勞動合同法與用工風險解析

中華人民共和國《勞動合同法》與用工風險解析管理課趙思彬勞動合同法總則立法背景：當前企業(yè)勞動合同簽訂率低、合同短期化嚴重，勞動關(guān)系多樣化。立法目的：保護勞動者的合法權(quán)益；構(gòu)建和發(fā)展和諧穩(wěn)定的勞動關(guān)系。（傾向于勞動者）適用范圍用人單位：在中國境內(nèi)登記注冊的企業(yè)、個體經(jīng)濟組織、民辦非企業(yè)單位。國家機關(guān)、事業(yè)單位、社會團體和與其建立勞動關(guān)系的勞動者的勞動合同行為，適用《勞動合同法》勞動者：年滿十六周歲，六十歲以下，有獨立支配權(quán)的自然人。勞動合同法實施前（2008年01月01日前）現(xiàn)勞動合同的履行。1.繼續(xù)履行勞動合同2008年01月01日前簽訂的勞動合同繼續(xù)履行，期滿后，終止時，支付經(jīng)濟補償金的年限從2008年01月01日起計算。續(xù)訂則依新《勞動合同法》。2.尚未訂立勞動合同的處理。依新《勞動合同法》２００８年０１月３１日前，必須簽訂勞動合同。否則，一年內(nèi)不簽訂的，支付２倍工資；超過一年的視為訂立無固定期限勞動合同。３．經(jīng)濟補償金的銜接２００８年０１月０１日前依舊《勞動法》計算，２００８年０１月０１日以后依新《勞動合同法》計算。４．如果新、舊勞動法發(fā)生沖突，則依新勞動法實施；新勞動法沒有規(guī)定的，依舊勞動法實施。新、舊《勞動法》異同點說明及風險規(guī)避1、（第四條）用人單位在制定、修改或者決定有關(guān)勞動報酬、工作時間、休息休假、勞動安全衛(wèi)生、保險福利、職工培訓、勞動紀律以及勞動定額管理等直接涉及勞動切身利益的規(guī)章制度或重大事項時，應(yīng)當經(jīng)職工代表大會或全體職工討論，提出方案和意見，與工會或者職工代表平等協(xié)商確定。并公示或告知勞動者。風險：不經(jīng)過職工大會討論或不公示的《人事規(guī)章制度》，屬違法，如果依此懲處、開除員工，過錯將在用人單位，結(jié)果是：懲處、開除無效或支付2倍經(jīng)濟補償金，給勞動者造成損害的，承擔賠償責任。規(guī)避對策：①根據(jù)公司實際管理需要，參照相關(guān)法律、法規(guī)（如生產(chǎn)安全、衛(wèi)生），修改《人事管理規(guī)章制度》，納入勞動報酬、工作時間、休息休假、勞動安全衛(wèi)生、保險福利、職工培訓、勞動紀律等內(nèi)容。②修訂好的《人事管理規(guī)章制度》必須與工會檢討并會簽，張貼公示，人事部門拍攝公示照片存檔備查。2、（第十條）已建立勞動關(guān)系的，應(yīng)自用工之日起，一個月內(nèi)訂立書面合同。風險：①一年內(nèi)不簽訂勞動合同的，支付2倍月工資；超過一年的，視為訂立無固定期限合同。②以往習慣于試用期滿后簽訂勞動合同。規(guī)避對策：①新員工一個月內(nèi)必須簽訂勞動合同；②老員工合同期滿前2個月，人事部門通知用人單位進行考核，并呈報副總經(jīng)理室，合同期滿1個月前做出是否續(xù)簽決定。3、（第十四條）有下列情形之一，勞動者提出或同意續(xù)訂、訂立勞動合同的，除勞動者提出訂立固定期限勞動合同外，應(yīng)訂立無固定期限合同：（一）勞動者在該用人單位連續(xù)工作滿十年的；（二）用人單位初次實行勞動合同制度或者國有企業(yè)改制重新訂立勞動合同同時，勞動者在該用人單位連續(xù)工作滿十年且距法定退休年齡不足十年的；（三）連續(xù)訂立二次固定期限勞動合同，且勞動者沒有本法第三十九條和第四十條第一項、第二項規(guī)定的情形，續(xù)訂勞動合同的。風險：公司錄用員工趨于長期化，招用容易，辭退難。規(guī)避對策：①2008年01月01日前盤點、考核公司人力，品行差、學習能力差的，合同期滿即終止。②招聘策略：寧缺勿濫；品行第一，年輕化，學習能力好，可塑性強。③加強培訓、輪訓，培養(yǎng)多面手。④實施適合長期雇傭關(guān)系的人事策略（如晉升與資歷、培訓經(jīng)歷相關(guān)聯(lián)）⑤財務(wù)提取人事預(yù)備金（經(jīng)濟補償金：1個月工資/月）4、（第十七條）勞動合同文本必備條款：由７條增至9條：①用人單位的名稱、住所和法定代表人或者主要負責人②勞動者的姓名、住所和居民身份證或者其他有效身份證件號碼③勞動合同期限④工作內(nèi)容和工作地點⑤工作時間和休息休假⑥勞動報酬⑦社會保險⑧勞動保護、勞動條件和職業(yè)危害防護⑨法律、法規(guī)規(guī)定應(yīng)當納入勞動合同的其他事項除此外，可約定試用期、培訓、保守秘密、補充保險和福利待遇等其他事項。風險：合同文本不完全具備必備條款，為無效合同。規(guī)避對策:①修改勞動合同版本，納入新增必備條款。②計劃外訓人員約定培訓協(xié)議；涉及公司核心機密人員約定競業(yè)限制條款。③用人部門決定招用新員工前，必須提供具體的工作內(nèi)容給人事部門。人事部門納入勞動合同。5、（第十九條）勞動合同期限三個月以上不滿一年的，試用期不得超過一個月；勞動合同期限一年以上不滿三年的，試用期不得超過二個月；三年以上固定期限和五固定期限的勞動合同，試用期不得超過六個月。試用期工資不低于勞動合同約定的80%風險：①以往習慣于試用期3個月；②實習期與試用期的界定。e、在本單位連續(xù)工作滿十五年，且距法定退休年齡不足五年的；說明：（1）本條是關(guān)于在勞動者無過失時禁止用人單位解除勞動合同的規(guī)定。（2）勞動者存在以上情形之一者，用人單位不得解除或者終止勞動合同，直到以上情形消停為止（合同期滿時，自動延續(xù)。），如果用人單位在此時解除或者終止勞動合同屬違法行為，需支付2倍的經(jīng)濟補償金。⑦（第四十三條）用人單位單方解除勞動合同，應(yīng)當事先將理由通知工會。B、（第四十四條）勞動合同終止：有下列情形之一的，勞動合同終止：a、勞動合同期滿的；b、勞動著開始依法享受基本養(yǎng)老保險待遇的c、勞動者死亡，或者被人民法院宣告死亡或者宣告失蹤的；d、用人單位被依法宣告破產(chǎn)的e、用人單位被吊銷營業(yè)執(zhí)照、責令關(guān)閉、撤銷或者用人單位決定提前解散的；說明：（1）本條是關(guān)于勞動合同終止的規(guī)定。（2）勞動合同期滿，用人單位在維持或者提高勞動合同約定條件續(xù)訂，勞動者不同意續(xù)訂，則不用支付經(jīng)濟補償金。如果用人單位先提出終止勞動合同，則需要支付經(jīng)濟補償金。（3）用人單位被依法宣告破產(chǎn)、被吊銷營業(yè)執(zhí)照、責令關(guān)閉、撤銷或者用人單位提前解散，造成勞動合同終止的，對勞動者來說，也屬于意外情況，被動失業(yè)，需支付經(jīng)濟補償金。⑧（第四十七條）經(jīng)濟補償金的支付標準：按勞動者在本單位工作的年限，每滿一年支付一個月工資的標準向勞動者支付。六個月以上不滿一年的，按一年計算；不滿六個月的，向往勞動者支付半個月工資的經(jīng)濟補償。勞動者月工資高于用人單位所在直轄市、設(shè)區(qū)的市級人民政府公布的本地區(qū)上年度職工月平均工資三倍的，向其支付經(jīng)濟的標準按職工月平均工資三倍的數(shù)額支付，向其支付經(jīng)濟補償金的年限最高不超過十二年。月工資指的是勞動者在勞動合同解除或者終止前十二個月的平均工資。說明：（1）工作年限是指勞動者在本單位的連續(xù)工作時間。（2）?？谑?006年度的社會平均工資是1685元，2007年上半年度的社會平均工資是1818元。⑨賠償金：（第四十八條）用人單位違反本法規(guī)定解除或者終止勞動合同，勞動者要求繼續(xù)履行勞動合同的，用人單位應(yīng)當繼續(xù)履行；勞動者不要求繼續(xù)履行勞動合同或者勞動合同已經(jīng)不能繼續(xù)履行的，用人單位應(yīng)當依照本法第八十七條規(guī)定支付賠償金（2倍經(jīng)濟補償金）。說明：（1）用人單位的違反規(guī)定解除勞動合同包括三種情形：第一、未與勞動者協(xié)商一致而解除合同。用人單位提出與勞動者解除勞動合同，未達成一致而解除，需支付2倍經(jīng)濟補償金的賠償金。如果達成一致了，只需支付經(jīng)濟補償金。第二、未出現(xiàn)可以解除勞動合同的情形而解除勞動合同，或者未按照本法規(guī)定程序解除勞動合同。即勞動者無過錯并且用人單位運營正常的情形下，用人單位單方面解除勞動合同；或者解除勞動合同時程序不正確，如不知會工會，經(jīng)濟裁員不經(jīng)過職工代表大會等等。第三、勞動者具有用人單位不得解除勞動合同的條件解除勞動合同。指生病法定治療期、職業(yè)病診斷期、工傷或職業(yè)病、孕產(chǎn)期、哺乳期等。（2）違法終止勞動合同，包括勞動合同終止應(yīng)當續(xù)訂而終止勞動合同和在勞動者具有勞動合同延緩終止條件的情況下，用人單位終止了合同。第一、應(yīng)當續(xù)訂而終止。指達到續(xù)訂無固定期限條件的勞動者，用人單位終止了勞動合同。第二、應(yīng)當延緩終止而終止的。指勞動合同期滿了，但勞動者處在生病法定治療期、職業(yè)病診斷期、工傷或職業(yè)病、孕產(chǎn)期、哺乳期等，用人單位終止了勞動合同。（3）對用人單位違法解除或者終止勞動合同的處理：第一、繼續(xù)履行；第二、用人單位支付賠償金后勞動合同解除或者終止。⑩（第五十條）用人單位應(yīng)當在解除或者終止勞動合同時出具解除或者終止勞動合同的證明，并在十五日內(nèi)為勞動者辦理檔案和社會保險關(guān)系轉(zhuǎn)移手續(xù)。勞動者應(yīng)當按照雙方約定，辦理工作交接。用人單位依照本法有關(guān)規(guī)定應(yīng)當向勞動者支付經(jīng)濟補償金的，在辦結(jié)工作交接時支付。用人單位對已經(jīng)解除或者終止的勞動合同的文本，至少保存二年備查。說明：本條是關(guān)于勞動合同解除或者終止后勞動合同當事人義務(wù)的規(guī)定。（1）用人單位的義務(wù)用人單位應(yīng)當在解除或者終止勞動合同同時出具解除或者終止勞動合同的證明，并直接送達職工本人；本人不在的，交其同住成年親屬簽收。直接送達有困難的可以郵寄送達，以掛號查詢回執(zhí)上注明的收件日期為送達日期。只有在受送達職工下落不明，或者用上述送達方式無法送達的情況下，方可公告送達，即張貼公告或通過報刊等新聞媒介通知。自發(fā)出公告之日起，經(jīng)過十五日，視為送達。能用直接送達或郵寄送達而未用，直接采用公告方式送達，視為無效。（2）勞動者的義務(wù)第一、辦理工作交接，用人單位應(yīng)當支付經(jīng)濟補償金的，在辦結(jié)工作交接手續(xù)時向勞動者支付。第二、保守商業(yè)秘密，如簽訂競業(yè)限制條款的，應(yīng)遵守約定。9.非全日制用工非全日制用工是指以小時計酬為主，勞動者在同一用人單位一般平均每日工作時間不超過四小時，每周工作時間累計不超過二十小時的用工形式。①可以訂立口頭協(xié)議，不得約定試用期。②當事人任何一方都可以隨時通知對方終止用工。終止用工，用人單位不向勞動者支付經(jīng)濟補償金。10.監(jiān)督檢查①監(jiān)督機關(guān)：在哪注冊，規(guī)哪勞動行政部門監(jiān)督檢查。（我公司屬?？谑袆趧颖Ｕ暇直O(jiān)查或是勞動保障監(jiān)察大隊監(jiān)查）②監(jiān)督檢查的內(nèi)容：（1）用人單位制定直接涉及勞動者切身利益的規(guī)章制度及其執(zhí)行的情況。第一、用人單位是否依法建立和完善了規(guī)章制度。（即是否有規(guī)章制度）第二、制定規(guī)章制度的程序是否合法。合法程序是：先由職工代表大會提出方案和意見，再由用人單位與工會或職工代表平等協(xié)商確定。（有會簽記錄）第三、是否讓勞動者知悉。（宣導并公示，可向監(jiān)查部門備案）（2）用人單位與勞動者訂立和解除勞動合同的情況第一、是否與職工訂立勞動合同。（一個月內(nèi)必須簽訂，單位保存好簽訂花名冊和合同文本，保存2年備查。）第二、訂立合同時是否要求勞動者提供擔保。（不可有擔保）第三、勞動合同是否具備必備條款。（9項）第四、是否依法約定試用期和合同期限。第五、用人單位解除勞動合同時，是否依法進行。（查用人單位以往解除或者終止職工勞動合同的記錄:解除或者終止的依據(jù)是否違法；是否依法支付經(jīng)濟補償金；是否及時向員工出示解除或者終止證明）（3）工時、休假工時：標準工時制，每天8小時，每周40個小時；與工會和勞動者協(xié)商后可以延長工作時間，每日不得超過3小時。每月不超過36個小時。休息與休假：每周至少休假1日。（4）用人單位支付勞動合同約定的勞動報酬和執(zhí)行最低工資標準的情況。一是，用人單位是否按照勞動合同約定按時支付勞動報酬。二是，職工工資是否有低于最低工資標準規(guī)定（?？?80元/月）（5）社會保險的繳納，五項保險需足額、按時繳納。③勞動行政部門監(jiān)查的權(quán)利與方式：（第七十五條）（1）查閱勞動合同、集體合同、員工花名冊、考勤表、工資發(fā)放記錄、勞動規(guī)章制度以及解除和終止勞動合同情況，是否合法。（2）進入勞動場所，實地檢查。（勞動條件和保護等）（3）詢問用人單位和勞動者11.法律責任①(第八十二條)用人單位自用工之日起超過一個月不滿一年未與勞動者簽訂書面勞動合同的，應(yīng)當向勞動者每月支付二倍的工資。用人單位違反本法規(guī)定不與勞動者訂立無固定期限勞動合同的，自應(yīng)當訂立無固定期限勞動合同之日起向勞動者每月支付二倍的工資。②（第八十三條）用人單位違反本法規(guī)定與勞動者約定試用期的，由勞動行政部門責令改正，違法約定的試用期已經(jīng)履行的，由用人單位以勞動者試用期滿月工資為標準，按已經(jīng)履行的超過法定試用期的期間向勞動者支付賠償金。③（第八十五條）不足額及時支付勞動報酬（包含：工資、加班費或者經(jīng)濟補償金）的，責令用人單位按應(yīng)支付金額百分之五十以上百分之一百以下的標準向勞動者加付賠償金。④（第八十七條）用人單位違反本法規(guī)定解除或者終止勞動合同的，應(yīng)當依照本法第四十七條規(guī)定的經(jīng)濟補償標準的二倍向勞動者支付賠償金。⑤用人單位法律責任依其違法嚴重程度分為：賠償責任（賠償金、違約金）、行政處罰（警告、責令改正、罰款、吊銷營業(yè)執(zhí)照）、刑事責任（拘役、判刑、罰金）⑥（第九十一條）用人單位招用與其他用人單位尚