論侵權(quán)責(zé)任違約責(zé)任競合的限制下

-.z論侵權(quán)責(zé)任與違約責(zé)任競合的限制下四、侵權(quán)責(zé)任與違約責(zé)任競合的限制與制約從我國多年來的司法實踐看，在出現(xiàn)責(zé)任競合的情況下，法院通常的做法有兩種：一是允許受害人就兩種責(zé)任同時提出請求，并使兩種責(zé)任得到并用;二是由法院來決定應(yīng)當(dāng)采用哪一種責(zé)任，而不是由當(dāng)事人自己選擇責(zé)任的運用。例如，對于“侵權(quán)性的違約行為〞和“違約性的侵權(quán)行為〞一般都是按照違約行為處理，而對于已經(jīng)發(fā)生責(zé)任競合的案件(交通事故和醫(yī)療事故，以及產(chǎn)品責(zé)任案件)都是按照侵權(quán)行為處理的，可見我國司法實踐過去主要采取的是制止責(zé)任競合的制度。應(yīng)當(dāng)看到，我國司法實踐采納制止競合的方式也有其合理之處：一方面，這一做法減少了法院對援引法律、確立責(zé)任等方面的麻煩，這在我國法官的整體水平參差不齊，素質(zhì)并不是很高的情況下，無疑是有一定作用的;另一方面，這一做法在*些特殊的情況下，也因為允許受害人就兩種責(zé)任同時提出請求并使兩種責(zé)任得到并用，能夠充分保護(hù)受害人的利益。(一)合同法對請求權(quán)競合的限制正是由于責(zé)任競合制度有利于在大多數(shù)情況下保護(hù)受害人，公平合理地確立責(zé)任，因此我國?合同法?正式確立了這一制度。?合同法?第122條主要確立了如下三項規(guī)則：第一，確認(rèn)了責(zé)任競合“因當(dāng)事人一方的違約行為，侵害對方人身、財產(chǎn)權(quán)益的〞情況為構(gòu)成要件。第二，允許受害人就違約責(zé)任和侵權(quán)責(zé)任中的一種作出選擇。第三，受害人只能在違約責(zé)任和侵權(quán)責(zé)任中選擇一種責(zé)任提出請求，而不能同時基于兩種責(zé)任提出請求。問題在于，受害人應(yīng)當(dāng)從什么時候作出選擇。是應(yīng)當(dāng)從起訴時開場作出選擇，還是應(yīng)當(dāng)從庭審開場前作出選擇?王利明教授認(rèn)為，由于受害人在起訴的時候，證據(jù)收集尚不全面，而且對對方收集的證據(jù)了解不夠，在此情況下要求受害人馬上作出準(zhǔn)確的選擇是很困難的，因此從庭審開場前作出選擇，從而給受害人一定的時間去思考和作出選擇看來是必要的、較為合理的。在此之前受害人即使作出了選擇，如果選擇不恰當(dāng)，也應(yīng)當(dāng)允許受害人放棄原有的選擇而重新作出選擇。筆者認(rèn)為，如果受害人的選擇不能成立，法官可以告知其變更請求的理由和請求內(nèi)容。受害人明確表示不作變更的，法院應(yīng)當(dāng)依法作出判決駁回受害人的訴訟請求，同時，受害人不得就同一事實，另外選擇理由提起訴訟。允許受害人可以選擇請求權(quán)，并不意味法律完全放任當(dāng)事人選擇請求權(quán)，在成認(rèn)競合的國家，法律和司法實踐對此也是有一些限制的。比方，對于能夠作為侵權(quán)行為處理的違約行為，除法律有明確規(guī)定的情況以外(如產(chǎn)品的銷售者出售有瑕疵的產(chǎn)品致購置者損害)，通常必須是一方合同當(dāng)事人成心違反法定義務(wù)，而致合同另一方當(dāng)事人以損害，而且這種損害往往是比較嚴(yán)重的。如果把任何合同當(dāng)事人既侵犯了債權(quán)又侵犯了所有權(quán)的違約行為，均可視為侵權(quán)行為，則在移轉(zhuǎn)財產(chǎn)占有和所有權(quán)的合同中，一旦發(fā)生違約行為，都將面臨著責(zé)任競合問題。因此，對受害人選擇請求權(quán)是需要通過法律和判例明確規(guī)定的。嚴(yán)格說來，這種限定并不是對受害人選擇請求權(quán)的限制，而是對**行為在何種情況下產(chǎn)生責(zé)任競合的限定與制約。(二)司法解釋對責(zé)任競合的態(tài)度在最高人民法院下發(fā)的?全國沿海地區(qū)涉外、涉港澳經(jīng)濟(jì)審判工作座談會紀(jì)要?中，對責(zé)任競合問題已明確給予成認(rèn)，并允許當(dāng)事人選擇有利于自己的一種訴由或訴因提起訴訟。該“紀(jì)要〞指出：“一個法律事實或法律行為有時可以同時產(chǎn)生兩個法律關(guān)系，最常見的是債權(quán)關(guān)系與物權(quán)關(guān)系的并存，或者被告的行為同時構(gòu)成破壞合同和民事侵害。原告可以選擇兩者之中有利于自己的一種訴因提起訴訟，有管轄權(quán)的受訴法院不應(yīng)以存在其他訴因為由拒絕受理。〞?紀(jì)要?是就涉外、涉港澳經(jīng)濟(jì)審判工作而言的，其中確立的處理競合問題的原則，尚未得到擴(kuò)大適用。關(guān)于?紀(jì)要?中所稱的觀點，因出臺時間較早，從背景可以分析出，當(dāng)時對這類問題是缺乏研究的。即使有了這樣的規(guī)定，也不能認(rèn)為對責(zé)任競合的問題，已經(jīng)有了成型的認(rèn)識和共識。當(dāng)時只不過有先知先覺者了解了這樣的理論觀點和學(xué)說，可以說，還未曾在審判實踐中進(jìn)展檢驗，就被承受并通過司法解釋性文件的形式規(guī)定下來。這樣做應(yīng)當(dāng)認(rèn)為是操之過急了，雖然產(chǎn)生了一些新鮮感，但是并未能對理論的開展起到推動的作用。更何況該文件也是作了一個靈活性的規(guī)定，即未講訴訟會朝著原告有利的方向開展。這是否為將來防止理論和實踐上的混亂打下的伏筆。當(dāng)合約有明確約定的情況下，應(yīng)當(dāng)按照合約進(jìn)展處理。當(dāng)合約約定與發(fā)生的事實有競合的情況時，就發(fā)生如何處理競合的問題。有一種觀點認(rèn)為但凡發(fā)生了侵權(quán)行為均可以侵權(quán)處理，其實這種觀點完全撇開了合約，將合約置之腦后，片面強(qiáng)調(diào)以侵權(quán)處理的益處，是與法律、法規(guī)不相吻合的。最高人民法院在制定?關(guān)于審理期貨糾紛案件假設(shè)干問題的規(guī)定?這一司法解釋時，就是對這類案件留下了比較靈活的規(guī)定，其中征求意見第八稿是這樣規(guī)定的：“確定侵權(quán)與違約競合的期貨糾紛案件的管轄，尊重當(dāng)事人的選擇權(quán)。當(dāng)事人以對方違約起訴的，依據(jù)?民事訴訟法?第二十四條的規(guī)定確定管轄;當(dāng)事人以侵權(quán)糾紛起訴的，依據(jù)?民事訴訟法?第二十九條的規(guī)定確定管轄;當(dāng)事人既以違約，又以侵權(quán)起訴的，以當(dāng)事人起訴狀中在先的訴訟請求確定管轄。〞(三)司法實踐對請求權(quán)競合的限制根據(jù)我國立法和司法實踐，從法律上對責(zé)任競合現(xiàn)象作出適當(dāng)?shù)南拗?，對正確處理競合案件，正確適用民事法律和保護(hù)當(dāng)事人的合法權(quán)益十分必要。第一，因不法行為造成受害人的人身傷亡和精神損害的，當(dāng)事人之間雖然存在著合同關(guān)系，也應(yīng)按侵權(quán)責(zé)任而不能按合同責(zé)任處理。第二，當(dāng)事人之間事先存在著*種合同關(guān)系，而不法行為人僅造成受害人的財產(chǎn)損失，此時按合同糾紛處理對受害人更為有利。第三，當(dāng)事人之間事先并不存在著合同關(guān)系，雖然不法行為人并未給受害人造成人身傷亡和精神損害，也不能按違約責(zé)任而只能按侵權(quán)責(zé)任處理。第四，在責(zé)任競合的情況下，如果當(dāng)事人事先通過合同特別約定，雙方僅承擔(dān)合同責(zé)任而不承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任，則應(yīng)依照當(dāng)事人的約定處理，一方不得行使侵權(quán)行為的請求權(quán)。但是，如果在合同關(guān)系形成以后，一方基于成心和重大過失使另一方遭受人身傷害或死亡，則應(yīng)承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任。第五，如果法律特別規(guī)定在特殊情況下應(yīng)減輕當(dāng)事人的注意義務(wù)和責(zé)任時，則應(yīng)依據(jù)法律的規(guī)定合理地確定責(zé)任。還要看到，如果當(dāng)事人之間已經(jīng)設(shè)立了免責(zé)條款，這些條款又是合法、有效的，則在出現(xiàn)這些條款所規(guī)定的情況時，應(yīng)使當(dāng)事人免責(zé)，不應(yīng)產(chǎn)生責(zé)任或責(zé)任競合。當(dāng)然，如果免責(zé)條款不符合法律規(guī)定的生效要件，如免責(zé)條款違背法律和社會公共道德，免除成心或重大過失的責(zé)任等，則不應(yīng)該產(chǎn)生效力。以下是筆者根據(jù)司法實踐經(jīng)歷的總結(jié)，列舉出的幾種不發(fā)生責(zé)任競合的合同類型：1、借款合同中是不可能發(fā)生違約責(zé)任與侵權(quán)責(zé)任競合的情形的。如果貸款方未能如期、如數(shù)履行合同，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)違約責(zé)任，而不可能產(chǎn)生侵權(quán)的情況。將導(dǎo)致的后果是借款方以此借款欲進(jìn)展的業(yè)務(wù)被延遲或者取消，預(yù)期利益未能實現(xiàn)，甚至因此造成了與他人的合約未能適當(dāng)履行的損失或違約責(zé)任。在這里，就要具體問題具體分析，看借款合同是設(shè)定了何種責(zé)任，有沒有貸款方要對借款方的其他業(yè)務(wù)損失要承擔(dān)責(zé)任，如果有貸款方承諾對可能發(fā)生的其他責(zé)任承擔(dān)賠償?shù)呢?zé)任，則，可以認(rèn)為貸款方將要承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任。我想，貸款方是不可能出此下策的，不會擴(kuò)大自己貸款的風(fēng)險。故而，不會發(fā)生所謂侵權(quán)責(zé)任。從法律意義上說，借款合同是以無紙化的方式履行，不會產(chǎn)生致他人人身、財產(chǎn)損失、受害的情況，也就不會產(chǎn)生傳統(tǒng)意義上的侵權(quán)行為。而如果在結(jié)算環(huán)節(jié)，銀行將客戶帳上的資金錯誤的劃給沒有任何法律關(guān)系的其他企業(yè)，又沒有通過適當(dāng)手段予以糾正，客戶可以侵權(quán)為由提起侵權(quán)賠償之訴，請求對錯劃資金予以實際的賠償。這種侵權(quán)之訴是成立的，司法實踐中已有案例，但是其絕對不是典型意義上的借款合同中的侵權(quán)之訴，這不能被認(rèn)為是違約責(zé)任與侵權(quán)責(zé)任的競合。2、在贈與合同中，應(yīng)當(dāng)不存在違約責(zé)任與侵權(quán)責(zé)任競合的情形。受贈者不承擔(dān)任何義務(wù)，如果要承擔(dān)義務(wù)，則不能稱為贈與合同。受贈者只可表示是否承受贈與的實體權(quán)利。但是，也要考慮到今后可能發(fā)生的歧視性贈與，即贈與者把帶有歧視性、侮辱性，帶有種族、民族歧視性的物品、語音作品、有爭議的財產(chǎn)，作為贈與的標(biāo)的物時，贈與者的做法就帶有侵權(quán)的性質(zhì)，受贈與者可以侵權(quán)之訴請求司法保護(hù)。還可能發(fā)生的一種情況是，贈與的榮譽(yù)、財產(chǎn)等被贈與者的監(jiān)護(hù)者、親屬等占有，如受贈與者表示承受贈與，則其可以以向司法部門提起侵權(quán)之訴，請求司法保護(hù)。但是就目前來講，上述的情況還未見案例，雖只是假設(shè)，將來發(fā)生也未可知。王澤鑒先生所列舉的贈與他人剎車不靈的汽車，贈與人成心不告知，致受贈人因車禍遭受損害者，除負(fù)契約上損害賠償責(zé)任外，并構(gòu)成侵權(quán)行為的觀點，筆者認(rèn)為值得商榷。畢竟贈與人與受贈者對于契約本身并無金錢給付義務(wù)，契約上的違約行為就無從認(rèn)定，受贈者出車禍而以契約為由設(shè)定贈與人的責(zé)任，似難以認(rèn)定，宜以侵權(quán)之訴主*贈與人應(yīng)承擔(dān)的賠償責(zé)任。3、消費者與商家未達(dá)成購置協(xié)議，不產(chǎn)生責(zé)任之競合。違反約定義務(wù)屬于違約的*疇，而違反法定的強(qiáng)行性義務(wù)應(yīng)當(dāng)歸入到侵權(quán)的*疇。但在作出此種分類時，需要進(jìn)一步考慮違反的義務(wù)是針對一般人還是針對約定的特定人，因為法定義務(wù)都是針對一般人的，而約定義務(wù)都是針對特定人的。例如，*人在商店試衣服時將其脫下的衣服放在外面，商店售貨員同意看管，該人出來時衣服已經(jīng)被盜。嚴(yán)格地說，法律沒有設(shè)定商店看管顧客衣服的義務(wù)，但當(dāng)事人之間已經(jīng)通過約定產(chǎn)生了看管的義務(wù)，這種義務(wù)不是針對所有的顧客承擔(dān)的，只是針對購置衣服的顧客而產(chǎn)生的，因此商店應(yīng)當(dāng)對顧客衣服承擔(dān)保管義務(wù)。違反此種義務(wù)是一個違約而不是侵權(quán)的問題。必須確定商家對顧客有承諾，否則不能認(rèn)定商家對顧客衣物的喪失有過錯，更不能認(rèn)為有競合情況的發(fā)生。消費者在商店試穿衣服時，放置在柜臺上的提包、衣物等被小偷偷走，商家要否承擔(dān)賠償責(zé)任?有一種觀點認(rèn)為，消費者與商家已有一種雙方默認(rèn)的協(xié)議，商家有義務(wù)確保消費者財物的平安，否則，就應(yīng)承擔(dān)賠償責(zé)任。其實不然，在許多商家都有這樣的告示牌：“妥善保管自己的物品，謹(jǐn)防盜竊。〞這是對顧客的一種提醒，即注意義務(wù)，決不是商家的保障義務(wù)?，F(xiàn)實中，確有不少因顧客疏忽而被小偷竊走財物，而招致?lián)p失的情況，對此，商家是不予賠償?shù)?，既不存在違約責(zé)任，亦不存在侵權(quán)責(zé)任。只要商家盡到提醒注意的義務(wù)，即應(yīng)當(dāng)免責(zé)。當(dāng)前，顧客在商店試衣服時，喪失衣服、皮包等物品的比比皆是，應(yīng)當(dāng)認(rèn)為商家與顧客此時未達(dá)成任何協(xié)議，顧客試衣并不等于其要買這件衣服，有顧客就有試衣的愛好，可能試一天也不買一件衣服。即使顧客與商家達(dá)成買賣協(xié)議，時裝被顧客買走，也只有在顧客離店之前，商家只對標(biāo)的物-時裝負(fù)有保管之責(zé)，如有喪失，商家應(yīng)承擔(dān)更換同類型號時裝之責(zé)。4、內(nèi)幕交易因侵犯的對象不確定，故不產(chǎn)生責(zé)任之競合。美國制止內(nèi)幕交易的立法，最主要的是1934年美國國會通過的?1934年證券交易法?第10條規(guī)定，任何人在買賣證券時使用或運用“任何操縱的或欺騙的手段或設(shè)計〞違反了公共利益或者保護(hù)投資者利益而制定的規(guī)則和規(guī)章都屬于**。我國1998年公布的?證券法?在第67—72條對內(nèi)幕交易的主體和*圍作了規(guī)定，第183條對內(nèi)幕交易的人員規(guī)定了應(yīng)承擔(dān)的經(jīng)濟(jì)處分和應(yīng)承擔(dān)的刑事責(zé)任，但未規(guī)定應(yīng)承擔(dān)的民事責(zé)任。凡證券內(nèi)幕信息知情者，不管其以何種渠道獲取內(nèi)幕信息，在該信息披露之前，不得為謀取利益或者防止損失而利用或者泄露內(nèi)幕信息。這是內(nèi)幕信息知情者的法定義務(wù)。進(jìn)展內(nèi)幕交易，則違反了該法定義務(wù)，由此造成他人損害的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠償責(zé)任。由于證券交易的特殊性，內(nèi)幕交易作為民事侵權(quán)行為與一般民事侵權(quán)行為有明顯不同，導(dǎo)致內(nèi)幕交易的受害人難以獲得民事救濟(jì)。法律要求內(nèi)幕交易者承擔(dān)民事責(zé)任，就是為了保護(hù)投資者平等的信息知情權(quán)和公平交易權(quán)，以維護(hù)正常的證券市場秩序。證券投資者是否有義務(wù)證明不實信息與損害之間有因果關(guān)系呢?證券侵權(quán)訴訟中，原告常常是由于買入的證券貶值或者賣出的證券升值而產(chǎn)生損失，可見，交易行為本身是其損失的最直接的因果關(guān)系。不實信息作為一種間接的原因，其與投資者的損失之間存在著損失的因果關(guān)系。不實信息的披露人明知法律對證券信息公開的極端嚴(yán)厲的要求，但是他置假設(shè)罔聞，主觀上具有明顯的過錯，實踐中經(jīng)常是以“惡意〞出現(xiàn)。投資者不可能享有**公司股東的比較直接的經(jīng)營管理權(quán)，不可能親自一一查閱公司的財務(wù)帳冊。因不實信息披露與投資者的損失具有法律上的因果關(guān)系，投資者一般不必予以證明，**行為的存在就足以證明過錯的存在。但是，如被告證明原告已經(jīng)在知曉該虛假信息或遺漏重大事實后仍然決定投資，則可獲得免責(zé)。從我國證券市場10年來的經(jīng)歷看，如果沒有足夠有力的制裁，便對違規(guī)者沒有威懾力量;如果沒有足夠的法律救濟(jì)手段，也缺乏以保障受害的投資者。由于內(nèi)幕交易者侵犯的對象的不確定性，雖然其自始至終要對投資者保守承諾，也不能承擔(dān)違約責(zé)任，只能承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任，故也不發(fā)生責(zé)任的競合。5、特殊侵權(quán)行為不能發(fā)生責(zé)任之競合。特殊侵權(quán)責(zé)任的成立不一定以存在法律關(guān)系為前提，有時甚至不以責(zé)任人有過錯為承擔(dān)責(zé)任的條件。例如：酒醉后的司機(jī)駕車將路邊的電線桿撞倒，電線橫著懸浮在路上，夜間一騎摩托車者急速駛來，撞線而亡。死者家屬訴至法院，要求判令酒醉司機(jī)、路政部門和電力管理部門共同承擔(dān)賠償責(zé)任。在本案中，首先有過錯的是酒醉司機(jī)，是他將電線桿撞倒的，雖然他預(yù)見不到騎摩托車者的死亡，但是，畢竟還是導(dǎo)致了騎摩托車者的死亡，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠償責(zé)任。問題在于兩個管理部門，是否對死者承擔(dān)責(zé)任。按照他們的觀點，他們沒有過錯，而且，事故發(fā)生在夜間，兩個部門根本都下班，不可能挪走障礙物，只能第二天上班后清理現(xiàn)場。所以不應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠償責(zé)任。筆者認(rèn)為，盡管兩個管理部門對死者的死亡沒有直接的因果關(guān)系，但應(yīng)當(dāng)認(rèn)識到，死者是納稅公民，對保障道路照明、暢通是盡了義務(wù)的，何況其駕車也是交了養(yǎng)路費的。根據(jù)民法通則第106條之規(guī)定：“公民、法人違反合同或者不履行其他義務(wù)的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)民事責(zé)任〞的規(guī)定，兩個管理部門對保障道路暢通均應(yīng)承擔(dān)義務(wù)，當(dāng)違反了該義務(wù)，導(dǎo)致公民人身傷亡、財產(chǎn)損失時，其就應(yīng)承擔(dān)民事賠償責(zé)任。綜上，法律是賦予其強(qiáng)制力的游戲規(guī)則，但決不是兒戲。法律是