(yè)的特征

①合伙企業(yè)的設(shè)立基礎(chǔ)是合伙人之間的合伙協(xié)議；

②合伙企業(yè)是人合性質(zhì)的商事組織；

③合伙企業(yè)是由合伙人共同出資、共同經(jīng)營(yíng)、共享收益、共擔(dān)風(fēng)險(xiǎn)；

④合伙企業(yè)的合伙人對(duì)合伙企業(yè)的債務(wù)一般承擔(dān)無(wú)限連帶責(zé)任；

⑤合伙企業(yè)一般不具有法人資格。

第三章公司法

第一節(jié)公司與公司法概述

一、公司的概念與法律特征△*

1.公司的概念

公司是依照（各國(guó)的）公司法所組成并登記的以營(yíng)利為目的的企業(yè)法人。

各國(guó)對(duì)公司的定義都集中在下述的三個(gè)內(nèi)容里：法定性、營(yíng)利性、法人資格

2.公司的法律特征：

公司是企業(yè)的一種組織形式，它具有各種企業(yè)所共有的屬性，如都是營(yíng)利性

的經(jīng)濟(jì)組織。它與一般商事組織不同之處在于：它是依照公司法設(shè)立的，由股東

共同出資設(shè)立并經(jīng)營(yíng)的具有法人資格的組織。

公司作為企業(yè)法人，具有以下幾個(gè)基本的法律特征：

①公司是依照公司法設(shè)立的經(jīng)濟(jì)組織

任何公司必須按照所屬國(guó)的公司法設(shè)立并登記。公司要依照公司法設(shè)立，符

合公司法規(guī)定的設(shè)立程序與條件。因此，第一，只能設(shè)立該國(guó)公司法所準(zhǔn)許的形

式或種類的公司；第二，有關(guān)公司的一切事項(xiàng)，均須遵守公司法的規(guī)定；第三,

公司依法登記后始為成立。

②公司由法定數(shù)量的股東共同出資形成并對(duì)公司承擔(dān)有限責(zé)任

公司股東以其出資額形成對(duì)公司的股權(quán)，這在法律上體現(xiàn)為一種股權(quán)式的聯(lián)

合。各股東以其出資的金額與比例，共同享受利潤(rùn)、承擔(dān)風(fēng)險(xiǎn)。公司的股東以其

出資額為限，對(duì)公司承擔(dān)有限責(zé)任，這是各國(guó)公司法的共同規(guī)定，也是公司區(qū)別

于其他企業(yè)形式的關(guān)鍵。

③公司是具有法人資格的經(jīng)濟(jì)組織

公司為法人主要表現(xiàn)在以下幾點(diǎn)：①公司擁有獨(dú)立的財(cái)產(chǎn)權(quán)。公司的初始財(cái)

產(chǎn)來(lái)源于股東的投資，但一旦股東將投資的財(cái)產(chǎn)移交給公司，這些財(cái)產(chǎn)從法律上

便屬于公司法人財(cái)產(chǎn)，而股東則喪失了直接支配、使用這些財(cái)產(chǎn)的權(quán)利，他們所

換來(lái)的則是一系列股東的權(quán)利。公司具有直接的法人財(cái)產(chǎn)使用權(quán)和處置權(quán)，并以

公司的全部資產(chǎn)對(duì)公司的債務(wù)承擔(dān)責(zé)任;②公司獨(dú)立的享有民事權(quán)利和承擔(dān)民事

義務(wù)。公司有權(quán)以自己的名義在法院起訴或進(jìn)行應(yīng)訴，以行使其訴訟權(quán)利。同時(shí)，

公司以其全部財(cái)產(chǎn)對(duì)公司的債務(wù)承擔(dān)責(zé)任，在一般情況下，公司的債權(quán)人只能對(duì)

公司的財(cái)產(chǎn)請(qǐng)求強(qiáng)制執(zhí)行，不能直接對(duì)股東的財(cái)產(chǎn)請(qǐng)求強(qiáng)制執(zhí)行；③公司具有永

久存續(xù)性。個(gè)人獨(dú)資企業(yè)和合伙企業(yè)往往隨個(gè)人的生死、個(gè)人的意志而廢除。而

公司制企業(yè)是法人，公司強(qiáng)調(diào)的是資本的聯(lián)合，能夠脫離個(gè)人（成員）而永久存

在，因此股東股份的轉(zhuǎn)讓、股東的死亡或破產(chǎn)都不影響公司企業(yè)的存續(xù)。

4.公司制度的最重要的貢獻(xiàn)之一就是確立了公司的獨(dú)立法人地位以及公司

股東對(duì)公司承擔(dān)有限責(zé)任?！胺穸ü痉ㄈ巳烁瘛崩碚摻滩腜36

二、公司的種類V

1.按照公司股東的責(zé)任形式來(lái)劃分

無(wú)限公司、兩合公司、有限公司、股份公司、股份兩合公司

2.按照公司在控制和被控制關(guān)系中所處地位劃分母公司、子公司

3.按公司的國(guó)籍劃分——外國(guó)公司與本國(guó)公司

4.按公司間的關(guān)系劃分--本（總）公司、分公司

5.理論上的分類一一人合公司、資合公司

第二節(jié)公司的一般制度

一、公司的設(shè)立V

1.國(guó)家對(duì)設(shè)立公司的管理原則

①自由設(shè)立主義

②特許主義

③許可主義

④準(zhǔn)則主義

2.公司的創(chuàng)辦人、

成立公司必須要有公司創(chuàng)辦人，這是公司法的一項(xiàng)最基本的規(guī)定。

公司創(chuàng)辦人不一定是自然人，法人也可以充當(dāng)發(fā)起人，一般股份公司的設(shè)立

對(duì)發(fā)起人的數(shù)量有要求。

有限責(zé)任公司：2人-50人；股份有限公司：2人-200人

3.公司的設(shè)立登記

公司創(chuàng)辦人為設(shè)立公司而進(jìn)行的一系列行為都屬于設(shè)立行為。

設(shè)立行為完成后，公司要取得法人資格須經(jīng)過(guò)登記，登記是國(guó)家為賦予公司

以法人資格而進(jìn)行的一種行政行為，是公法性質(zhì)的行為。

公司設(shè)立登記具有創(chuàng)設(shè)的效力，即創(chuàng)設(shè)一個(gè)具有法人資格的公司，國(guó)家發(fā)給

公司各種證明文件。

公司營(yíng)業(yè)執(zhí)照簽發(fā)日期為公司成立日期。

二、公司名稱及住所V

1.公司的名稱必須標(biāo)明公司的種類。

2.公司的住所為公司的總公司所在地，亦即主營(yíng)業(yè)機(jī)構(gòu)所在地，或公司一切

活動(dòng)的中心。

公司的住所為必須登記的事項(xiàng)

三、公司的能力V

1.公司既然是法人，就有各種能力，包括權(quán)利能力與行為能力，這是公司從

事其經(jīng)營(yíng)活動(dòng)的基礎(chǔ)。公司的能力是法律授予的。

2.世界各國(guó)公司法對(duì)公司的基本權(quán)力或權(quán)利的規(guī)定一般采用兩種方法:①在

公司法中列舉公司的各種權(quán)力；②公司法中不作具體規(guī)定，但規(guī)定“公司享有法

人可享有的一切權(quán)力”。

3.從公司的行為能力上看，公司機(jī)關(guān)對(duì)外代表公司所為的行為，如構(gòu)成侵權(quán)

行為，即為公司的侵權(quán)行為，在此情形下，公司當(dāng)然應(yīng)負(fù)侵權(quán)行為的責(zé)任。另外

公司有訴訟上的當(dāng)事人能力，可以為原告或被告。

4.公司的能力受到的限制：①專屬自然人的權(quán)利，公司不能享有；②法律上

的限制；③公司章程中目的事業(yè)或營(yíng)業(yè)范圍的限制。

四、公司章程V

1.公司章程是指規(guī)范公司宗旨、業(yè)務(wù)范圍、資本狀況、經(jīng)營(yíng)管理以及公司與

外部關(guān)系的公司準(zhǔn)則。

公司章程是組建公司的必備的和核心的法律文件，必須提交政府的登記部門

核準(zhǔn)并備案。

公司章程是公司據(jù)以內(nèi)部運(yùn)作和對(duì)外經(jīng)營(yíng)的基本原則，它是公司存在的基石,

也是政府依法管理公司的基本依據(jù)，更是外界了解公司的主要途徑。

公司章程是公司發(fā)起人或股東在管理公司問(wèn)題上共同的意思表示，但是它們

必須合法，即必須符合公司法的要求。

2.大陸法系國(guó)家對(duì)公司章程內(nèi)容的規(guī)定

大陸法系國(guó)家，如德國(guó)、法國(guó)及意大利等國(guó)的公司法都明確地以條款形式列

舉公司章程必須包括的內(nèi)容。當(dāng)然大陸法系國(guó)家并沒(méi)有排斥在章程中根據(jù)需要另

外應(yīng)加入的內(nèi)容。

3.英美法系國(guó)家對(duì)公司章程內(nèi)容的規(guī)定

作為英美法系的主要國(guó)家，美國(guó)和英國(guó)的《公司法》對(duì)公司章程的規(guī)定都是

采取強(qiáng)制性和靈活性相結(jié)合的方式，主要采取下述三種方式：一是必須記載的事

項(xiàng)，二是任意記載的事項(xiàng)，三是在公司法上明確規(guī)定了章程不需要規(guī)定的內(nèi)容。

5.我國(guó)《公司法》對(duì)公司章程內(nèi)容的規(guī)定

從《公司法》對(duì)公司章程內(nèi)容的規(guī)定上看，我國(guó)的做法更接近與大陸法系國(guó)

家公司法的通常規(guī)定。

6.公司內(nèi)部細(xì)則或稱公司章程細(xì)則

五、公司的資本V

1.公司資本的概念

廣義的公司資本是指公司從事生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)和開展業(yè)務(wù)活動(dòng)所有的資金和財(cái)產(chǎn),

包括公司自有資本和借貸資本。

狹義的公司資本則僅指公司自有資本。

公司法上所稱的公司資本一般指狹義的公司資本。

公司的資本是公司開展業(yè)務(wù)的物質(zhì)基礎(chǔ)，同時(shí)也是公司對(duì)外承擔(dān)債務(wù)責(zé)任的

物質(zhì)基礎(chǔ)，還是公司對(duì)第三人的最低財(cái)產(chǎn)擔(dān)保。

各國(guó)公司法對(duì)公司資本都作了具體的規(guī)定，主要是：一是公司設(shè)立必須擁有

一定數(shù)量的資本，任何公司的資本都不得低于法定最低資本額；二是公司資本不

得隨意增減；三是公司必須經(jīng)常維持與公司資產(chǎn)本相當(dāng)?shù)膶?shí)際財(cái)產(chǎn)。

2.公司的資本制度

①法定資本制②授權(quán)資本制③折中資本制

第三節(jié)公司組織機(jī)構(gòu)與公司治理

一、公司治理概述V

1.不少國(guó)家的公司立法仿照政治上的三權(quán)分立的模式，規(guī)定了股份公司的最

高權(quán)力機(jī)關(guān)（股東大會(huì)）、業(yè)務(wù)執(zhí)行機(jī)關(guān)（董事會(huì)及其聘任的經(jīng)理等）和監(jiān)督機(jī)

關(guān)（監(jiān)事會(huì)等）所組成的公司法人治理結(jié)構(gòu)。

2.現(xiàn)代公司法上的一個(gè)重要特征：企業(yè)所有與企業(yè)經(jīng)營(yíng)的分離，并由此導(dǎo)致

公司的權(quán)力分配由股東大會(huì)中心主義向董事會(huì)中心主義的變遷。

各國(guó)的公司治理結(jié)構(gòu)各不相同，大體上有三種模式：日本模式，美國(guó)模式,

德國(guó)模式

二、股東（大）會(huì)V

1.股東的權(quán)利與義務(wù)

各國(guó)公司法中對(duì)股東的權(quán)利都有明確的規(guī)定。股東的權(quán)利通?？梢宰鋈缦聞?/p>

分：①財(cái)產(chǎn)權(quán)和管理參與權(quán)；②自益權(quán)與共益權(quán)。

我國(guó)《公司法》同時(shí)也細(xì)化可有關(guān)股東權(quán)利的規(guī)定，具體如下：①知情權(quán);

②股東大會(huì)召集權(quán);③提案權(quán);④質(zhì)詢權(quán);⑤異議股東股份收買請(qǐng)求權(quán)

相應(yīng)的，公司股東作為出資者負(fù)有相應(yīng)的義務(wù)，概括有以下幾種：

①出資的義務(wù)；②不得濫用股東權(quán)利的義務(wù)；③損害賠償義務(wù)。

2.股東大會(huì)的組成與權(quán)限

股東大會(huì)分為定期股東大會(huì)和臨時(shí)股東大會(huì)。

關(guān)于股東（大）會(huì)的權(quán)限，各國(guó)公司法的規(guī)定不完全相同。股東大會(huì)的權(quán)限

只要有以下幾項(xiàng)：①選任和解任董事；②決定紅利的分配；③變更公司的章程;

④增加或減少公司的資本；⑤審查董事會(huì)提出的營(yíng)業(yè)報(bào)告書、資產(chǎn)負(fù)債表及其他

表冊(cè)；⑥決定公司的合并或解散等。

3.股東（大）會(huì)的表決

①表決權(quán)行使前的前提條件和生效條件：

股東大會(huì)必須達(dá)到法定人數(shù)才能召開。按照資本多數(shù)表決的原則，在符合開

會(huì)的法定人數(shù)的前提下，股東大會(huì)的決議必須由出席大會(huì)有表決權(quán)的股東的過(guò)半

或2/3的同意才能通過(guò)。

②表決權(quán)形式的原則：

股東有權(quán)參加股東大會(huì)，普通股的股東一般都有表決權(quán)，原則上是一股有一

個(gè)表決權(quán)，優(yōu)先股沒(méi)有表決權(quán)。

③表決權(quán)行使的限制與例外：

股東出席股東大會(huì)會(huì)議，原則上是每一股有一表決權(quán)。但是，為防止股東濫

用權(quán)利，很多國(guó)家的公司法對(duì)公司股東的表決權(quán)的形式做了限制于例外的規(guī)定。

例如我國(guó)《公司法》規(guī)定：公司持有的本公司股份沒(méi)有表決權(quán)。

④表決權(quán)的行使方式：

公司法除規(guī)定股東本人親自出席股東大會(huì)行使表決權(quán)外，還規(guī)定了其他多種

表決權(quán)行使方式，以便使股東享有的表決權(quán)更好的得以實(shí)現(xiàn)。

三、董事會(huì)V

1.董事會(huì)的組成

①董事會(huì)的人數(shù)：我國(guó)《公司法》規(guī)定有限責(zé)任公司董事會(huì)成員為3-13人，

股份有限公司董事會(huì)成員為5-19人。

②董事的資格

③董事的任期：董事的任期一般為3年左右。

2.董事會(huì)的權(quán)限

現(xiàn)代公司法上的一個(gè)重要特征是公司機(jī)關(guān)權(quán)力分配由股東大會(huì)中心主義向

董事會(huì)中心主義的變遷。

董事會(huì)在行使其職權(quán)時(shí)必須是以一個(gè)人集體來(lái)行使的。

3.董事會(huì)會(huì)議

董事會(huì)會(huì)議成為董事會(huì)對(duì)公司行使領(lǐng)導(dǎo)權(quán)力和決策權(quán)的主要方式。分為普通

會(huì)議和特殊會(huì)議。

代表十分之一以上表決權(quán)的股東三分之一以上董事或者監(jiān)事會(huì)，可以提議召

開董事臨時(shí)會(huì)議。董事會(huì)決議的表決實(shí)行一人一票。

4.董事的義務(wù)與責(zé)任A

通常在學(xué)理上把董事的義務(wù)分為注意義務(wù)和忠實(shí)義務(wù)

①董事的注意義務(wù)

董事的注意義務(wù)，是指董事有義務(wù)對(duì)公司履行其作為董事的職責(zé)，履行義務(wù)

必須是誠(chéng)信的，行為的方式必須是為了公司的最佳利益并盡普通謹(jǐn)慎之人在類似

的地位和情況下所應(yīng)有的合理的謹(jǐn)慎和技能為公司服務(wù)。

隨著經(jīng)營(yíng)權(quán)向董事會(huì)集中的趨勢(shì)不斷加強(qiáng)，大多數(shù)國(guó)家都對(duì)董事的注意義務(wù)

及其衡量標(biāo)準(zhǔn)做出了明確的界定。

經(jīng)營(yíng)判斷原則：董事的經(jīng)營(yíng)決策只要是出于善意，并且已盡合理的注意，即

根據(jù)合理信息和合乎理性的判斷做出的商業(yè)決議，股東不得僅僅因?yàn)槎聜兊慕?jīng)

營(yíng)決策失誤而主張損害賠償或主張董事的決策無(wú)效。

經(jīng)營(yíng)判斷原則是對(duì)注意義務(wù)，尤其是謹(jǐn)慎責(zé)任的完善和補(bǔ)充。

②董事的忠實(shí)義務(wù)

董事的忠實(shí)義務(wù)，是指董事在經(jīng)營(yíng)公司業(yè)務(wù)時(shí)，忠誠(chéng)于公司利益，積極保護(hù)

公司的利益，始終以最大限地實(shí)現(xiàn)和保護(hù)公司的利益作為衡量自己執(zhí)行董事職務(wù)

的標(biāo)準(zhǔn)，其自身利益（包括與自己有利害關(guān)系的第三人的利益）一旦與公司利益

發(fā)生沖突，董事必須以公司的最佳利益為重，不得將自身利益或自己有利害關(guān)系

的第三人的利益置于公司利益之上。

董事的忠實(shí)義務(wù)的具體表現(xiàn)是多種多樣的，通常來(lái)說(shuō)，主要包括以下幾種義

務(wù)類型：①自我交易之禁止。一董事的自我交易是指作為公司經(jīng)營(yíng)管理者董事與自

己所任職的公司之間進(jìn)行的交易。法律為了保護(hù)公司的利益，往往禁止或者限制

董事進(jìn)行自我交易，即自我交易的禁止；②競(jìng)業(yè)禁止。即禁止或限制董事在于所

任職公司具有競(jìng)爭(zhēng)性業(yè)務(wù)的其他公司或企業(yè)任職；③篡奪公司機(jī)會(huì)之禁止。指公

司董事等經(jīng)營(yíng)管理人員不得利用職務(wù)便利為自己或他人侵占或接受本應(yīng)屬于公

司的商業(yè)機(jī)會(huì)；④濫用公司財(cái)產(chǎn)之禁止。董事忠實(shí)義務(wù)要求董事支配公司財(cái)產(chǎn)只

能是為了公司及股東的最大利益，不得利用在公司的地位和職權(quán)為自己牟取私利;

⑤保守秘密。必須保守公司秘密（包括商業(yè)秘密和技術(shù)秘密）也是董事的一項(xiàng)忠

實(shí)義務(wù)。

③董事的責(zé)任

董事違反法定義務(wù)的法律責(zé)任主要有民事責(zé)任、行政責(zé)任、刑事責(zé)任3種。

董事的民事責(zé)任可以分為賠償責(zé)任、連帶賠償責(zé)任、恢復(fù)財(cái)產(chǎn)狀態(tài)責(zé)任等。

四、監(jiān)事會(huì)V

1.專門行使監(jiān)督權(quán)的機(jī)關(guān)一一監(jiān)事會(huì)（監(jiān)察會(huì)）和監(jiān)事（監(jiān)察人）

2.從我國(guó)《公司法》的規(guī)定看，公司的監(jiān)事會(huì)是公司的必設(shè)機(jī)構(gòu)，股東人數(shù)

較少或者規(guī)模較小的有限責(zé)任公司，可以設(shè)1-2名監(jiān)事，不設(shè)立監(jiān)事會(huì)。監(jiān)事的

任期每屆為3年，監(jiān)事任期屆滿，連選可以連任。

五、獨(dú)立董事△*

1.獨(dú)立董事是英美法系國(guó)家，尤其是美國(guó)判例法中的一個(gè)創(chuàng)造，他產(chǎn)生的主

要背景是這些國(guó)家實(shí)行單一的董事會(huì)制度，公司的實(shí)際經(jīng)營(yíng)管理權(quán)基本掌握在董

事會(huì)和管理層之手，股東的管理作用日趨形式主義，從而產(chǎn)生禮物如何監(jiān)督董事

會(huì)以及高級(jí)管理人員的問(wèn)題。

2.獨(dú)立董事是指與公司的交易活動(dòng)沒(méi)有實(shí)質(zhì)性的、直接的或間接的利害關(guān)系

的從公司外部選聘的董事。

3.獨(dú)立董事一般具有如下特點(diǎn)：

①獨(dú)立董事是公司董事會(huì)中保護(hù)廣大股東利益的外部人員；

②獨(dú)立董事必須獨(dú)立于公司的管理層

③獨(dú)立董事應(yīng)當(dāng)具有豐富的商業(yè)經(jīng)驗(yàn)

4.一般獨(dú)立董事都是現(xiàn)任的或以退休了的其他公司高層管理人員，經(jīng)驗(yàn)豐富，與

公司的經(jīng)營(yíng)決策沒(méi)有直接的利害沖突，處理問(wèn)題比較客觀，確實(shí)對(duì)內(nèi)部董事能起

一定的監(jiān)督和平衡作用。

第四節(jié)公司股份V

一、股份的概念、特點(diǎn)及分類

1.概念

股份是指公司全部股本劃分的最基本的計(jì)量單位。

2.特點(diǎn)

①股份是公司資本的最小單位，并用一定的金額表示；

②股份表示著股東的權(quán)利、義務(wù)；

③股份是不可分的。

3.股份的分類

①記名股和不記名股

②有票面金額股與無(wú)票面金額股

③普通股與優(yōu)先股。

根據(jù)不同的情況，優(yōu)先股又可以分為：累積優(yōu)先股和非累積優(yōu)先股；參與優(yōu)

先股與非參與優(yōu)先股；可調(diào)換的優(yōu)先股

④回收股、發(fā)行在外股

二、股份發(fā)行制度

1.股份發(fā)行原則

各國(guó)一般都規(guī)定，公司發(fā)行股份必須遵循股東平等的原則。

股東平等就是實(shí)質(zhì)上的股權(quán)平等。

2.股份發(fā)行價(jià)格

一般來(lái)說(shuō)，股票的發(fā)行價(jià)格可以等于或高于票面價(jià)格，禁止以低于票面價(jià)值

的價(jià)格發(fā)行股份。

3.股份發(fā)行的條件與程序

三、股份交易制度

1.股份交易的自由

股份的轉(zhuǎn)讓包括股份的買賣、贈(zèng)予、交換、即股東地位的轉(zhuǎn)移，亦即其于股

東點(diǎn)位的一切法律關(guān)系的轉(zhuǎn)移。

我國(guó)《公司法》第183條規(guī)定“股東持有的股票可以依法轉(zhuǎn)讓”。

股票轉(zhuǎn)讓的手續(xù)相當(dāng)簡(jiǎn)便，不記名股票只需把股票交給受讓人，即可達(dá)到轉(zhuǎn)

讓的效果。記名股票的轉(zhuǎn)讓須有出讓人在股票上背書，并須把受讓人的姓名、地

址登記在公司的股東名冊(cè)上才能生效。

2.股份交易的限制

股份轉(zhuǎn)讓以自由為原則，以限制為例外。

這些限制主要體現(xiàn)在以下幾個(gè)方面：

①公司正式成立前認(rèn)購(gòu)股份轉(zhuǎn)讓的限制；

②對(duì)特定持有（如發(fā)起人，監(jiān)事，董事，經(jīng)理等）持有股份轉(zhuǎn)讓的限制；

目的：杜絕公司負(fù)責(zé)人利用職務(wù)便利獲取公司的內(nèi)部消息，從事不公平的內(nèi)

幕交易，從而損害其他非任董事、監(jiān)事、經(jīng)理的股東的合法權(quán)益。

③為防止壟斷而對(duì)收購(gòu)公司股票的限制；

④公司回購(gòu)自己的股份的限制

⑤股份轉(zhuǎn)讓場(chǎng)所的限制

四、股份上市制度A*

1,股份上市的概念及其意義

概念：股票上市是指某種股票獲準(zhǔn)成為證券交易所交易對(duì)象的過(guò)程。股票一

旦獲準(zhǔn)在證券交易所上市交易，即為上市股票。

意義：①股票上市是已發(fā)行股票進(jìn)入證券交易所進(jìn)行交易的前提。②股票上

市也是確立證券交易所與發(fā)行公司之間自律監(jiān)管關(guān)系的基礎(chǔ)。

2.股票上市的條件

股票上市條件也稱股票上市標(biāo)準(zhǔn)，是由證券交易所所制定的、發(fā)行申請(qǐng)人獲

得上市資格的基本條件和要求。

在我國(guó)，股票上市標(biāo)準(zhǔn)主要由法律、法規(guī)及證券監(jiān)管部門制定和頒布。

我國(guó)證券上市條件具有法定性和自律性相結(jié)合的特點(diǎn)，顯示出與國(guó)外證券上

市條件的差異。

一般說(shuō)來(lái)，上市條件主要包括：①經(jīng)營(yíng)年限或設(shè)立年限；②上市公司資本額

（股本總額）或凈有形資產(chǎn)；③上市公司的盈利記錄或經(jīng)營(yíng)業(yè)績(jī)；④上市公司的

資本結(jié)構(gòu)；⑤上市公司的償債能力；⑥上市公司的股權(quán)分布狀況；⑦申請(qǐng)上市的

證券市場(chǎng)價(jià)值等。

需要說(shuō)明的是，國(guó)外創(chuàng)業(yè)板市場(chǎng)與主板市場(chǎng)的上市條件是有顯著差別的。一

般來(lái)說(shuō)，創(chuàng)業(yè)板的上市條件要低于主板，主要是為處于創(chuàng)業(yè)初期的中小企業(yè)提供

股權(quán)融資的機(jī)會(huì)

我國(guó)《證券法》第50條規(guī)定了公司股票上市的條件①股票經(jīng)國(guó)務(wù)院證券監(jiān)

管機(jī)構(gòu)核準(zhǔn)已公開發(fā)行；②公司股本總額不少于人民幣三千萬(wàn)元；③公開發(fā)行的

股份達(dá)到公司總股份的25%以上；公司股本總額超過(guò)人民幣四億元的，公開發(fā)行

的股份達(dá)到公司總股份的10%以上；④公司最近3年無(wú)重大違法行為，財(cái)務(wù)會(huì)計(jì)

報(bào)告無(wú)虛假記載。

五、持續(xù)信息公開制度A*

1.持續(xù)信息公開制度的概念與意義

上市公司持續(xù)信息公開是上市公司在其股票上市交易期間，將其經(jīng)營(yíng)狀況及

其他影響其股票市場(chǎng)價(jià)格的重大信息，按照法定方式予以持續(xù)公開。

概念；持續(xù)信息公開制度是上市公司為保障投資者利益、接受社會(huì)公眾的監(jiān)

督而依法必須將其自身的財(cái)務(wù)變化、經(jīng)營(yíng)狀況等信息和資料向證券管理部門和證

券交易所報(bào)告，并向社會(huì)公開或公告，以便投資者充分了解的制度。

意義：①上市公司信息公開制度，是證券市場(chǎng)發(fā)展到一定階段，相互聯(lián)系、

相互作用的證券市場(chǎng)特性與上市公司特性在證券法律制度上的反映。②上市公司

信息公開制度是保障證券交易的安全、維持證券投資者的信息以及證券市場(chǎng)秩序

的重要的證券法律制度。

2.持續(xù)信息公開的基本原則

①真實(shí)原則，即公開的信息內(nèi)容必須符合上市公司的實(shí)際經(jīng)營(yíng)狀況，其中不

得有任何虛假成分；

②充分原則，即必須將能夠影響證券市場(chǎng)價(jià)格的重大信息都予以公開，不能

有重大遺漏；

③準(zhǔn)確原則，即公開的信息必須準(zhǔn)確，其內(nèi)容不得使人誤解；

④及時(shí)原則，即必須遵守法律對(duì)信息公開活動(dòng)的時(shí)間性要求，確保已公開的

信息內(nèi)容的現(xiàn)時(shí)性。

3.持續(xù)信息公開的立法

信息披露是投資者了解上市公司、證券監(jiān)管機(jī)構(gòu)監(jiān)管上市公司的主要途徑,

信息披露制度是各國(guó)證券法律制度的重要原則。

在我國(guó)，上市公司受《公司法》和《證券法》的雙重規(guī)范，信息披露在兩個(gè)

法律在均有所要求，但是以《證券法》最為重要和具體。

綜合看來(lái)，我國(guó)法律要求的信息披露主要是以下幾大內(nèi)容：①公開發(fā)行募集

文件，即招股說(shuō)明書；②上市公告書；③定期報(bào)告，包括年度報(bào)告和中期報(bào)告;

④臨時(shí)報(bào)告，主要是重大事件公告、上市公司的收購(gòu)或合并公告;⑤公司的董事、

監(jiān)事、高級(jí)管理人員的持股情況；⑥證券交易所所要求披露的信息；⑦其他信息

第六節(jié)公司財(cái)務(wù)與會(huì)計(jì)*比較重要

一、公司財(cái)務(wù)會(huì)計(jì)概述

1.公司財(cái)務(wù)會(huì)計(jì)的概念

現(xiàn)代公司財(cái)務(wù)會(huì)計(jì)的三個(gè)分支：財(cái)務(wù)會(huì)計(jì)，管理會(huì)計(jì)，社會(huì)責(zé)任會(huì)計(jì)。

2.公司財(cái)務(wù)會(huì)計(jì)制度的功能與目的

目的:給社會(huì)公眾提供真實(shí)的信息資源，通過(guò)信息的交流實(shí)現(xiàn)社會(huì)整體資源

配置最優(yōu)化的目標(biāo)。

①保護(hù)公司股東、投資者與社會(huì)公眾利益

②保護(hù)公司債權(quán)人利益

③保護(hù)社會(huì)公共利益和職工集體利益

④政府對(duì)國(guó)民經(jīng)濟(jì)進(jìn)行宏觀調(diào)控的需要

二、公司財(cái)務(wù)會(huì)計(jì)報(bào)告

⑴資產(chǎn)負(fù)債表資產(chǎn)=負(fù)債+所有者權(quán)益

⑵損益表（利潤(rùn)表）主要項(xiàng)目分別為：收入，支出，收益和虧損

⑶股東權(quán)益（變動(dòng)）表

⑷財(cái)務(wù)狀況變動(dòng)表

⑸財(cái)務(wù)情況說(shuō)明書

⑹利潤(rùn)分配表

⑺現(xiàn)金流量表

現(xiàn)金流量表比財(cái)務(wù)狀況變動(dòng)表有明顯的優(yōu)越性，主要體現(xiàn)在：現(xiàn)金流量表所

反映的財(cái)務(wù)會(huì)計(jì)信息更具有真實(shí)性和可比性；現(xiàn)金流量表所反映的財(cái)務(wù)會(huì)計(jì)信息

更加明確、具體；

公司財(cái)務(wù)會(huì)計(jì)信息披露的方式:①送交股東;②置備于本公司，供股東查閱；

③公開披露

三、公司利潤(rùn)分配

1.公司利潤(rùn)分配順序

公司利潤(rùn)分配制度，是指公司利潤(rùn)在公司和股東之間如何分配的法律規(guī)定。

根據(jù)各國(guó)公司法及會(huì)計(jì)制度的規(guī)定，為了維持公司資本完整，原則上，公司

累計(jì)利潤(rùn)必須彌補(bǔ)完公司累計(jì)虧損之后仍然有剩余，才可以在公司內(nèi)部分配。各

國(guó)有關(guān)法律對(duì)公司利潤(rùn)的分配順序大同小異

2.公積金

公積金是公司依法從公司稅后利潤(rùn)中提取的專用基金，以彌補(bǔ)公司虧損或用

作追加投資。

基本用途:彌補(bǔ)虧損;擴(kuò)大公司生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)或轉(zhuǎn)增成本;特殊情況下向股東支付

股利。

公積金（資本公積金、盈余公積金）的主要用途是彌補(bǔ)虧損和增加資本。

資本公積金由非經(jīng)營(yíng)性活動(dòng)所產(chǎn)生的資本增值

大陸法系

公積金

法定盈余公積金（我國(guó)稅后利潤(rùn)10%-50%）

盈余公積金

任意盈余公積金（由公司章程或股東會(huì)決議決定）

英美法系國(guó)家儲(chǔ)備金的提取比例和數(shù)額，均由公司自行決定。

3.違法分配利潤(rùn)的后果

違法分配利潤(rùn)的情形：①公司以資本向股東支付紅利；②未依法繳納稅金便

向股東分配紅利；③未按照法定順序分配利潤(rùn)；④未按照股東大會(huì)決議分配利潤(rùn)

等。

違法分配利潤(rùn)的后果：①如果股東大會(huì)分配利潤(rùn)的決議違法，債權(quán)人可以向

法院申請(qǐng)宣告股東大會(huì)決議無(wú)效；②如果公司無(wú)盈利，但董事會(huì)支付“虛構(gòu)股利”

時(shí)，提出和贊成違法利潤(rùn)分配方案的董事應(yīng)負(fù)法律責(zé)任；③接受違法分配的股東

應(yīng)當(dāng)退還不當(dāng)?shù)美?/p>

第七節(jié)公司變更、解散和清算

一、公司解散V

公司的解散，就是公司法人資格的消滅，即公司實(shí)體不再存在。

公司解散分自愿解散和強(qiáng)制解散。

二、公司清算J

公司清算是指公司金融解散程序后，為了終結(jié)公司現(xiàn)存的各種法律關(guān)系，了

結(jié)公司債務(wù)，而對(duì)公司資產(chǎn)、債權(quán)債務(wù)關(guān)系等進(jìn)行清理、處分的行為。

第四章合同法

第一節(jié)合同及合同法概述

1.概念：合同是當(dāng)事人之間設(shè)立、變更、終止權(quán)利義務(wù)關(guān)系的意思表示一致

的法律行為。

我國(guó)《合同法》第2條規(guī)定："本法所稱合同是平等主體的自然人、法人、

其他組織之間設(shè)立、變更、終止民事權(quán)利義務(wù)關(guān)系的協(xié)議。”

2.合同通常有以下法律特征：

①合同是雙方或多方當(dāng)事人意思表示一致的法律行為；

②合同是雙方（或多方）當(dāng)事人的民事法律行為，作為當(dāng)事人的行為主體必

須是兩個(gè)或兩個(gè)以上，不是單方民事法律行為，單方民事法律行為構(gòu)不成合同關(guān)

系；

‘③合同關(guān)系中各方當(dāng)事人是法律地位平等的主體，當(dāng)事人意思表示一致須建

立在平等、自愿的基礎(chǔ)上，合同的成立須經(jīng)當(dāng)事人平等協(xié)商達(dá)成一致；

④合同的內(nèi)容或當(dāng)事人締約的目的是設(shè)立，變更、終止相互間的權(quán)利義務(wù)關(guān)

系

⑤合同是具有法律約束力的協(xié)議；

⑥合同主體特定。

二、合同的類型V

1.以合同中給付義務(wù)是否由雙方當(dāng)事人相互承擔(dān)為標(biāo)準(zhǔn):

單務(wù)合同、雙務(wù)合同

2.以合同當(dāng)事人取得合同利益的同時(shí)是否付出相應(yīng)的代價(jià)為標(biāo)準(zhǔn):

有償合同、無(wú)償合同

3.以合同的成立是《必須交付標(biāo)的物或完成約定的其他給付行為為標(biāo)準(zhǔn):

諾成性合同、實(shí)踐性合同

4.以合同的成立是否必須使用特定形式為標(biāo)準(zhǔn)

要式合同、不要式合同

5.以合同是否能夠獨(dú)立存在，或合同相互之間的主從關(guān)系或依附關(guān)系為標(biāo)準(zhǔn):

主合同、從合同

6.以法律是否設(shè)有專門規(guī)范對(duì)某類合同有特定的名稱要求為標(biāo)準(zhǔn):

有名合同、無(wú)名合同

7.以合同的履行是否涉及第三人:

束己合同、涉他合同

8.以合同效力的不同為標(biāo)準(zhǔn):

有效合同、無(wú)效合同、可撤銷合同、不可撤銷合同

四、合同法的基本規(guī)則△*

合同法具有兩類（七項(xiàng)）原則，前兩項(xiàng)體現(xiàn)契約自由原則；后五項(xiàng)體現(xiàn)契約

正義原則。

1.平等原則

平等原則即合同當(dāng)事人法律地位平等，一方不得將自己的意志強(qiáng)加給另一方。

作為合同法的首要原則，平等原則的具體表現(xiàn)為：①當(dāng)事人無(wú)論性質(zhì)如何、

經(jīng)濟(jì)實(shí)力強(qiáng)弱、組織規(guī)模大小，其法律人格相互獨(dú)立；②享有平等權(quán)利，履行對(duì)

等義務(wù)；③平等地受法律的保護(hù)

合同主體在平等的基礎(chǔ)上相互協(xié)商，實(shí)現(xiàn)意思一致方能達(dá)成合同。

2.自愿原則

自愿原則即合同當(dāng)事人享有一定的訂約自由權(quán)。包括：訂立或不訂立合同的

自由；選擇交易對(duì)象、方式自由；自主決定合同內(nèi)容、形式的自由。

限制：①對(duì)于自由締結(jié)合同的限制，通過(guò)法律規(guī)定施與當(dāng)事人必須締結(jié)某種

合同的義務(wù)；②為保護(hù)締約時(shí)處于弱勢(shì)地位的相對(duì)人，限制當(dāng)事人關(guān)于決定合同

內(nèi)容的自由；③對(duì)于某些特定類型的合同，法律要求必須采取書面形式，限制當(dāng)

時(shí)合同形式選擇的自由；④通過(guò)法律規(guī)定或?qū)ｉT設(shè)立具有司法性質(zhì)的行政機(jī)關(guān)，

對(duì)合同進(jìn)行監(jiān)督、管理和控制。

3.公平原則

即對(duì)于合同的訂立與履行，以公正合理、利益均衡為價(jià)值標(biāo)準(zhǔn)確定當(dāng)事人之

間的權(quán)利義務(wù)關(guān)系。

4.誠(chéng)實(shí)守信原則

即合同當(dāng)事人在訂立合同時(shí)應(yīng)當(dāng)誠(chéng)實(shí)，不得有欺詐行為，應(yīng)當(dāng)善意、自覺履

行合同義務(wù)，不得濫用權(quán)利及規(guī)避法律或合同規(guī)定的義務(wù)。

誠(chéng)實(shí)守信原則作為及其重要的合同法原則，具有強(qiáng)制性規(guī)范的性質(zhì)。在大陸

法系中常被視為債權(quán)法中的最高指導(dǎo)原則，被稱為“帝王規(guī)則”。

5.合法原則

合法原則要求合同的主體、內(nèi)容、標(biāo)的、形式均必須合法，合法合同受法律

保護(hù)。

6.公序良俗原則

即當(dāng)事人在訂立及履行合同的過(guò)程中，須遵守社會(huì)公共秩序與善良風(fēng)俗，不

得損害社會(huì)公共利益。

7.合同神圣原則

合同是當(dāng)事人之間的法律，依法成立的合同受法律保護(hù)，對(duì)當(dāng)事人具有法律

約束力，當(dāng)事人應(yīng)信守合同。

五、關(guān)于商事合同的國(guó)際統(tǒng)一法、慣例及主要國(guó)家的國(guó)內(nèi)合同法V

1.關(guān)于商事合同的國(guó)際統(tǒng)一法、慣例

1978年《聯(lián)合國(guó)國(guó)際貨物銷售合同公約》

1980年《通則》

第二節(jié)合同的成立*

合同的成立是指合同當(dāng)事人經(jīng)過(guò)要約與承諾的交易談判過(guò)程，實(shí)現(xiàn)意思表示

一致而建立合同關(guān)系。

一、合同生效的條件

1.通過(guò)要約與承諾達(dá)成合意

2.當(dāng)事人具備訂約能力

3.合同存在對(duì)價(jià)或合法的約因

二、要約

1.要約的概念及構(gòu)成要件

概念：以訂約為目的，希望與他人訂立合同的意思表示，該意思表示內(nèi)容確

定、表明一經(jīng)對(duì)方承諾即受該意思表示約束之意。

要約的構(gòu)成要件：①訂約意愿明確；②要約的內(nèi)容必須具體、確定；③要約

必須向希望與之交易的對(duì)方發(fā)出

2.要約邀請(qǐng)

要約邀請(qǐng)又稱要約引誘，是類似與要約的意思表示，其目的是為訂立合同而

希望他人想自己發(fā)出要約的一種意思表示。

常見的要約邀請(qǐng)行為：報(bào)價(jià)單、價(jià)目表、商品目錄等；拍賣公告；招標(biāo)公告；

招股說(shuō)明書以及募債說(shuō)明書；商業(yè)廣告。

三、承諾

1.承諾的概念及構(gòu)成要件A*

概念：指受要約人依要約指定的方式、在要約的有效期內(nèi)、對(duì)要約的內(nèi)容表

示同意的一種意思表示，作出承諾的受要約人為承諾人。

2.承諾的要件：

①承諾必須由受要約人本人或其代理人作出；②承諾須于要約的有效期內(nèi)作

出；③承諾的內(nèi)容必須與要約的內(nèi)容一致；④承諾的傳達(dá)方式必須符合要約的規(guī)

定

3、承諾生效的時(shí)間一一承諾一經(jīng)生效合同即告成立

4、承諾的撤回一一必須于生效前撤回，否則構(gòu)成違約

四、當(dāng)事人的訂約能力V

1.自然人

,美法認(rèn)為多數(shù)自然人具有訂約能力，但未成年人、精神病人、智力不全者

或酒醉者的訂約能力受限制。

2.法人

法人的權(quán)利能力由法律及法人章程確定，法人的行為能力與權(quán)利能力同始同

終，需要通過(guò)法定代表人或法人機(jī)關(guān)委托的代理人實(shí)現(xiàn)，且活動(dòng)范圍不得超出法

律及公司章程的規(guī)定，否則構(gòu)成法人越權(quán)行為。

五、合同的合法性V

要求合同的形式、目的和內(nèi)容均合法。

六、合意必須真實(shí)*

1.錯(cuò)誤：當(dāng)事人對(duì)與合同相關(guān)問(wèn)題的認(rèn)識(shí)與事實(shí)不符。

英美法認(rèn)為，單方錯(cuò)誤原則上不影響合同效力，雙方錯(cuò)誤只有在涉及合同重

要條款或有相關(guān)交易的其他重大事項(xiàng)時(shí)，才可主張合同無(wú)效。

2.欺詐：一方制造假象或隱瞞與合同有關(guān)的事實(shí)致使他方發(fā)生錯(cuò)誤或作出誤判的

故意行為。

英美法認(rèn)為受欺詐的一方可以主張撤銷合同并要求損害賠償。

3.脅迫：以使對(duì)方陷入恐懼為目的的故意行為。

七、締約過(guò)失責(zé)任*

締約過(guò)失責(zé)任是指在合同的訂立過(guò)程中，一方因違背向另一方所負(fù)的誠(chéng)信義

務(wù)而使另一方信賴?yán)嬖馐軗p失，應(yīng)向?qū)Ψ匠袚?dān)相應(yīng)的民事責(zé)任

第三節(jié)合同的履行、違約及救濟(jì)

一、合同的履行的原則*

1.實(shí)際履行原則

2.全面履行原則又稱適當(dāng)履行原則

3.協(xié)作履行原則（該原則是誠(chéng)實(shí)守信原則的體現(xiàn)）

4.經(jīng)濟(jì)合理原則（該原則亦是誠(chéng)實(shí)守信原則的體現(xiàn)）

二、違約*

合同當(dāng)事人未履行、未適當(dāng)履行或拒絕履行其合同義務(wù)構(gòu)成違約。

1.違約責(zé)任的構(gòu)成要件

①當(dāng)事人存在違約行為是構(gòu)成違約責(zé)任的客觀條件。

違約行為可能是不履行或不完全履行、提前或延遲履行、拒絕履行等

②違約責(zé)任的歸責(zé)原則

英美法認(rèn)為當(dāng)事人不能達(dá)到擔(dān)保的結(jié)果即構(gòu)成違約，應(yīng)當(dāng)承當(dāng)違約責(zé)任。

大陸法系將過(guò)錯(cuò)責(zé)任作為確定民事責(zé)任的基本原則。

現(xiàn)在合同法通常采用嚴(yán)格責(zé)任原則，即合同當(dāng)事人發(fā)生違約行為時(shí)，若其不

存在法定或約定的免責(zé)事由，應(yīng)承擔(dān)違約責(zé)任

2.違約的形式

英美法系強(qiáng)調(diào)違約的結(jié)果，大陸法系注重違約形式的抽象區(qū)別。

①英美法規(guī)定形式包括：違反條件（違反了主要條款，后果：有權(quán)解除合同

并要求賠償）、違反擔(dān)保（違反了次要條款或隨附條款，無(wú)權(quán)解除合同，只能要

求賠償）、違反中間性條款（違反后果輕微，且通過(guò)損害賠償可以予以補(bǔ)救）、先

期違約（預(yù)期的不履行，合同履行期限屆滿之前）、履行不可能（包括訂約時(shí)就

不可能履行，合同成立后的不可能）。

②大陸法規(guī)定違約分兩種：給付不能（債務(wù)人由于某種原因無(wú)法履行其合同

義務(wù)）；給付延遲（債務(wù)人未按期履行合同義務(wù)）

③《公約》關(guān)于違約形式的確定：根本性違約、非根本性違約、先期違約

④我國(guó)《合同法》官員違約形式的確定：實(shí)際違約，明示及默示的先期違約

三、違約的救濟(jì)△*

違約的救濟(jì)是指合同一方當(dāng)事人違約時(shí)，法律對(duì)守約方因?qū)Ψ竭`約所致?lián)p害

的補(bǔ)救，又稱違約的責(zé)任形式，即當(dāng)事人不履行或不適當(dāng)履行合同義務(wù)所應(yīng)承擔(dān)

的責(zé)任。包括實(shí)際履行、損害賠償、解除合同、違約金、定金等

1.實(shí)際履行：

守約方要求違約方按照合同約定履行合同，或由守約方向法院提起實(shí)際履行

之訴,通過(guò)執(zhí)行機(jī)關(guān)運(yùn)用國(guó)家強(qiáng)制力，實(shí)現(xiàn)違約方按照合同規(guī)定履行合同的目的。

a.各國(guó)法律關(guān)于實(shí)際履行的規(guī)定：

①大陸法將實(shí)際履行作為合同履行的首要原則，以及違約的主要救濟(jì)手段。

②英美法不采用實(shí)際履行的救濟(jì)方法，而以損害賠償為主要救濟(jì)手段。

③《公約》在大陸法和英美法之間做了折中，目的是協(xié)調(diào)兩大法系在實(shí)際

履行問(wèn)題上的分歧。

④中國(guó)法將實(shí)際履行作為違約的救濟(jì)手段，并區(qū)分金錢債務(wù)和非金錢債務(wù),

對(duì)兩者分別作了規(guī)定。

b.實(shí)際履行的適用條件

①存在違約行為；②存在必要性（由守約方于合理期限內(nèi)提出請(qǐng)求）；③存

在可能性，無(wú)論在法律或合同性質(zhì)上，或事實(shí)上；④存在經(jīng)濟(jì)上的合理性。

c.與其他救濟(jì)手段的關(guān)系

多數(shù)國(guó)家法律規(guī)定，實(shí)際履行不可與解除合同同時(shí)主張，但可與損害賠償同

時(shí)主張。

2.損害賠償

違約方不履行合同義務(wù)或履行合同義務(wù)不符合合同約定，應(yīng)賠償守約方因其

違約行為遭受的損失。包括直接損失和間接損失八

a.各國(guó)法律關(guān)于損害賠償?shù)囊?guī)定（略）

b.損害賠償范圍的確定原則如下：

①多數(shù)國(guó)家法律規(guī)定，損害賠償僅僅具有補(bǔ)償性，而不具有懲罰性。

②賠償守約方實(shí)際遭受的全部損失，包括直接的現(xiàn)有財(cái)產(chǎn)的損失，以及間接

的預(yù)期利益的損失。

③賠償數(shù)額根據(jù)合理預(yù)見原則確定，判斷依據(jù)是通常理性之人的預(yù)見能力，

判斷時(shí)間是訂約時(shí)。

④守約方減輕損失的義務(wù)。

3.解除合同

合同當(dāng)事人依約或依法行使解除權(quán)，終止合同權(quán)利和義務(wù)的行為。

a.各國(guó)法律關(guān)于解除合同的規(guī)定：

①英美法系關(guān)于解除合同的規(guī)定。英美法系規(guī)定：只有當(dāng)違約方違反條件或

重大違約時(shí)，守約方才有權(quán)解約；

②大陸法系關(guān)于解除合同的規(guī)定。

③《通則》與《公約》對(duì)解除合同的規(guī)定。二者規(guī)定類似：一方當(dāng)事人未履

行合同義務(wù)構(gòu)成根本性違約，或遲延履行且額外履行期屆滿之時(shí)仍未履行，另一

番當(dāng)事人可解除合同。

④我國(guó)《合同法》將解除合同區(qū)分為約定解除與法定解除。

b.解除合同的效果：

①合同解除后雙方當(dāng)事人履行和接受未來(lái)履行的義務(wù)歸于消滅。

②解除合同并不排除對(duì)不履行要求損害賠償?shù)臋?quán)利。

③合同解除并不影響合同中關(guān)于解決爭(zhēng)議的條款，或甚至在合同解除后仍應(yīng)

執(zhí)行的其他條款。

④解除合同的后果是恢復(fù)原狀。

4.違約金

為保證合同履行，依當(dāng)事人約定或法律規(guī)定，違約方向守約方給付的一定數(shù)

額的金錢。

a.各國(guó)法律關(guān)于違約金的規(guī)定

①英美法系認(rèn)為，應(yīng)首先對(duì)當(dāng)事人在合同中約定的、違約方應(yīng)向守約方支付

的金額進(jìn)行定性，明確其屬罰金還是預(yù)先約定的損害賠償金額。若屬后者，當(dāng)一

方違約時(shí)，對(duì)方有權(quán)取得該項(xiàng)金額；

②大陸法系將違約金分為懲罰性違約金和賠償性違約金，各國(guó)立法以后者為

原則，以前者為例外。

③我國(guó)《合同法》規(guī)定：違約金具有預(yù)先約定的賠償性質(zhì)；當(dāng)事人可約定違

約金的確定數(shù)額，亦可約定違約金的計(jì)算方法；

④《公約》未對(duì)違約金做具體規(guī)定。

b.違約金與其他違約責(zé)任形式與相關(guān)概念的區(qū)別：

①違約金與損害賠償金：

a.違約金約定，事先無(wú)額定賠償數(shù)額；賠償金法定，事后補(bǔ)償損失。兩者原

則上不能并存；

b.違約金的適用原則上并不以損害實(shí)際發(fā)生為前提，但當(dāng)事人約定的違約金

數(shù)額可能與違約造成的損失不相當(dāng)，故法律有必要以實(shí)際損失額為參照標(biāo)準(zhǔn)對(duì)違

約金進(jìn)行調(diào)整。

②違約金與實(shí)際履行：相互獨(dú)立，可同時(shí)主張

③違約金與解除合同：可同時(shí)主張

④違約金與定金的區(qū)別

a違約金無(wú)懲罰性；定金是合同的擔(dān)保,不以實(shí)際損害的發(fā)生為前提,具有懲

罰性。

b當(dāng)事人就同一違約行為同時(shí)約定違約金和定金條款，一方違約時(shí)守約方可

選擇適用。若合同就不同的違約行為約定違約金和定金條款，一方同時(shí)實(shí)施不同

的違約行為時(shí)，兩者可并用。

⑤違約金與預(yù)付款的區(qū)別

違約金是違約的救濟(jì)手段；預(yù)付款是合同的付款方式。

5.《通則》關(guān)于“不履行方的補(bǔ)救”的規(guī)定pl27

6.《通則》關(guān)于“履行的額外期限”的規(guī)定P128

第四節(jié)合同的變更、轉(zhuǎn)讓、終止

一、合同的變更V

1.合同變更是指合同主體不變，合同內(nèi)容改變。

2.合同變更發(fā)生在合同成立后效力終止前。

二、合同的轉(zhuǎn)讓V

1.合同轉(zhuǎn)讓是指合同依法成立并生效后，在合同尚未履行或未完全履行之前,

根據(jù)當(dāng)事人之間的協(xié)議或法律規(guī)定，合同一方當(dāng)事人將其合同權(quán)利、義務(wù)全部或

部分的轉(zhuǎn)讓與第三人。

2.區(qū)別于合同變更，合同轉(zhuǎn)讓的實(shí)質(zhì)是合同主體改變，合同的性質(zhì)、客體、

內(nèi)容保持不變，轉(zhuǎn)讓后的合同客體、內(nèi)容與轉(zhuǎn)讓前的合同一致。

三、合同的終止*

1.合同權(quán)利義務(wù)終止的含義及類型*

a.含義：合同權(quán)利義務(wù)終止是指合同當(dāng)事人依法或依約使合同所設(shè)立的權(quán)利義務(wù)

關(guān)系客觀上不復(fù)存在。

b.類型：①自然終止：履行期屆滿，當(dāng)事人按合同履行完畢各自義務(wù)。

②協(xié)議終止：當(dāng)事人事先約定或事后合意，使合同效力歸于終止。

③裁決終止（仲裁、訴訟）：通常產(chǎn)生于一方當(dāng)事人對(duì)合同義務(wù)的不履行構(gòu)

成根本性違約的情形下。

C.時(shí)效期間：

大陸法認(rèn)為時(shí)效屬于實(shí)體法范疇，并將實(shí)效區(qū)分為取得實(shí)效與消滅時(shí)效。

英美法認(rèn)為時(shí)效屬于程序法范疇，故英美法中僅有一種時(shí)效，即訴訟時(shí)效。

d.合同終止的法律后果：

①合同當(dāng)事人之間的權(quán)利義務(wù)關(guān)系消滅；

②當(dāng)事人對(duì)不履行合同請(qǐng)求損害賠償?shù)臋?quán)利不因合同終止而喪失；

③合同中的清算及爭(zhēng)議解決條款不因合同的終止而失效；

④根據(jù)誠(chéng)信原則及交易慣例，合同終止后當(dāng)事人應(yīng)履行通知、協(xié)助、保密等

義務(wù)。

2.合同權(quán)利義務(wù)終止與相關(guān)概念的區(qū)別*

①合同權(quán)利義務(wù)終止與合同解除

有多種不同的解釋

我國(guó)《合同法》支持合同解除作為合同終止的原因之一的觀點(diǎn)。

②合同權(quán)利義務(wù)終止與合同的中止履行

合同終止的結(jié)果是合同權(quán)利義務(wù)關(guān)系消滅；合同中止則是指當(dāng)事人暫停合同

義務(wù)的履行，待條件具備恢復(fù)合同的履行，或條件不再具備情況下進(jìn)而解除合同

關(guān)系。

3.合同權(quán)利義務(wù)終止的原因V

大陸法認(rèn)為，除撤銷合同、履行不可能作為債的消滅的原因外，清償、抵消、

混同等各種具體原因亦將導(dǎo)致債的消滅。

①清償：債務(wù)人按照合同約定履行債的內(nèi)容，債權(quán)人接受債務(wù)人的清償時(shí),

債權(quán)目的實(shí)現(xiàn)，債的關(guān)系消滅。

清償主體：

清償標(biāo)的：

清償費(fèi)用：

多項(xiàng)債務(wù)的清償順序：

②提存：因債權(quán)人的原因使債務(wù)人無(wú)法按照合同的約定交付標(biāo)的物，債務(wù)人

依法將應(yīng)交付的標(biāo)的物交由法定提存機(jī)構(gòu)以代替清償，從而使債的關(guān)系消滅的行

為。提存機(jī)構(gòu)在國(guó)外通常是法院，在我國(guó)主要是公證處。

提存的原因：

提存的標(biāo)的物：

提存的效力及法律后果：

③抵消：當(dāng)事人雙方互負(fù)債務(wù)，為同種給付且均屆清償期，雙方皆可以各自

債務(wù)與對(duì)方債務(wù)在等額的范圍內(nèi)予以抵消。

抵消的條件：

抵消的效力：

抵消的實(shí)現(xiàn)途徑：

④免除：債權(quán)人放棄債權(quán)從而全部或部分解除債務(wù)人義務(wù)的行為。債權(quán)免除

是當(dāng)事人的私行為，法律并不干涉。

⑤混同：債權(quán)債務(wù)歸于一人，債的關(guān)系因而消滅。

在某些情形下債的關(guān)系不因債權(quán)債務(wù)混同而消滅:

英美法關(guān)于合同消滅的規(guī)定：

①合同因當(dāng)事人協(xié)議而消滅

實(shí)現(xiàn)途徑：

②合同因履行而消滅

③合同因違約而消滅

④合同依法而消滅

合同依法消滅的主要情形：