金融集團濫用市場支配地位行為及其規(guī)制初探一

金融集團濫用市場支配地位行為及其規(guī)制初探一孫晉夏志敏一、金融集團及其市場支配地位界定(一)金融集團的法律含義金融集團(FinancialConglomerates)和金融集團化(FinancialConglomeration)是市場規(guī)律下銀行保險證券等金融業(yè)務(wù)綜合經(jīng)營甚至金融資本與工商資本跨業(yè)融合的必然產(chǎn)物。國際上，1999年在亞洲金融危機余波未平之際，美國花旗銀行和步行者集團實現(xiàn)金額高達730億美元的合并，將金融集團形式推向高潮;2008年1月，我國銀監(jiān)會、保監(jiān)會正式簽署《關(guān)于加強銀保深層次合作和跨業(yè)監(jiān)管合作諒解備忘錄》，銀保相互投資開閘，商業(yè)銀行與保險公司合作開展保險聯(lián)合借記卡、住房抵押貸款配套保險等業(yè)務(wù);此外，商業(yè)銀行與證券公司合作開展銀證轉(zhuǎn)賬、股票質(zhì)押貸款等業(yè)務(wù);保險公司與證券公司合作開展投資連結(jié)保險等業(yè)務(wù)。2008年5月，中國人民銀行表示長三角有條件的金融機構(gòu)可以積極進行金融綜合經(jīng)營的試點。我國已經(jīng)出現(xiàn)了商業(yè)銀行與工商企業(yè)的相互參股，如上海橡膠輪胎集團、長江計算機集團等28家企業(yè)集團向交通銀行入股，占該行股份數(shù)的50%以上;同時，交通銀行也向?qū)氫摷瘓F投資入股。我國金融綜合經(jīng)營和金融集團化已然興起。那么，何謂金融集團?根據(jù)歐盟于2003年11月生效的2002/87/EC號《金融集團監(jiān)管指令》，金融集團是指符合下列條件的企業(yè)集團：(1)集團的總公司是被監(jiān)管的金融機構(gòu)，或集團中至少有一個子公司是被監(jiān)管機構(gòu);(2)如集團的總公司是被監(jiān)管機構(gòu)，該總公司可以是金融機構(gòu)的母公司，也可以是金融機構(gòu)的參股公司，或是與金融機構(gòu)通過合同、章程達到統(tǒng)一管理的公司，或管理、監(jiān)督人員的主要部分與金融機構(gòu)的同等人員相互兼職的公司;(3)如集團總公司不是被監(jiān)管機構(gòu)，集團的業(yè)務(wù)應(yīng)主要為金融業(yè)務(wù);(4)集團中至少有一個機構(gòu)為保險業(yè)機構(gòu)，并至少有一個機構(gòu)為銀行業(yè)或投資業(yè)務(wù)機構(gòu);(5)集團的保險業(yè)務(wù)總量以及銀行或投資服務(wù)業(yè)機構(gòu)的業(yè)務(wù)總量都是重要的。根據(jù)該指令的定義，金融集團的任一個子集團滿足上述條件也應(yīng)當視為金融集團。這是迄今為止，對金融集團所做的最為完整、且具有法律效力的定義。實際上，金融集團是金融業(yè)務(wù)綜合經(jīng)營和產(chǎn)融資本跨業(yè)經(jīng)營以及混合合并的產(chǎn)物。金融集團化不同于企業(yè)的橫向合并(HorizontalMerger)和垂直合并(VerticalMerger)，即金融企業(yè)集團化不是生產(chǎn)相同或類似產(chǎn)品公司之間的合并，也不是互為供應(yīng)商的經(jīng)營者的集中，而是在一個集團企業(yè)即控股公司之下多個金融法人企業(yè)綜合經(jīng)營甚至金融與非金融法人企業(yè)跨業(yè)經(jīng)營組成的公司群體。各企業(yè)間通過相互持股、共同被控股以及人事兼任等方式形成緊密聯(lián)系、擁有共同利益、彼此影響重大的金融企業(yè)集群，協(xié)同提供多元服務(wù)和多種經(jīng)營。金融集團資源整合的優(yōu)勢在于集團核心競爭力加強。但是金融集團的資源整合不僅給金融監(jiān)管帶來重重困難，同時，其在市場競爭中的壟斷優(yōu)勢不斷擴大，給市場競爭秩序帶來潛在威脅或現(xiàn)實破壞。發(fā)達國家對金融集團在金融監(jiān)管之外的反壟斷規(guī)制有著較為成熟的法律理論和實踐。近20年來我國本土金融集團發(fā)展迅速，尤其在中國加入WTO之后，國外金融大鱷逐漸加快進入中國市場，為了借重本土資源的優(yōu)勢，并購我國中小型銀保企業(yè)已成潮流，但相伴而生的限制競爭尤其是濫用市場優(yōu)勢地位的現(xiàn)象日趨普遍。雖然金融領(lǐng)域具有較強的外部性，其競爭不應(yīng)當過于激烈，但并不意味著放任壟斷力量在金融領(lǐng)域過度發(fā)展和濫用。我國對金融集團進行反壟斷法規(guī)制勢在必行。正如美國聯(lián)邦儲蓄委員會前主席格林斯潘1998年6月16日在美國國會作證時所指出的：“培育競爭和創(chuàng)新對于繁榮經(jīng)濟至關(guān)重要”。(二)金融集團市場支配地位及其認定的一般理解我國《反壟斷法》中的市場支配地位(MarketDominantPosition)，又稱市場優(yōu)勢地位，是指經(jīng)營者在相關(guān)市場內(nèi)具有能夠控制商品價格、數(shù)量或者其他交易條件，或者能夠阻礙、影響其他經(jīng)營者進入相關(guān)市場能力的市場地位。我們應(yīng)該明確，經(jīng)營者市場支配地位本身并不必然“有罪”，只有當擁有市場支配地位的企業(yè)濫用支配地位的情況下才會產(chǎn)生消極影響，主要表現(xiàn)在：⑴扭曲競爭機制，剝奪中小企業(yè)的平等經(jīng)濟機會，阻礙技術(shù)進步;⑵以社會利益的損害為代價維持優(yōu)勢企業(yè)的高額壟斷利潤，助長不勞而獲的獲利動機;⑶促使優(yōu)勢企業(yè)在缺乏競爭壓力的情況下，消弭進取心和創(chuàng)新意識。在競爭法理論中，對于市場支配地位的認定，人們討論過市場績效、市場行為和市場結(jié)構(gòu)等幾種標準。但根據(jù)實踐，競爭是否存在，基本上取決于市場的結(jié)構(gòu)，它是世界各國認定企業(yè)市場支配地位的重要標準。一些國家的反壟斷法明文規(guī)定，企業(yè)的市場份額達到一定標準，即被推定為具有市場支配地位。如德國《反限制競爭法》規(guī)定，如果一個企業(yè)占有不低于三分之一市場份額，就推定其具有市場支配地位。美國反托拉斯法的實踐也充分說明了市場結(jié)構(gòu)在認定市場支配地位過程中的重要性，市場份額是判斷被告是否具有壟斷力的最好的證據(jù)。我國《反壟斷法》第17條列舉了推定具有市場支配地位的具體情形。在經(jīng)濟快速發(fā)展、市場行為多變的今天，列舉不能窮盡所有的可能性，于是立法者們便在列舉基礎(chǔ)上加上兜底條款。該規(guī)定同樣體現(xiàn)了立法者的市場結(jié)構(gòu)的考察視角，承襲了德國《反限制競爭法》的規(guī)定。具體到金融領(lǐng)域中，由于金融資產(chǎn)與工商資產(chǎn)的共同逐利性以及信息優(yōu)勢等原因，金融機構(gòu)往往更容易對外擴張并進行相互聯(lián)合。近年來隨著世界范圍內(nèi)金融混業(yè)經(jīng)營和產(chǎn)融跨業(yè)融合趨勢的興起，美英德日等許多發(fā)達國家對于金融集團的發(fā)展和擴張往往采取積極鼓勵的態(tài)度，而相對放松了對金融集團市場力量集中和市場支配地位濫用的規(guī)制，從而使得一些諸如花旗集團、匯豐集團、三菱集團、瑞穗集團、國際荷蘭集團等超大型金融集團不斷涌現(xiàn)。這些金融集團通過其雄厚的資金和龐大的金融服務(wù)網(wǎng)絡(luò)，不僅占據(jù)著本國金融市場極大的市場份額，而且還將其觸角伸向全球各地，在全球金融市場中也占據(jù)支配地位。在國內(nèi)，2006年招商銀行的信用卡中國內(nèi)卡業(yè)務(wù)的市場占有率為42%。然而，依據(jù)我國反壟斷法，“一個經(jīng)營者在相關(guān)市場的市場份額達到二分之一的”就不可能對其發(fā)起反壟斷法調(diào)查。對于可能的損害競爭也不能進行有效的抑制，這不能不說是一個遺憾。在金融集團領(lǐng)域，市場支配地位的含義有所不同。因為以常規(guī)的從商品市場中產(chǎn)生和發(fā)展起來的概念不應(yīng)該也不可能完全在金融服務(wù)領(lǐng)域直接適用。在金融集團領(lǐng)域，市場份額的標準是立法者首先予以采用的。不過，在市場份額方面的法律規(guī)定似有不足。就市場結(jié)構(gòu)方案而言，市場份額的重要性是不言而喻的。一個市場份額達到了50%的企業(yè)，只有在根據(jù)其他因素可以明確地作結(jié)論時，市場上仍然存在著強度足夠的殘余競爭，方可不被視為占市場支配地位的企業(yè)。在另一方面，一個市場份額占25%的企業(yè)，只有當其他因素明確地說明，該企業(yè)的競爭對手僅占有一個相對弱的市場地位時，方可被視為占有市場支配地位。然而，在反壟斷實踐中，市場份額基本上是對企業(yè)過去競爭力的說明，而不能確定企業(yè)以后的市場地位。隨著市場情勢的變化，企業(yè)的市場份額可能會發(fā)生改變。并且，從更嚴謹?shù)慕嵌瓤紤]，這個市場份額應(yīng)當是一個相對的市場份額，即相對于相關(guān)市場上的競爭者的市場份額以及交易相對方的市場份額而言。因為，僅僅孤立地根據(jù)一個企業(yè)的市場份額，不能充分證明該企業(yè)的市場影響力大小，其競爭者的市場份額也或多或少地影響著這個企業(yè)的市場影響力。例如，一個銀行集團的市場份額占到了60%，這個時候，如果市場上的其他競爭者的市場份額均在5%以下，那么顯然這個企業(yè)在相關(guān)市場上占有絕對的優(yōu)勢;但如果有競爭者的市場份額占到了30%甚至更多，則這個企業(yè)的優(yōu)勢就不那么明顯。此外，如果交易相對方的影響力很大，會在很大程度上抵消銷售商的影響力。所以，要把一個企業(yè)的市場份額放在與相關(guān)市場的競爭者以及交易相對方的市場份額的總的關(guān)系中來考察，才能對該企業(yè)的市場影響力進行正確的評價。所以，確定市場支配地位，還必須同時考慮其他可以說明企業(yè)的競爭地位的因素。具體包括：⑴對新的競爭者進入市場設(shè)置的障礙。進入市場的障礙越高，企業(yè)相對于潛在的新的競爭者受到的保護程度就越強。⑵企業(yè)轉(zhuǎn)向生產(chǎn)其他產(chǎn)品的可能性。企業(yè)轉(zhuǎn)產(chǎn)的靈活性越大，該企業(yè)對其客戶的依賴性就越小。⑶交易對手轉(zhuǎn)向其他企業(yè)的可能性。交易對手的選擇性越小，該企業(yè)對市場的影響就越大。簡而言之，企業(yè)的市場支配地位應(yīng)當是建立在對企業(yè)和對整個市場眾多因素進行一攬子評價的基礎(chǔ)上的，但是市場份額在市場支配地位的認定中仍然具有決定性的意義。所以，在金融集團領(lǐng)域，就市場結(jié)構(gòu)而言，不能一味地過度保護，應(yīng)該適當降低市場結(jié)構(gòu)的比例，對于金融集團的壟斷行為采取更為嚴厲的態(tài)度，以保證市場競爭秩序。這是從靜態(tài)的方面來說。就動態(tài)的視角而言，應(yīng)該對市場準入的障礙和競爭對手的他向選擇進行必要的考察，以做出科學(xué)的決策。二、金融集團相關(guān)市場界定相關(guān)市場(RelativeMarket)(也稱特定市場)的概念首先出現(xiàn)于美國反托拉斯法判決中，是指作為競爭主體的企業(yè)從事經(jīng)營活動、開展市場競爭的市場范圍，對這個范圍的確定被稱為相關(guān)市場的界定。相關(guān)市場又分為相關(guān)產(chǎn)品市場和相關(guān)地理市場，歐盟法院又進一步確定了相關(guān)時間市場。金融集團是否具有市場支配地位取決于相關(guān)市場的認定。(一)金融集團的產(chǎn)品市場產(chǎn)品市場是指與被告的產(chǎn)品進行有效競爭的商品或服務(wù)的范圍。確定產(chǎn)品市場的基本原則是，只有相同或相似的產(chǎn)品才屬于相關(guān)的市場。所謂相似，并不是指產(chǎn)品物理、化學(xué)或技術(shù)上的同一，而是指產(chǎn)品市場就是由“具有相當程度的可替代性的產(chǎn)品組成的”。產(chǎn)品之間是否具有可替代性，可以從需方替代性與供方替代性兩方面進行分析：第一，需方替代性——從消費者的角度看，如果不同生產(chǎn)者的產(chǎn)品在原則上都同樣適用于某個確定的使用目的，即可以滿足一個確定的需求，那么，它們相互就可以替代，并屬于同一個產(chǎn)品市場;第二，供方替代性——任何一種產(chǎn)品的生產(chǎn)者都可能利用現(xiàn)有的技術(shù)、設(shè)備在很短的時間里，轉(zhuǎn)產(chǎn)其他產(chǎn)品，給該相關(guān)產(chǎn)品市場的原有競爭者帶來更大的競爭壓力。供方替代性就是從這種有可能的、潛在的投入市場上的競爭中來分析判斷相關(guān)產(chǎn)品市場的。在金融集團化背景下，金融產(chǎn)品的研發(fā)是金融集團在市場競爭中十分借重的。為了規(guī)避產(chǎn)品市場的傳統(tǒng)界定和增強企業(yè)核心競爭力，產(chǎn)品研發(fā)都體現(xiàn)出差異化的趨勢，尤其是在保險產(chǎn)品市場和個人理財產(chǎn)品市場，琳瑯滿目的產(chǎn)品更是推陳出新。所以，我們在對金融集團在相關(guān)市場中取得市場支配地位的認定中，必須對產(chǎn)品市場的含義做出更為嚴格的界定。一般來講，金融市場是指以金融資產(chǎn)作為交易對象而形成的供求關(guān)系及其機制的總和。金融市場的分類依據(jù)不同的標準有不同的分類。按照標的物可以劃分為貨幣市場、資本市場和外匯市場、黃金市場;按照中介特征可以劃分為直接金融市場和間接金融市場;按照交割方式可以分為：現(xiàn)貨市場和衍生市場等等。但是，從規(guī)制濫用市場支配地位的角度來講，并非所有的劃分都有意義。按照中介特征和交割方式的劃分以及發(fā)行和流通特征的劃分對于企業(yè)在相關(guān)市場的支配地位的認定過于宏觀，取得支配地位的難度也非常大，如果采用這類劃分，對于金融集團市場支配地位濫用的認定就過于寬松，不利競爭秩序的維護。按照標的物的劃分方法比較適中，不至于過于宏觀，而且在具體認定和相關(guān)功能以及外部特征方面更加明顯，有利于執(zhí)法的便利和執(zhí)法成本的降低。(二)金融集團的地域市場地域市場是決定相關(guān)市場的另一重要因素。地域市場是指“消費者能夠有效地選擇某種競爭產(chǎn)品，供應(yīng)商能夠有效地供應(yīng)該產(chǎn)品的一定區(qū)域。歐盟委員會認為地域市場是指“在這個地域內(nèi)，有關(guān)的供應(yīng)產(chǎn)品或提供服務(wù)的企業(yè)處于基本相同的競爭條件下，并且這個地域和鄰近地域相區(qū)別，因為相互間的競爭條件特別明顯的不同?！边@些相互競爭的條件應(yīng)當包括：在一定地域內(nèi)不同生產(chǎn)者提供生產(chǎn)和服務(wù)的成本(最主要的是運輸成本)、消費者的喜好、當?shù)氐纳鐣幕尘暗鹊扰c賣方或買方相聯(lián)系的一切因素。在一般的產(chǎn)品領(lǐng)域，地域市場的范圍局限于國內(nèi)或國內(nèi)的某一部分。但是，隨著全球經(jīng)濟一體化進程的加快，金融集團的綜合經(jīng)營乃至跨業(yè)經(jīng)營方式已經(jīng)逐步為各國所認同，國際上大的金融企業(yè)之間相互持股、控股現(xiàn)象日益普遍，且大都得到了有關(guān)國家反壟斷主管機關(guān)的許可。一個重要原因就是這些國家的反壟斷機關(guān)在考察金融集團的市場地位時，重點不再是集團的絕對規(guī)模，而是其相對規(guī)模。隨著全球多元化金融集團的繼續(xù)演進，市場形態(tài)正由地區(qū)市場向全國市場乃至全球市場發(fā)展。所以，在地域市場的劃分方面，我們應(yīng)該選擇比較適中的地域。因為我國金融產(chǎn)業(yè)就全國而言競爭相對充分，而且在中國加入WTO五年之后基本開放了金融市場，外資金融企業(yè)的登陸使競爭在全國范圍顯得更為充分和激烈。為了充分的維護競爭，我們必須考慮被告的規(guī)模以及原告的地域和涉訴方所在地域市場的競爭狀況，來確定地域市場的層級劃分。(三)金融集團的時間市場時間市場通常指相同或相似的商品或服務(wù)能夠開展競爭的時間范圍。過去，由于市場經(jīng)濟節(jié)奏較為緩慢，很多國家的反壟斷案件在界定相關(guān)市場時都沒有重視時間市場，僅僅考慮產(chǎn)品市場和地理市場。然而，隨著科技發(fā)展速度越來越快，很多產(chǎn)品更新?lián)Q代的速度也越來越快。或許企業(yè)的產(chǎn)品在某一時間段確實具有市場支配地位，但是這種支配地位的存在只是短暫的。因此，在市場效率越來越高、科技速度越來越快的今天，判斷企業(yè)的某種產(chǎn)品是否具有市場支配地位，時間市場是非常重要的。一般認為，時間市場通常是針對某些季節(jié)性的產(chǎn)品和服務(wù)來考慮。就金融業(yè)來講，金融產(chǎn)品通常都具有時間替代性，在某一時間段其支配的可能性不是很大。但是換一個角度來講，由于金融集團的生存模式中還存在金融集團持股非金融企業(yè)，如銀行持股工商企業(yè)，金融企業(yè)可以行使非金融企業(yè)的投票權(quán)，對非金融企業(yè)的經(jīng)營決策做出相關(guān)安排，所以我們在考慮金融集團領(lǐng)域的相關(guān)時間市場時，應(yīng)該予以區(qū)分，做出不同的處理。在金融集團中沒有非金融企業(yè)時，可以做出相對寬松的考察;只有金融集團中金融企業(yè)對非金融企業(yè)的生產(chǎn)經(jīng)營做出決定性安排時，對非金融企業(yè)的產(chǎn)品在時間替代性上進行考察，以充分維護競爭秩序。三、金融集團市場支配地位的濫用(一)金融集團濫用市場支配地位的構(gòu)成與認定所謂金融集團濫用市場支配地位的行為，即具備市場支配地位的金融集團的整體或局部實施的超過了合法使用市場支配地位的界限，對相關(guān)市場的競爭秩序造成損害或者可能造成損害，從而為反壟斷法所禁止的行為。認定市場支配地位，是為了規(guī)制濫用支配地位的行為，維護市場的公平競爭。由于現(xiàn)代反壟斷法越來越不禁止市場支配地位本身，而只是禁止濫用市場支配地位的行為，因此，界定金融集團“濫用”行為就成為了問題的關(guān)鍵。但是，如何劃定這條界線卻是現(xiàn)實中的一道難題，沒有哪個國家或地區(qū)的反壟斷立法或執(zhí)法對一般企業(yè)的濫用行為(更罔談金融集團了)下過一般性定義，只是給出一些標準，并根據(jù)本國的情況列舉出濫用市場支配地位的若干典型表現(xiàn)。如《歐共體條約》第82條規(guī)定，“一個或者多個在共同市場內(nèi)或者其中的相當一部分地域內(nèi)占有優(yōu)勢地位的企業(yè)濫用這種地位的任何行為，可能影響成員國之間貿(mào)易的，因與共同市場不相容而被禁止”，然后由反壟斷主管機關(guān)在實踐中根據(jù)這些標準和典型表現(xiàn)就個案的具體情形來分別作出認定。從歐盟處理GE與Honeywell混合合并案中可以看出在界定金融集團“濫用”時更是依賴這種路徑。我國《反壟斷法》第17條列舉規(guī)定了禁止具有市場支配地位的經(jīng)營者所從事的濫用市場支配地位的行為。在我國司法實踐當中，也需要反壟斷機構(gòu)對金融集團進行具體的認定。金融集團濫用市場支配地位的構(gòu)成應(yīng)當同時具備以下四個條件：1、主體。濫用主體應(yīng)當是具有市場支配地位的金融集團整體(企業(yè)集群)或一個核心企業(yè)(金融集團核心即控股母公司)。至于聯(lián)合起來共同濫用市場支配地位的金融集團內(nèi)部各個企業(yè)是否構(gòu)成濫用主體可能需要進一步考察和論證。按照各國反壟斷法的規(guī)定，具備支配地位的企業(yè)包括一個企業(yè)單獨構(gòu)成支配