我國民法典中與民法典外的“人”

本文為網(wǎng)絡(luò)收集精選范文、公文、論文、和其他應(yīng)用文檔，如需本文，請下載本文為網(wǎng)絡(luò)收集精選范文、公文、論文、和其他應(yīng)用文檔，如需本文，請下載 本文為網(wǎng)絡(luò)收集精選范文、公文、論文、和其他應(yīng)用文檔，如需本文，請下載 本文為網(wǎng)絡(luò)收集精選范文、公文、論文、和其他應(yīng)用文檔，如需本文，請下載 本文為網(wǎng)絡(luò)收集精選范文、公文、論文、和其他應(yīng)用文檔，如需本文，請下載本文為網(wǎng)絡(luò)收集精選范文、公文、論文、和其他應(yīng)用文檔，如需本文，請下載 本文為網(wǎng)絡(luò)收集精選范文、公文、論文、和其他應(yīng)用文檔，如需本文，請下載 本文為網(wǎng)絡(luò)收集精選范文、公文、論文、和其他應(yīng)用文檔，如需本文，請下載 本文為網(wǎng)絡(luò)收集精選范文、公文、論文、和其他應(yīng)用文檔，如需本文，請下載 本文為網(wǎng)絡(luò)收集精選范文、公文、論文、和其他應(yīng)用文檔，如需本文，請下載 本文為網(wǎng)絡(luò)收集精選范文、公文、論文、和其他應(yīng)用文檔，如需本文，請下載本文為網(wǎng)絡(luò)收集精選范文、公文、論文、和其他應(yīng)用文檔，如需本文，請下載我國民法典中與民法典外的“人”本文從網(wǎng)絡(luò)收集而來，上傳到平臺(tái)為了幫到更多的人，如果您需要使用本文檔，請點(diǎn)擊下載按鈕下載本文檔（有償下載），另外祝您生活愉快，工作順利，萬事如意！民法典制訂中的“人”分為三類，即民法典中的人、民法典外的立法者與為民法典所調(diào)整的社會(huì)現(xiàn)實(shí)中的人;對哲學(xué)與民法兩領(lǐng)域“人”的變遷的回顧，有助于對上述三類人在“強(qiáng)而智的人”與“弱而愚的人”之間的定位;在中國民法典的制訂過程中，應(yīng)持相對較為“強(qiáng)而智的人”的定位;“人”的角度，對民法典制訂中的立法思路與人格權(quán)是否獨(dú)立成編兩個(gè)爭議問題進(jìn)行新的觀察?！叭恕笔钦軐W(xué)家與民法學(xué)家共同關(guān)心的極其重要的問題。本文即是討論在現(xiàn)代性與后現(xiàn)代性張力下的與中國民法典的制訂有關(guān)的“人”的問題。這個(gè)“人”，既包括通常所說的那個(gè)民法典中的人，也包括了對于立法者與被民法調(diào)整著的“人”的安置與想象。一、“人”的圖像的變遷近代以來，民法中的人與民法外的人皆有一個(gè)由強(qiáng)到弱的轉(zhuǎn)變過程。民法中，“強(qiáng)而智”的人“承認(rèn)所有的人的法律人格完全平等”，由此認(rèn)為人“可由自身意志自由地成為與自己有關(guān)的私法關(guān)系的立法者”，但它卻不考慮具體人之間知識(shí)、社會(huì)及經(jīng)濟(jì)方面的力量之差異。而其向“弱而愚”的轉(zhuǎn)變“從對所有的人的完全平等的法律人格的承認(rèn)到承認(rèn)人格權(quán)”始，然后經(jīng)“法律人格”發(fā)生了“從自由的立法者向法律的保護(hù)對象”、“從法律人格的平等向不平等的人”、從“抽象的法律人格向具體的人”的轉(zhuǎn)變而完成。而民法外，社會(huì)現(xiàn)實(shí)中的人與立法者也皆有一個(gè)由強(qiáng)到弱轉(zhuǎn)變的過程，前者是民法中“人”轉(zhuǎn)變的依據(jù)，而后者最直觀的體現(xiàn)就是大陸法系新制訂的民法典對于絕對理性與邏輯的堅(jiān)持日漸緩和。人的變遷有其哲學(xué)根據(jù)，而哲學(xué)中的人的變遷是在現(xiàn)代性與后現(xiàn)代性的背景下展開的。首先是現(xiàn)代性視野下人的主體性的獲得及對人的理性的強(qiáng)調(diào)。從原始社會(huì)中萬物有靈到一神論出現(xiàn)后，人的地位大幅度上升，再到人擺脫了神的影子而獲得獨(dú)立的主體性地位，是一個(gè)漫長的過程。在這個(gè)過程中，一個(gè)標(biāo)志就是笛卡爾的主體/客體兩元論的確立。而隨著啟蒙運(yùn)動(dòng)的“最后一個(gè)也是最重要的一個(gè)思想家”康德對理性與自由的強(qiáng)調(diào)，通過其“人是目的而不是手段”、“人為自然與道德立法”等名言的提出得到最終確立。經(jīng)過三R運(yùn)動(dòng)，一個(gè)以人為中心的世俗的世界的輪廓日益清晰起來，從對神的依附下解放出來的狂喜的人們在各個(gè)領(lǐng)域書寫著有關(guān)“理性”與“主體性”的神話。其次是后現(xiàn)代對現(xiàn)代性的挑戰(zhàn)。關(guān)于主體性，后現(xiàn)代主義者認(rèn)為，主客體并不是截然兩分的，人不過也是世界系統(tǒng)中的一部分，人應(yīng)當(dāng)重視與自然的和諧;對于理性，后現(xiàn)代主義者認(rèn)為這個(gè)意在打破神話的概念卻導(dǎo)致了新的關(guān)于“理性”的神話。一方面，它以對社會(huì)的總體性設(shè)計(jì)致使對個(gè)體的意愿與行為的操縱、壓制，另一方面，對理性的強(qiáng)調(diào)是以忽視乃至貶斥、壓抑人的非理性、情感和意志為代價(jià)的;對于真理觀，后現(xiàn)代主義者是用一種從文學(xué)、文化角度解釋的真理觀，或者說是人文的真理觀來取代以自然認(rèn)識(shí)為模式的真理觀?？梢?，同樣扛著人之解放大旗的現(xiàn)代主義與后現(xiàn)代主義完全不同，前者著眼于人之于神的解放，而后者著眼于個(gè)體（尤其是邊緣個(gè)體）之于社會(huì)總體的壓抑的解放，而兩者采取的方式更是截然相反，前者通過對人的理性及主體性的強(qiáng)調(diào)，而后現(xiàn)代主義者通過對人的主體性與理性的批判與消解，完成了“人”的由強(qiáng)到弱的轉(zhuǎn)變。正是由于哲學(xué)上對于理性的極度推崇才給了立法者設(shè)計(jì)出包羅萬象而又體系嚴(yán)密法典的狂熱，而啟蒙哲學(xué)中人的主體性的確立則是整個(gè)西方現(xiàn)代法制中“智而強(qiáng)的人’的前提，“三R運(yùn)動(dòng)”作為西方法制現(xiàn)代化的起始點(diǎn)，其確立的意志自由的、彼此平等的、智而強(qiáng)的人成了法律諸部門規(guī)則設(shè)計(jì)的依據(jù)與標(biāo)準(zhǔn)。在民法領(lǐng)域，出于視個(gè)人為其自己利益的最好維護(hù)者的考慮而采行意思自治，相信自己的意志自由而實(shí)行過錯(cuò)責(zé)任，將契約的嚴(yán)格履行及自己責(zé)任的承擔(dān)作為一種對自己作為一個(gè)人寫的人的尊重。而后現(xiàn)代主義對人的主體性的挑戰(zhàn)對于民法的影響一方面表現(xiàn)在立法者認(rèn)識(shí)到了相對于紛繁萬物自己理性的局限而日趨心態(tài)平和，不僅強(qiáng)調(diào)法典，同時(shí)也開始強(qiáng)調(diào)司法的裁量權(quán)，不僅強(qiáng)調(diào)法典的體系與邏輯，還強(qiáng)調(diào)其現(xiàn)實(shí)性與實(shí)用性。另一方面，在民法中由于對人的理性的懷疑，則發(fā)生了如星野英一先生的著名論斷一致的由“強(qiáng)而智的人”到“弱而愚的人”的變遷。二、我國民法典中與民法典外的“人”本文為網(wǎng)絡(luò)收集精選范文、公文、論文、和其他應(yīng)用文檔，如需本文，請下載本文為網(wǎng)絡(luò)收集精選范文、公文、論文、和其他應(yīng)用文檔，如需本文，請下載本文為網(wǎng)絡(luò)收集精選范文、公文、論文、和其他應(yīng)用文檔，如需本文，請下載本文為網(wǎng)絡(luò)收集精選范文、公文、論文、和其他應(yīng)用文檔，如需本文，請下載本文為網(wǎng)絡(luò)收集精選范文、公文、論文、和其他應(yīng)用文檔，如需本文，請下載本文為網(wǎng)絡(luò)收集精選范文、公文、論文、和其他應(yīng)用文檔，如需本文，請下載本文為網(wǎng)絡(luò)收集精選范文、公文、論文、和其他應(yīng)用文檔，如需本文，請下載本文為網(wǎng)絡(luò)收集精選范文、公文、論文、和其他應(yīng)用文檔，如需本文，請下載任何理論的繁榮都有其特定的歷史背景，后者構(gòu)成了前者的合法性依據(jù)。正如?？略谡撟C理性時(shí)說的那樣，當(dāng)康德把啟蒙描述為人類運(yùn)用自己的理性而不臣屬于任何權(quán)威的時(shí)刻，批判是必要的，因?yàn)樗淖饔檬且?guī)定理性運(yùn)用的合法性條件。在?？驴磥?，批判對人臣屬于其它權(quán)威的批判，是理性得以被推崇的根本原因，是理性得以成立的合法性條件。推論之，只要有對其它權(quán)威的臣屬存在（或臣屬的危險(xiǎn)），理性也就有其發(fā)揮作用的廣闊空間，因而也就應(yīng)被推崇，在中國這樣一個(gè)有著漫長封建等級觀念傳統(tǒng)的國度，又經(jīng)歷了建國后對集體主義幾十年的強(qiáng)調(diào)，幾乎沒有了“個(gè)人”的存在。借助于幾十年來的對外開放及市場經(jīng)濟(jì)體制的改革，才依稀看到了一點(diǎn)人性解放與張揚(yáng)的影子，對于國內(nèi)現(xiàn)階段形勢的基本判斷，理性是太少了而不是太多了，我們的主體性不是強(qiáng)烈到了值得批判的程度，而是還沒有得以確立。我們還在經(jīng)歷著啟蒙，而不是到了后現(xiàn)代。我國的現(xiàn)實(shí)更契合哈貝馬斯的話，現(xiàn)代性是一項(xiàng)未竟的事業(yè)。因此，在我國當(dāng)下，相對于對強(qiáng)而智的人的反思，相對于星野英一先生所稱的再發(fā)現(xiàn)與復(fù)歸的方向——由強(qiáng)而智到弱而愚的人的轉(zhuǎn)向，我們在現(xiàn)階段更需要做的是完成現(xiàn)實(shí)中強(qiáng)而智的人的確立。而民法中的人的定位固然應(yīng)該通過弱者的保護(hù)規(guī)定來實(shí)現(xiàn)其實(shí)質(zhì)正義，但是為了現(xiàn)實(shí)中大寫的人的確立，也考慮到民法類的調(diào)整限度問題?！皬?qiáng)而智”與“弱而愚”的人之間，民法中人的定位必須更傾向于前者。而對于立法者的定位問題，則應(yīng)在有利于現(xiàn)實(shí)中“強(qiáng)而智”的人的建立的情況下在強(qiáng)與弱之間靈活地處理。三、從人的角度對民法典制訂中兩個(gè)爭議問題的觀察（一）關(guān)于民法典編纂過程中的三條立法思路梁慧星先生認(rèn)為，民法典編纂過程中存在著三條思路。一是由費(fèi)宗煒先生提出，得到魏耀榮和江平兩位先生贊同的松散式、邦聯(lián)式的民法典思路，該思路主張將我國已經(jīng)有的民法通則、合同法、擔(dān)保法、繼承法、婚姻法和物權(quán)法編在一起，也就成了中國民法典，無須按照嚴(yán)格的邏輯關(guān)系，也無須要求完整的體系。各部分相對獨(dú)立，相互之間構(gòu)成松散式、邦聯(lián)式的關(guān)系。二是徐國棟先生主張的理想式的民法典思路，本文為網(wǎng)絡(luò)收集精選范文、公文、論文、和其他應(yīng)用文檔，如需本文，請下載本文為網(wǎng)絡(luò)收集精選范文、公文、論文、和其他應(yīng)用文檔，如需本文，請下載 本文為網(wǎng)絡(luò)收集精選范文、公文、論文、和其他應(yīng)用文檔，如需本文，請下載 本文為網(wǎng)絡(luò)收集精選范文、公文、論文、和其他應(yīng)用文檔，如需本文，請下載 本文為網(wǎng)絡(luò)收集精選范文、公文、論文、和其他應(yīng)用文檔，如需本文，請下載本文為網(wǎng)絡(luò)收集精選范文、公文、論文、和其他應(yīng)用文檔，如需本文，請下載 本文為網(wǎng)絡(luò)收集精選范文、公文、論文、和其他應(yīng)用文檔，如需本文，請下載 本文為網(wǎng)絡(luò)收集精選范文、公文、論文、和其他應(yīng)用文檔，如需本文，請下載 該認(rèn)為法典的編排次序體現(xiàn)了不同的人文精神，并提出中國的民法典應(yīng)采人法前物法后結(jié)構(gòu)。三是他自己主張的現(xiàn)實(shí)主義的民法典思路。梁慧星先生認(rèn)為，明顯的帶有英美法痕跡的第一條思路與建立在大陸法系傳統(tǒng)之上的現(xiàn)實(shí)主義民法典思路是各有優(yōu)劣的兩條不同的立法模式，考慮到中國對大陸法的繼受歷史，其現(xiàn)實(shí)主義的思路更適合中國。而徐國棟先生認(rèn)為，這條思路實(shí)際上是反民法典的思路。因?yàn)?，其更多的是一種法律的匯編而不是法律的編纂，因而不屬于立法活動(dòng)。而從“人”的角度觀察，兩大法系不同的制訂法與判例法傳統(tǒng)不過是其背后不同的哲學(xué)基礎(chǔ)及其不同的人的反映，準(zhǔn)確地說，是對于作為“人”的立法者的反映。眾所周知，英美法系的經(jīng)驗(yàn)主義的哲學(xué)基礎(chǔ)與大陸法系的理性建構(gòu)主義的哲學(xué)基礎(chǔ)的主要差異就是對人及其理性的不同判斷，經(jīng)驗(yàn)主義哲學(xué)從本質(zhì)上是對人的理性能力有所懷疑和保留的，在這種情況下其遵循的只能是從特殊到一般的歸納邏輯，因此，其并不著力制訂法典，更不會(huì)執(zhí)著于法典的形式的完美與精致。而只有在理性建構(gòu)主義哲學(xué)的基礎(chǔ)之上，出于對理性的狂熱，才可能相信從一般到特殊的演繹邏輯，才可能出現(xiàn)對民法典這一人的創(chuàng)造物的迷戀與崇拜。換句話說，從某種意義上，建立在經(jīng)驗(yàn)主義哲學(xué)基礎(chǔ)之上的英美法系的“人”是相對“弱而愚”的，而建立在理性建構(gòu)主義哲學(xué)之上的大陸法系的“人”是相對“強(qiáng)而智”的。同源自羅馬法傳統(tǒng)的梁慧星先生與徐國棟先生思路，在這一點(diǎn)上沒有分歧。那么，在這一問題上的對立的雙方孰對孰錯(cuò)或說孰優(yōu)孰劣呢?如前所述，對于立法者的定位，應(yīng)采取靈活的姿態(tài)，評價(jià)的標(biāo)準(zhǔn)怎么定位有利于現(xiàn)實(shí)中人的尊嚴(yán)的提升與權(quán)利的保護(hù)，對于松散式立法思路來說，其優(yōu)勢在于在借鑒了英美法的形式下注意了對于后現(xiàn)代思潮合理成分的吸收，而其缺點(diǎn)是其對于中國長期的大陸法傳統(tǒng)的反叛，相反，后兩條思路的長處在于對傳統(tǒng)的堅(jiān)持，其不足則是在存在立法者有限理性共識(shí)的情況下仍然堅(jiān)持民法典絕對的邏輯性與體系性顯得過于保守。在兩種體系對于人的地位的宣示與權(quán)利的保護(hù)無太多差異的情況下，費(fèi)宗煒的松散式的選擇可以接受。（二）關(guān)于人格權(quán)是否獨(dú)立成編問題關(guān)于人格權(quán)是否獨(dú)立成編，反對者認(rèn)為，人格權(quán)本文為網(wǎng)絡(luò)收集精選范文、公文、論文、和其他應(yīng)用文檔，如需本文，請下載本文為網(wǎng)絡(luò)收集精選范文、公文、論文、和其他應(yīng)用文檔，如需本文，請下載本文為網(wǎng)絡(luò)收集精選范文、公文、論文、和其他應(yīng)用文檔，如需本文，請下載本文為網(wǎng)絡(luò)收集精選范文、公文、論文、和其他應(yīng)用文檔，如需本文，請下載 本文為網(wǎng)絡(luò)收集精選范文、公文、論文、和其他應(yīng)用文檔，如需本文，請下載 的保護(hù)基本上是一個(gè)民法上人的主體資格的問題，另外，人格權(quán)的條文太少，獨(dú)立成編會(huì)造成體系的不協(xié)調(diào)。同時(shí)，還可以通過對權(quán)利的擴(kuò)大解釋來解決這一問題，支持者認(rèn)為，人格與人格權(quán)不是一個(gè)概念，出于民法體系完整的需要，也出于權(quán)利宣示對于人的尊嚴(yán)保障的角度出發(fā)，有必要將人格權(quán)獨(dú)立成編來保護(hù)種類日益增加的人格權(quán)利。從人的角度出發(fā)，人格權(quán)的獨(dú)立成編的確有利于現(xiàn)實(shí)中人的權(quán)利的保護(hù)與我國當(dāng)下強(qiáng)而智的人的確立，因?yàn)殡m然我們不能如同徐國棟先生那樣絕對地以人法與物法在法典中的次序來判定一部法典的人文屬性與物文屬性，也不能天真地認(rèn)為在公法特別是憲法發(fā)達(dá)的今天，民法還會(huì)起到同憲法初訂年代的法國民法典同等的價(jià)值宣示作用，但是，我們還是應(yīng)當(dāng)承認(rèn)民法是具有價(jià)值宣示作用的。星野英一先生認(rèn)為：“從對所有的人的完全平等的法律人格的承認(rèn)到承認(rèn)人格權(quán)”再到人格權(quán)的發(fā)達(dá)是民法中的“人”由“強(qiáng)而智”到“弱而愚”的轉(zhuǎn)變，通過這個(gè)變化，民法可以實(shí)現(xiàn)對于社會(huì)中弱勢群體的保護(hù)。但是，在我國當(dāng)下，人格權(quán)的獨(dú)立成編的確是能夠增 本文為網(wǎng)絡(luò)收集精選范文、公文、論文、和其他應(yīng)用文檔，如需本文，請下載 本文為網(wǎng)絡(luò)收集精選范文、公文、論文、和其他應(yīng)用文檔，如需本文，請下載 本文為網(wǎng)絡(luò)收集精選范文、公文、論文、和其他應(yīng)用文檔，如需本文，請下載本文為網(wǎng)絡(luò)收集精選范文、公文、論文、和其他應(yīng)用文檔，如需本文，請下載本文為網(wǎng)絡(luò)收集精選范文、公文、論文、和其他應(yīng)用文檔，如需本文，請下載本文為網(wǎng)絡(luò)收集精選范文、公文、論文、和其他應(yīng)用文檔，如需本文，請下載 本文為網(wǎng)絡(luò)收集精選范文、公文、論文