新廣告法法律準(zhǔn)則及工商查處虛假廣告的執(zhí)法思路

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快速消費(fèi)品性業(yè)的廣告語中的聲稱（一）快速消費(fèi)品性業(yè)中廣告的重要性

快速消費(fèi)品性業(yè)，產(chǎn)品與消費(fèi)者的生活密切相關(guān)，品牌對(duì)消費(fèi)者很重要，往往是消費(fèi)者選擇購買產(chǎn)品的核心因素之一。提高品牌在消費(fèi)者眼中的識(shí)別度，使消費(fèi)者對(duì)品牌產(chǎn)生信賴甚至依靠，是各大快速消費(fèi)品企業(yè)的目標(biāo)。

在快速消費(fèi)品企業(yè)中，市場(chǎng)部的地位往往極高。市場(chǎng)部的兩大工作內(nèi)容，一是品牌建立（BrandDevelopment），二是品牌維護(hù)（BrandBuilding），通俗一點(diǎn)，一個(gè)負(fù)責(zé)“生孩子〞，一個(gè)負(fù)責(zé)“養(yǎng)孩子〞，都很重要。不過，從開啟和占領(lǐng)市場(chǎng)的角度來說，品牌維護(hù)可能更關(guān)鍵一些，而做廣告可以說是品牌維護(hù)最主要的手段。廣告做得好，品牌的識(shí)別度提高，消費(fèi)者購買意愿變猛烈，直接會(huì)反映在產(chǎn)品銷量上。例如，筆者曾長(zhǎng)期喝農(nóng)夫山泉，是由于“農(nóng)夫山泉有點(diǎn)甜〞；曾長(zhǎng)期使用巴黎歐萊雅的護(hù)膚產(chǎn)品，則是由于吳彥祖的襯衫西裝很帥（此處只是舉個(gè)例子，并非打廣告）。

快速消費(fèi)品性業(yè)的廣告語中的聲稱（Claim）——主要類型和法律準(zhǔn)則

廣告形式好多，有電視廣告、電臺(tái)廣告、網(wǎng)絡(luò)廣告、戶外廣告、車身廣告、賣場(chǎng)廣告、包裝上的“廣告〞、公司內(nèi)部“廣告〞，等等（以上并非專業(yè)和周嚴(yán)的分類，筆者只是羅列了廣告語可能出現(xiàn)的地方），但都離不開廣告語或廣告片。廣告語或廣告片直接面對(duì)消費(fèi)者、被消

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費(fèi)者識(shí)別、影響消費(fèi)者的購買行為，往往是工商局查廣告的焦點(diǎn)。而廣告語中聲稱（Claim）則往往是工商局的眼中釘、肉中刺。以下簡(jiǎn)要介紹快速消費(fèi)品性業(yè)在廣告語中常用的聲稱（Claim）及其法律準(zhǔn)則。

(一)絕對(duì)化聲稱（AbsoluteClaim）。法律準(zhǔn)則：不可以用。

絕對(duì)化聲稱，是對(duì)產(chǎn)品的絕對(duì)化描述、斷言或保證，包括對(duì)產(chǎn)品的功能、質(zhì)量、銷量、知名度等的絕對(duì)化聲稱，都不可以用?！稄V告法》明確規(guī)定，廣告不得使用國(guó)家級(jí)、最高級(jí)、最正確等用語。假使使用，被查處和挑戰(zhàn)的風(fēng)險(xiǎn)是極高的。

需要注意兩個(gè)重要的例外：一，假使是聲稱產(chǎn)品在本公司范圍內(nèi)為最正確，則尋常不會(huì)有問題，例如，聲稱產(chǎn)品為“巴黎歐萊雅第一品牌〞；二，假使是聲稱產(chǎn)品正處于追求最正確的過程中，則尋常不會(huì)問題，例如，聲稱產(chǎn)品“追求極致安全〞（我追求總可以的）此外，還會(huì)有一些比較模糊的狀況，例如，給某洗護(hù)品牌冠以“國(guó)際級(jí)調(diào)香大師〞的稱號(hào)，此處的“國(guó)際級(jí)〞是否被認(rèn)為是絕對(duì)化聲稱，是否會(huì)被查處，往往視乎工商局（因時(shí)、因地、捉摸不定）的態(tài)度。（二）比較化聲稱（ComparativeClaim）法律準(zhǔn)則：可以用，但有嚴(yán)格限制。

市場(chǎng)部想不到特別好的廣告語時(shí)，往往想到去比較?！安慌虏蛔R(shí)貨，就怕貨比貨〞，產(chǎn)品一經(jīng)比較，簡(jiǎn)單給消費(fèi)者造成一個(gè)直觀的優(yōu)劣判斷。比較化聲稱，是通過與競(jìng)爭(zhēng)對(duì)手的比較，強(qiáng)調(diào)自己產(chǎn)品（或

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服務(wù)）的優(yōu)點(diǎn)。然而在廣告中比較競(jìng)爭(zhēng)對(duì)手的產(chǎn)品，可能會(huì)構(gòu)成誹謗或不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)，為此，好多國(guó)家已出臺(tái)具體的有關(guān)比較廣告的法律，中國(guó)尚未出臺(tái)。

中國(guó)法律是否完全沒有涉及比較廣告呢？有涉及?！稄V告法》、《反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法》以及國(guó)家工商總局和最高人民法院發(fā)布的一些公告，間接涉及了比較廣告。以下快速羅列這些規(guī)定：

《廣告法》的規(guī)定有，“廣告不得貶低其他生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)者的商品或者服務(wù)。〞“廣告主、廣告經(jīng)營(yíng)者、廣舉報(bào)布者不得在廣告活動(dòng)中進(jìn)行任何形式的不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)。〞

《反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法》的規(guī)定有，“經(jīng)營(yíng)者不得利用廣告或者其他方法，對(duì)商品的質(zhì)量、制作成分、性能、用途、生產(chǎn)者、有效期限、產(chǎn)地等作引人誤會(huì)的虛假宣傳。〞（第九條第一款）“經(jīng)營(yíng)者不得捏造、散布虛偽事實(shí)，損害競(jìng)爭(zhēng)對(duì)手的商業(yè)信譽(yù)、商品聲譽(yù)。〞

《最高人民法院關(guān)于審理不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)民事案件應(yīng)用法律若干問題的解釋》則有，“經(jīng)營(yíng)者具有以下行為之一，足以造成相關(guān)公眾誤會(huì)的，可以認(rèn)定為《反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法》第九條第一款規(guī)定的引人誤會(huì)的虛假宣傳行為：（1）對(duì)商品作片面的宣傳或者對(duì)比的；（2）??；（3）??〞

上述規(guī)定均沒有阻止比較廣告和比較化聲稱，而是對(duì)之提出了限制，這些限制雖很嚴(yán)格，但很粗線條，比較難以操作。實(shí)踐中，工商局和法院已經(jīng)處罰了好多使用了比較化聲稱的廣告（其中一些是虛假廣告），針對(duì)競(jìng)爭(zhēng)對(duì)手產(chǎn)品的不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)行為。有律師認(rèn)為，從技術(shù)

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上講中國(guó)允許有比較廣告，但從實(shí)踐來看這類廣告將不被允許投放至公眾領(lǐng)域。筆者基本認(rèn)同這一觀點(diǎn)，使用比較化聲稱屬于高風(fēng)險(xiǎn)。實(shí)踐中需要注意，即使你的廣告在作比較時(shí)沒有指名道姓地針對(duì)某個(gè)競(jìng)爭(zhēng)對(duì)手，但只要工商局認(rèn)為，消費(fèi)者很簡(jiǎn)單就會(huì)想到你是在和某一個(gè)（群）競(jìng)爭(zhēng)對(duì)手比較的話，這種比較依舊會(huì)不被允許。假使一定要比較的話，有沒有其他方案呢？有。比較常見的方案是，經(jīng)營(yíng)者不將自己的產(chǎn)品與競(jìng)爭(zhēng)對(duì)手的產(chǎn)品比較，而是廣泛地與其他產(chǎn)品或物品比較。例如，將某沐浴乳產(chǎn)品與牛奶比較，聲稱“比牛奶更滋潤(rùn)〞；再例如，將某凈水器產(chǎn)品與開水比較，聲稱“比開水更安全〞。采用這種比較化聲稱，尋?？杀苊庥|犯上述關(guān)于比較廣告的規(guī)定，被查處和挑戰(zhàn)的風(fēng)險(xiǎn)尋常較低；但不排除工商局依舊要求經(jīng)營(yíng)者提供支持文件以證明廣告所聲稱的產(chǎn)品功能的可能。（三）功能性聲稱（FunctionalClaim）法律準(zhǔn)則：可以用，但有嚴(yán)格限制。

《廣告法》明確規(guī)定，“廣告中對(duì)商品的性能、產(chǎn)地、用途、質(zhì)量、價(jià)格、生產(chǎn)者、有效期限、許諾或者對(duì)服務(wù)的內(nèi)容、形式、質(zhì)量、價(jià)格、許諾有表示的，應(yīng)當(dāng)明白、明白。〞

關(guān)于功能性聲稱，大的原則就是“明白明白〞。但工商局在執(zhí)法過程中，對(duì)“明白明白〞的解釋空間很大、定標(biāo)準(zhǔn)的尺度很寬?，F(xiàn)在工商局定的標(biāo)準(zhǔn)往往很嚴(yán)，絕不僅僅是要求廣告語的字面含義明白明白，而是要求經(jīng)營(yíng)者必需能夠“明白明白〞地解釋為什么產(chǎn)品確實(shí)具有廣告語所聲稱的功能。

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這聽起來不難，但有時(shí)候很要命。例如，某洗護(hù)產(chǎn)品聲稱能夠“8倍有效對(duì)抗更強(qiáng)變異細(xì)菌〞，依照現(xiàn)時(shí)工商局的標(biāo)準(zhǔn)，經(jīng)營(yíng)者可能需要證明：為什么能夠8倍對(duì)抗、為什么能夠?qū)垢鼜?qiáng)細(xì)菌、為什么能夠?qū)棺儺惣?xì)菌、為什么說現(xiàn)在的細(xì)菌是更強(qiáng)的變異的。為此，可能需要提供大量的支持文件來證明，包括試驗(yàn)室數(shù)據(jù)和圖表、第三方檢測(cè)報(bào)告、甚至專家的學(xué)術(shù)文章等等，工作量可能極大。特別認(rèn)真的工商局，甚至可能提出這樣的問題：你的所謂8倍，是指產(chǎn)品能夠殺滅8倍數(shù)量的細(xì)菌，還是指產(chǎn)品對(duì)消費(fèi)者的實(shí)際防護(hù)效果是8倍？！筆者認(rèn)為，假使缺乏相關(guān)支持文件，使用功能性聲稱可以達(dá)到中等風(fēng)險(xiǎn)。另，《食品安全法》規(guī)定，“食品廣告的內(nèi)容應(yīng)當(dāng)真實(shí)合法，不得含有虛假、浮夸的內(nèi)容，不得涉及疾病預(yù)防、治療功能?？焖傧M(fèi)品性業(yè)的廣告語中的聲稱（二）

快速消費(fèi)品性業(yè)的廣告語中的聲稱（Claim）——主要類型和法律準(zhǔn)則

在《快速消費(fèi)品性業(yè)的廣告語中的聲稱（一）》中，已探討了絕對(duì)化聲稱（AbsoluteClaim）、比較化聲稱（ComparativeClaim）和功能性聲稱（FunctionalClaim）。今天繼續(xù)探討另外兩種常見的聲稱。