訴訟方案完整版

關(guān)于天竺的訴訟預(yù)案方案一以天竺和黃山金匯為共同被告提起訴訟訴訟依據(jù)1、2005年8月16日，天竺與中泰信托簽訂《借款合同》（2005）中泰借字（BJTZ081602）號(hào)，天竺向中泰借款70，000，000.00元人民幣，期限從2005年8月18日起至2006年8月17日止，年利率為6.138%，黃山金匯為借款本息提供連帶保證。2、2005年10月14日，中泰與中達(dá)簽訂《信貸資產(chǎn)轉(zhuǎn)讓合同》，中泰把擁有的天竺的所有債權(quán)轉(zhuǎn)讓給中達(dá)，中達(dá)支付對(duì)價(jià)70,310,310.00元。3、2007年12月31日，中企天與中達(dá)簽訂《協(xié)議書》，中達(dá)以享有的天竺的70,310,310.00元債權(quán)沖抵對(duì)中企天的部分債權(quán)。上述幾份協(xié)議能夠明確中企天和天竺、黃山金匯間存在債權(quán)債務(wù)關(guān)系，作為訴訟的基礎(chǔ)材料。訴訟主體根據(jù)上述材料，中企天為本案適格原告，借款合同明確約定黃山金匯承擔(dān)連帶保證責(zé)任，根據(jù)《最高人民法院關(guān)于適用<擔(dān)保法>若干問題的解釋》第126條的規(guī)定，“連帶責(zé)任保證的債權(quán)人可以將債務(wù)人或者保證人作為被告提起訴訟，也可以將債務(wù)人和保證人作為共同被告提起訴訟?！痹摋l款是針對(duì)《中華人民共和國擔(dān)保法》第十八條“當(dāng)事人在保證合同中約定保證人與債務(wù)人對(duì)債務(wù)承擔(dān)連帶責(zé)任的，為連帶責(zé)任保證。連帶責(zé)任保證的債務(wù)人在主合同規(guī)定的債務(wù)履行期屆滿沒有履行債務(wù)的，債權(quán)人可以要求債務(wù)人履行債務(wù)，也可以要求保證人在其保證范圍內(nèi)承擔(dān)保證責(zé)任?！彼?，我們可以選擇天竺和黃山金匯為共同被告。訴訟時(shí)效主合同的訴訟時(shí)效從2006年8月17日開始計(jì)算2年的時(shí)間，如果中途沒有中斷訴訟時(shí)效的行為，常規(guī)來說截止到2008年8月17日訴訟時(shí)效期間屆滿。如果在這段期間內(nèi)，債務(wù)人斷斷續(xù)續(xù)履行了部分還款義務(wù)或者債權(quán)人曾經(jīng)主張過權(quán)利，那么訴訟時(shí)效可以切斷重新計(jì)算。如果中間沒有任何切斷的事由，但是原債權(quán)人或新債權(quán)人在通知債權(quán)已轉(zhuǎn)讓的同時(shí)提出了要求債務(wù)人履行債務(wù)的請(qǐng)求，債務(wù)人又予以認(rèn)可的話，則同時(shí)發(fā)生債權(quán)轉(zhuǎn)移和時(shí)效中斷兩方面的后果。黃山金匯的保證責(zé)任在主合同（2005）中泰借字（BJTZ081602）號(hào)中，天竺、中泰和黃山金匯三方約定，由黃山金匯對(duì)本合同承擔(dān)連帶保證責(zé)任。至于債權(quán)轉(zhuǎn)讓后保證人是否還應(yīng)當(dāng)承擔(dān)保證責(zé)任，《擔(dān)保法》第22條規(guī)定：“保證期間，債權(quán)人依法將主債權(quán)轉(zhuǎn)讓給第三人的，保證人在原保證范圍內(nèi)繼續(xù)承擔(dān)保證責(zé)任。保證合同另有約定的，按照約定。所以按照法律的規(guī)定，即使債權(quán)人轉(zhuǎn)讓了債權(quán)，保證人仍然應(yīng)該在原有保證范圍內(nèi)承擔(dān)保證責(zé)任，甚至債權(quán)轉(zhuǎn)讓的時(shí)候都不需要通知保證人（除非保證合同明確約定需要通知保證人才對(duì)保證人有效）。黃山金匯的保證責(zé)任是無法免除的，但是不可忽略的一個(gè)前提是，主債權(quán)的轉(zhuǎn)讓必須在保證期間內(nèi)。目前看不到保證合同（2005）中泰借保字（BJTZ081602）號(hào)，無法得知黃山金匯的保證期間。按照法律規(guī)定，保證期間會(huì)有以下幾種情況：保證人和債權(quán)人約定的保證期間。在這種情況下，債權(quán)人可以在約定的保證期間內(nèi)行使自己的權(quán)利。法律推定的保證期間。保證人與債權(quán)人未約定保證期間，保證期間為主債務(wù)履行屆滿之日起六個(gè)月。保證人與債權(quán)人約定的保證期間早于或者等于主債務(wù)履行期限的，視為沒有約定，保證期間為主債務(wù)履行屆滿之日起六個(gè)月。約定的保證期間不確定。保證合同約定保證人承擔(dān)保證責(zé)任直至債務(wù)還清時(shí)為止等內(nèi)容的，視為約定不明，保證期間為主債務(wù)履行期屆滿之日起二年。目前，無法看到保證合同，不知道保證人與債權(quán)人之間是否約定了保證期間，我們先假定為6個(gè)月的保證期間，這期間為不變期間，不能因任何事由而中止中斷，所以我們想追究黃山金匯的保證責(zé)任，必須在保證期間內(nèi)行使，如果是6個(gè)月的話，我們必須在07年2月17日前向黃山金匯主張權(quán)利。但是目前沒有任何證據(jù)證明在此期間向其主張過權(quán)利，如果想繼續(xù)讓黃山金匯承擔(dān)保證責(zé)任的話，也只能讓其簽收具有新保證合同效力的文件以重新確認(rèn)保證責(zé)任。（最高人民法院《關(guān)于人民法院應(yīng)當(dāng)如何認(rèn)定保證人在保證期間屆滿后又在催款通知書上簽字問題的批復(fù)》：訴訟證據(jù)1、目前有天竺和中泰的借款合同，但是沒有銀行的原始入賬證明，需要中泰的原始單據(jù)證明已經(jīng)貸款給天竺。2、借款合同約定，在黃山金匯的保證合同即（2005）中泰借保字（BJTZ081602）號(hào)生效前，中泰無義務(wù)發(fā)放貸款。目前，要追究黃山金匯的連帶保證責(zé)任，必須有此份保證合同作證據(jù)。3、需要債權(quán)轉(zhuǎn)讓通知書。訴訟方案1、目前，中企天受讓了天竺的債權(quán)，要想成為合格的訴訟主體，必須還履行一個(gè)通知的義務(wù)。然而通知由誰來行使？《合同法》第八十條規(guī)定“債權(quán)人轉(zhuǎn)讓權(quán)利的，應(yīng)當(dāng)通知債務(wù)人。未經(jīng)通知該轉(zhuǎn)讓對(duì)債務(wù)人不發(fā)生效力”。但沒有明確規(guī)定債權(quán)轉(zhuǎn)讓的通知主體。根據(jù)法院的判例，有的主張只能由債權(quán)人通知，有的主張由受讓人通知也可。法律條文關(guān)于通知的主體規(guī)定得并不是十分嚴(yán)謹(jǐn)。如果對(duì)方能在通知上簽字，表明已經(jīng)確認(rèn)了轉(zhuǎn)讓的事實(shí)，所以可由中泰和中達(dá)向天竺發(fā)債權(quán)轉(zhuǎn)讓通知，此通知同時(shí)包含要求履行債務(wù)的意思表示，天竺簽收了此通知，將產(chǎn)生債權(quán)轉(zhuǎn)讓和切斷訴訟時(shí)效雙重法律效力。2、如果合同沒有約定保證期間或者約定不明，那么對(duì)保證人適用6個(gè)月或者2年的不變期間，到目前為止，保證期間已經(jīng)屆滿，要追究黃山金匯的保證責(zé)任，必須讓他重新確認(rèn)。訴訟結(jié)果如果所有的證據(jù)材料都齊全的情況下，法院很有可能的判決結(jié)果是黃山金匯和天竺承擔(dān)連帶清償責(zé)任。這時(shí)可以申請(qǐng)執(zhí)行天竺或者黃山金匯的財(cái)產(chǎn)，或者各執(zhí)行一部分。方案二收購黃山金匯的債權(quán)根據(jù)財(cái)務(wù)提供的信息，黃山金匯目前有以下債權(quán)人：海南民生管道燃?xì)夤荆?8，000，000.00）、杭州華溥實(shí)業(yè)有限公司（13，772，185.72）、黃山長江徽杭高速公路有限責(zé)任公司（243，064，487.88）、華聞投資控股有限公司（100，000，000.00）。如果接手其中一個(gè)債權(quán)的話，我們將成為黃山金匯的直接債權(quán)人。和方案一相比較：關(guān)于訴訟時(shí)效和保證期間的問題方案一在保證期間和訴訟時(shí)效上可能存在一些瑕疵，如果沒有足夠的證據(jù)證明訴訟時(shí)效已被切斷，就要履行一個(gè)重新簽字確認(rèn)的程序。黃山金匯和天竺能夠簽收我們的通知催收文件，訴訟時(shí)效上將不存在什么問題。但是根據(jù)最高法解釋，要求黃山金匯簽收的文件不能只具有一般的催收內(nèi)容，要達(dá)到成立新保證合同的效果。這樣法院在認(rèn)定的時(shí)候才可能予以采納。如果收購黃山金匯的其中一個(gè)債權(quán)再對(duì)其提起訴訟，在訴訟時(shí)效的問題上更利于操作一些。關(guān)于執(zhí)行的問題和方案二相比，方案一在執(zhí)行上選擇更多，理論上可以選擇天竺或者黃山金匯為被執(zhí)行人，或者二者同時(shí)申請(qǐng)，從而控制天竺的資產(chǎn)或者黃山金匯的股權(quán)。關(guān)于關(guān)聯(lián)交易問題如果采取方案二，可能會(huì)涉及到關(guān)聯(lián)交易的法律問題。舊公司法對(duì)關(guān)聯(lián)交易的規(guī)制不盡完善，新公司法在舊公司法的基礎(chǔ)上進(jìn)行了一些補(bǔ)充，新公司法第21條第1款規(guī)定，“公司的控股股東、實(shí)際控制人、董事、監(jiān)事、高級(jí)管理人員不得利用其關(guān)聯(lián)關(guān)系損害公司利益”。新公司法第217條對(duì)關(guān)聯(lián)關(guān)系進(jìn)行了基本界定：“關(guān)聯(lián)關(guān)系，是指公司控股股東、實(shí)際控制人、董事、監(jiān)事、高級(jí)管理人員與其直接或者間接控制的企業(yè)之間的關(guān)系，以及可能導(dǎo)致公司利益轉(zhuǎn)移的其他關(guān)系。但是，國家控股的企業(yè)之間不僅因?yàn)橥車铱毓啥哂嘘P(guān)聯(lián)關(guān)系。”新公司法第125條規(guī)定：“上市公司董事與董事會(huì)會(huì)議決議事項(xiàng)所涉及的企業(yè)有關(guān)聯(lián)關(guān)系的，不得對(duì)該項(xiàng)決議行使表決權(quán)，也不得代理其他董事行使表決權(quán)。該董事會(huì)會(huì)議由過半數(shù)的無關(guān)聯(lián)關(guān)系董事出席即可舉行，董事會(huì)會(huì)議所作決議須經(jīng)無關(guān)聯(lián)關(guān)系董事過半數(shù)通過。出席董事會(huì)的無關(guān)聯(lián)關(guān)系董事人數(shù)不足3人的，應(yīng)將該事項(xiàng)提交上市公司股東大會(huì)審議?！绷硗?，上市公司關(guān)聯(lián)交易時(shí)要行使披露義務(wù)，在關(guān)聯(lián)關(guān)系損害到其他股東的利益時(shí)，賦予了股東一些救濟(jì)的權(quán)利，如股東、董事會(huì)決議撤銷權(quán)、人格否認(rèn)之訴等。但是，對(duì)于非上市公司，法律并沒有太多關(guān)于關(guān)聯(lián)交易的明確規(guī)定。關(guān)于關(guān)聯(lián)方方面的會(huì)計(jì)準(zhǔn)則也僅僅適用于上市公司，因此，收購一個(gè)非上市公司的債權(quán)來說更容易操作，只要不明顯侵害其他股東利益，進(jìn)行關(guān)聯(lián)交易可行的。綜上所述，如果我們選擇方案一將要進(jìn)行以下步驟：制作債權(quán)轉(zhuǎn)讓暨催收通知書讓天竺公司簽收，以便債權(quán)轉(zhuǎn)讓行為對(duì)債務(wù)人發(fā)生法律效力，同時(shí)使訴訟時(shí)效開始重新計(jì)算。向黃山金匯簽發(fā)具有