實(shí)際勞動權(quán)的理念塑造與現(xiàn)實(shí)作用

“實(shí)際勞動權(quán)”的理念塑造與現(xiàn)實(shí)作用

D922.5：A1672-769X(2012)05-0065-09曾經(jīng)熱播的電視劇《蝸居》反映了很多現(xiàn)實(shí)問題，其中有一個(gè)情節(jié)特別引起了筆者的思考：女主角海萍在一家日資企業(yè)工作，老板基本上每天都讓員工加班，因?yàn)橥砩弦o人上中文課，海萍幾次拒絕引起老板不滿，為了逼迫她主動辭職，老板讓人把她的辦公桌移到了廁所門口的走廊上，讓她每天繼續(xù)報(bào)到，但是不再給她任何與業(yè)務(wù)相關(guān)的工作，海萍無奈之下憤然離開。觀眾大多都會覺得老板的做法很缺德，但是似乎也說不出來哪里違法，更不知道應(yīng)該怎么應(yīng)對。其實(shí)，這個(gè)情況用法律語言表達(dá)出來就是：用人單位雖然繼續(xù)支付了勞動者的工作報(bào)酬，卻沒有按照約定為勞動者安排工作崗位提供勞動條件。那么，勞動者是否有權(quán)要求實(shí)際從事約定的工作呢?這個(gè)問題看似簡單，也許有人會指出我國《憲法》第42條第1款已經(jīng)明確規(guī)定了“中華人民共和國的公民有勞動的權(quán)利和義務(wù)”。但實(shí)際上，這個(gè)回答只是肯定了在國家和公民的關(guān)系中，公民擁有勞動權(quán)這一基本權(quán)利，國家不得侵犯并應(yīng)當(dāng)予以保護(hù)，具體體現(xiàn)在《憲法》第42條的第2款中，“國家通過各種途徑，創(chuàng)造勞動就業(yè)條件，加強(qiáng)勞動保護(hù)，改善勞動條件，并在發(fā)展生產(chǎn)的基礎(chǔ)上，提高勞動報(bào)酬和福利待遇?！钡窃谒椒▽用嫔?，也就是說在勞動關(guān)系中，勞動者是否有權(quán)要求用人單位受領(lǐng)其勞動?用人單位有義務(wù)按照約定為勞動者安排工作崗位提供勞動條件嗎?確認(rèn)勞動者的“實(shí)際勞動權(quán)”是否有現(xiàn)實(shí)意義?如果對上述問題的答案都是肯定的，又應(yīng)該怎樣來保障勞動者的這一權(quán)利呢?筆者將在介紹德國經(jīng)驗(yàn)的基礎(chǔ)上討論這些問題，希望本文能成為引玉之磚，喚起國內(nèi)學(xué)術(shù)和司法界的進(jìn)一步探討。一、模糊的法律規(guī)定和空白的學(xué)術(shù)研究《勞動法》第3條第1款規(guī)定，“勞動者享有平等就業(yè)和選擇職業(yè)的權(quán)利、取得勞動報(bào)酬的權(quán)利、休息休假的權(quán)利、獲得勞動安全衛(wèi)生保護(hù)的權(quán)利，接受職業(yè)技能培訓(xùn)的權(quán)利、享受社會保險(xiǎn)和福利的權(quán)利、提請勞動爭議處理的權(quán)利以及法律規(guī)定的其他勞動權(quán)利?！逼渲袥]有列舉“要求實(shí)際勞動的權(quán)利”，《勞動合同法》中也沒有類似的條款，相反，《勞動法》第3條第2款肯定了“勞動者應(yīng)當(dāng)完成勞動任務(wù)”，可見，目前我國現(xiàn)行勞動法律中還是把“勞動”看成勞動者的義務(wù)，沒有正面承認(rèn)勞動者有“要求實(shí)際從事約定的工作”的權(quán)利。瀏覽教材和論著，筆者惋惜的發(fā)現(xiàn)：教科書介紹勞動者的基本勞動權(quán)利和義務(wù)的時(shí)候基本上都是根據(jù)《勞動法》第3條進(jìn)行分類①，學(xué)術(shù)論著中雖然有對于“勞動權(quán)”的討論②，并且形成了“狹義說”、“狹義、廣義說”、“個(gè)別勞權(quán)、集體勞權(quán)說”等不同的觀點(diǎn)，但首先，勞動權(quán)是一個(gè)外延和內(nèi)涵都豐富得多的上位概念，其次，它作為母體權(quán)利能夠派生出諸多子權(quán)利，上述各學(xué)說所作的列舉中③卻沒有發(fā)現(xiàn)和“要求實(shí)際勞動的權(quán)利”匹配的概念。我國大陸學(xué)術(shù)界除了王全興先生提到勞動者的“參加勞動權(quán)”和用人單位的“使用義務(wù)”兩個(gè)概念但沒有任何進(jìn)一步論述以外④，似乎只有鄭尚元先生在論述用人單位的附隨義務(wù)時(shí)提出，用人單位有義務(wù)促進(jìn)勞動者發(fā)展，其中第一點(diǎn)便是“保障勞動者上崗工作之義務(wù)”⑤，可惜的是，鄭先生也沒有詳細(xì)分析論述，僅就我國臺灣地區(qū)學(xué)者的討論做了簡要的介紹：臺灣學(xué)者把勞動者上崗工作之請求稱作“就勞請求權(quán)”，雇主的“安置職務(wù)義務(wù)”與其相對應(yīng)；關(guān)于用人單位是否有義務(wù)受領(lǐng)勞工的勞務(wù)，仍有爭議，私法學(xué)界一般持否定態(tài)度，而勞動法學(xué)界大多認(rèn)為應(yīng)該在一定程度上肯定勞動者的“就勞請求權(quán)”，理由在于“勞動的目的不僅在于換取工資、維系物質(zhì)生活，另一方面勞動本身即目的，透過勞動可以使勞工的人性尊嚴(yán)獲得維系，透過工作可以實(shí)現(xiàn)自我”。⑥由于資料限制，筆者無法閱讀上述討論的原文，本希望在黃越欽先生的《勞動法新論》中找到對應(yīng)內(nèi)容，雖然黃先生肯定了雇主有“保護(hù)照顧義務(wù)”和“提供經(jīng)濟(jì)地位向上機(jī)會之義務(wù)”，在這兩個(gè)條目下卻都沒有對“就勞請求權(quán)”的論述⑦?？梢钥隙ǖ氖?，上述討論基本上都會援引德國和日本相應(yīng)的理論和判例。因此，筆者認(rèn)為，無論是從填補(bǔ)理論空白的角度出發(fā)，還是為了解決實(shí)際問題，都有必要介紹德國的理論及實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)，考察在我國確立實(shí)際勞動權(quán)的必要性和可行性。二、德國勞動法中的“實(shí)際勞動權(quán)”——學(xué)理討論和司法實(shí)踐的貢獻(xiàn)(一)實(shí)際勞動權(quán)的涵義德國法中的“實(shí)際勞動權(quán)”(Beschftigungsanspruch)是指勞動者要求“實(shí)際從事合同約定的工作的請求權(quán)”(AnspruchaufvertragsgemβeBeschftigung)，相對應(yīng)的，用人單位也負(fù)有提供必要的工作條件和工作環(huán)境，使得勞動者能實(shí)際工作的義務(wù)(Beschftigungspflicht)。根據(jù)通說對實(shí)際勞動權(quán)的定義表述⑧，實(shí)際勞動權(quán)概念有兩層含義：一方面，它既包含“實(shí)際勞動”的權(quán)利，通俗地說，就是勞動者可以要求上班，有權(quán)拒絕用人單位給他“放假”或者“待崗”；另一方面，它也意味著勞動者可以要求“從事合同約定的工作”，用人單位不能隨意決定“調(diào)動”或者“換崗”，司法判決也承認(rèn)用人單位違法改變勞動者的工作崗位是對實(shí)際勞動權(quán)的侵犯⑨。不過，受到強(qiáng)調(diào)的，是第一層含義，也就是“勞動者可以要求實(shí)際勞動”。其原因在于，用人單位安排勞動者從事其他的、約定之外的工作時(shí)，勞動者的利益是通過其他的制度工具來保護(hù)的：對于工作的領(lǐng)域和地點(diǎn)，一般都是在勞動合同中予以明確的⑩，集體合同和企業(yè)協(xié)議中也有可能涉及，當(dāng)用人單位要求勞動者完成其他工作任務(wù)或者改變上班的地點(diǎn)的時(shí)候，就需要判斷這種變化是否超出上述合同約定的范圍，如果屬于范圍內(nèi)的變化，那么用人單位有“指示命令權(quán)”(Direktionsrecht)，只要該命令“符合公平裁量”(nachbilligemErmessen)，勞動者就得服從(11)，如果超出約定范圍，用人單位就不能通過單方?jīng)Q定改變勞動者的工作崗位，如果無法和勞動者重新協(xié)商就合同變更達(dá)成一致，那么用人單位只能通過“變更解雇”(nderungskündigung)來達(dá)到目的，此行為效力要受到德國《解雇保護(hù)法》的嚴(yán)格審查。另外，如果工作崗位的變化屬于德國《企業(yè)組織法》第95條第3款規(guī)定的“調(diào)職”(12)情況，用人單位的這一舉措還需要取得企業(yè)職工委員會的同意。因此可以理解，為什么德國勞動法的實(shí)踐中，往往只有在用人單位不讓勞動者來上班，比如單方安排勞動者調(diào)職沒有成功就讓勞動者待崗的時(shí)候，勞動者才會提出實(shí)際勞動權(quán)來對抗，要求按照原來約定的工作條件回到原來的崗位上班。另外，實(shí)際勞動權(quán)與“繼續(xù)勞動權(quán)(Weiterbeschftigungsanspruch)”宜加以區(qū)分。前者以勞動關(guān)系存續(xù)為前提，后者則是在用人單位單方解除勞動合同時(shí)，勞動者在提起解雇保護(hù)之訴后到法院做出生效判決的期間在原崗位繼續(xù)工作的權(quán)利。繼續(xù)勞動權(quán)又分為“《企業(yè)組織法》第102條第5款規(guī)定的繼續(xù)勞動權(quán)”和“司法中承認(rèn)的繼續(xù)勞動權(quán)”。根據(jù)德國《企業(yè)組織法》第102條第5款，用人單位做出對勞動者正常解雇的決定后，如果企業(yè)職工委員會因?yàn)樘囟ㄔ虮硎痉磳?，那么之后勞動者提起解雇保護(hù)之訴時(shí)，可以要求用人單位在解雇期限到期之后以原來的合同條件繼續(xù)雇用他，直至勞動法院就勞動關(guān)系是否解除做出最終生效的判決。另外，通過一系列的司法判決，聯(lián)邦勞動法院在兩種情況下承認(rèn)勞動者有繼續(xù)勞動權(quán)，首先，用人單位的解雇明顯違法時(shí)，比如沒有經(jīng)過企業(yè)職工委員會的聽證程序或者違反了禁止解雇孕婦的規(guī)定，勞動者可以主張?jiān)V訟期間繼續(xù)工作；其次，解雇保護(hù)之訴中，如果勞動者在一審中獲勝，從用人單位上訴到有效判決做出之前他可以要求回到用人單位上班，如果勞動者在一審失利而二審獲勝，那么在聯(lián)邦勞動法復(fù)審期間他可以回去上班(13)?？梢姡瑑煞N繼續(xù)勞動權(quán)都是對解雇保護(hù)之訴的補(bǔ)充，否則，勞動者經(jīng)過漫長訴訟，即使最后勝出也有可能因?yàn)槊撾x崗位太久難以從事原來的工作。為了更好地理解實(shí)際勞動權(quán)的兩種含義及其與繼續(xù)勞動權(quán)的區(qū)別，我們可以舉例說明：如果某編輯的勞動合同里只是模糊固定其崗位是“本報(bào)編輯”，那報(bào)社完全可以運(yùn)用指令權(quán)來確定并且變化他的工作任務(wù)；相反，如果合同里明確了他的工作是負(fù)責(zé)周末版面的娛樂新聞，沒有正當(dāng)理由，報(bào)社就不能單方面決定把他調(diào)配到日常版面去負(fù)責(zé)地方新聞，因?yàn)椤罢{(diào)職”是對合同的重大變更，得經(jīng)過協(xié)商一致或者“變更解雇”來達(dá)成，也不能讓他待在家里別來上班，因?yàn)椤按龒彙笔菍?shí)際勞動權(quán)的侵犯。后一種情況下，假使報(bào)社與編輯協(xié)商未成，就以企業(yè)經(jīng)營原因辭退了該編輯，而編輯認(rèn)為此舉違法，在企業(yè)職工委員會的支持下向法院提起了“解雇保護(hù)之訴”，那么從解雇通知送達(dá)到解雇期限到期的時(shí)間里(14)，報(bào)社和編輯之間的勞動關(guān)系仍然存續(xù)，編輯可以依據(jù)實(shí)際勞動權(quán)要求照常上班，而從解雇期限到期以后到法院做出生效判決以前，編輯要求繼續(xù)上班的依據(jù)則是德國《企業(yè)組織法》第102條第5款所規(guī)定的繼續(xù)勞動權(quán)。(二)司法實(shí)踐中確認(rèn)實(shí)際勞動權(quán)實(shí)際勞動權(quán)得到確認(rèn)，經(jīng)過了一個(gè)漫長的過程，其中，聯(lián)邦勞動法院扮演的角色至關(guān)重要。1896年德國《民法典》的立法者并不承認(rèn)用人單位有義務(wù)保證勞動者得以實(shí)際勞動，第611條規(guī)定，被雇用方有義務(wù)提供勞務(wù)，雇用方則有義務(wù)支付報(bào)酬?？梢哉f，雇用合同不同于買賣合同或承攬合同，買受人或訂做人既有支付對價(jià)的義務(wù)也有提貨的義務(wù)，雇傭方卻沒有義務(wù)去接受被雇用方提供的勞務(wù)。相應(yīng)的，當(dāng)時(shí)的司法界也拒絕給予勞動者要求實(shí)際勞動的權(quán)利。然而，1911年帝國法院的某判決肯定了一個(gè)演員有登臺演出的權(quán)利(15)，此后，司法界承認(rèn)，當(dāng)實(shí)際勞動對于勞動者有特別的意義，而用人單位在簽訂合同的時(shí)候就知曉或者應(yīng)當(dāng)知曉這個(gè)情況，那么用人單位有義務(wù)確保勞動者得實(shí)際從事合同約定的工作(16)。實(shí)際上，這往往只適用于很少的一群人，比如演員，運(yùn)動員或者科學(xué)家，所以說，此時(shí)僅僅確認(rèn)了勞動者在例外情況下的實(shí)際勞動權(quán)。戰(zhàn)后，隨著聯(lián)邦德國《基本法》的頒布，基本權(quán)應(yīng)該對私法產(chǎn)生什么樣的影響，成為了德國法學(xué)理論界和實(shí)務(wù)界討論的焦點(diǎn)問題。50年代到70年代間，聯(lián)邦勞動法院首任院長HansCarlNipperdey及其追隨者所推崇的直接第三人效力理論盛行，“縱然不是所有基本權(quán)，亦至少有一系列的重要基本權(quán)不僅僅是針對國家的自由權(quán)，而且是整個(gè)社會生活的秩序原則，它們不需要法律作解釋性中介，對公民間的私法關(guān)系即具有直接效力?！?17)相應(yīng)的思想也反映在聯(lián)邦勞動法院在這一時(shí)期的系列判決中(18)。1955年11月10日的一個(gè)判決中，聯(lián)邦勞動法院的第二審判庭直接援引了《基本法》的第1條和第2條作為審判依據(jù)，指出“一般而言，用人單位有義務(wù)安排勞動者實(shí)際從事合同約定的工作，否則就是對勞動者尊嚴(yán)和個(gè)性發(fā)展自由的侵犯，除非不使用勞動者對于用人單位有特殊的且值得保護(hù)的利益，原則上不允許用人單位僅支付勞動報(bào)酬的同時(shí)閑置勞動者”。因?yàn)?，“工作是一個(gè)勞動者生活的重要組成部分，上班的地方往往也構(gòu)成了他部分的社會環(huán)境”，不勞而獲的行為一方面會折損“勞動者作為社會個(gè)體，作為一個(gè)有用的人”的形象，甚至可能造成一種印象，似乎“以前的工作都沒有價(jià)值，以至于老板寧愿浪費(fèi)錢也不讓他來上班”，另一方面，“長期離開崗位，勞動者不能在工作中發(fā)揮自己才干學(xué)習(xí)新的技術(shù)，從而喪失發(fā)展自身能力的機(jī)會”。所以，只有在例外情況下，即用人單位“有特別的原因”時(shí)，比如“從解雇通知送達(dá)至解雇期限到期之間的這一段時(shí)間內(nèi)”，用人單位才可以“暫時(shí)性地”禁止勞動者上班，而且，對于是否存在這種特別原因，需要在具體案件中“嚴(yán)格審核”。(19)對于這個(gè)判決，學(xué)術(shù)界對理論論證部分雖然不是完全同意，但是基本上都贊成其結(jié)論(20)。在之后的幾十年內(nèi)，聯(lián)邦法院堅(jiān)持并發(fā)展了它“基于一般人格利益保護(hù)實(shí)際勞動權(quán)”的理論，值得一提的是，它在1976年糾正或者說澄清了1955年判決中的一個(gè)問題，證實(shí)在解雇通知送達(dá)之后解雇期限到來之前的這一段時(shí)間內(nèi)勞動者也有要求實(shí)際勞動的權(quán)利，如果用人單位沒有特殊理由，不能單方面決定禁止勞動者上班。判決指出，勞動關(guān)系即將解除不構(gòu)成“特殊理由”，1955年的判決以此為例，只不過是因?yàn)榇蠖鄶?shù)情況下，勞動者都樂得在這幾個(gè)月里拿著工資放假或者找一份新工作，用人單位也可以提前對該工作崗位做出安排，但是這并不能排除某些情況下勞動者希望能照常上班，而這也不會對用人單位造成不利影響，就比如在本案中，作為銷售員的勞動者收入中有很大一部分來自于銷售額的提成，如果他在提出辭呈之后合同最終解除之前的六個(gè)月內(nèi)都不工作，即使能拿到以前的平均工資，也會錯(cuò)過銷售旺季帶來的高額提成，至于用人單位“如果讓他繼續(xù)和公司客戶接觸，有可能會造成以后的競爭威脅”之抗辯，法院認(rèn)為不能成立，因?yàn)殡p方已經(jīng)約定了為期一年的競業(yè)禁止義務(wù)(21)?？梢?，法官還是在具體案件里具體分析，經(jīng)過比較衡量來判斷，究竟是勞動者繼續(xù)勞動的利益更值得保護(hù)，還是用人單位不讓勞動者工作的理由更為充分。70年代末80年代初，基本權(quán)間接第三人效力理論開始占上風(fēng)，根據(jù)GünterDürig的意見，基本權(quán)本身所具有的“價(jià)值秩序”應(yīng)該在對民法的概括條款進(jìn)行解釋時(shí)受到關(guān)注，私法相對于隸屬于憲法的基本權(quán)是并行的兩個(gè)體系，基本權(quán)只有通過概括條款的“中介”，才能對私法關(guān)系產(chǎn)生影響(22)。之后，聯(lián)邦憲法法院的判決進(jìn)一步肯定了國家的“保護(hù)義務(wù)”，(23)也就是說，國家不僅有義務(wù)保障形式自由，也有義務(wù)促進(jìn)實(shí)質(zhì)自由，具體來說，一方面，立法者應(yīng)該制定頒行一般法層面上的保護(hù)規(guī)范，使行政和司法部門能夠依照該規(guī)范防止和保護(hù)個(gè)人不受他人侵犯，另一方面，法官應(yīng)該在解釋適用司法規(guī)范的時(shí)候與基本權(quán)保持一致。這一思想同樣影響了勞動法的理論實(shí)踐，1985年2月27日，聯(lián)邦勞動法院雖然再次確認(rèn)用人單位有義務(wù)在勞動關(guān)系存續(xù)期間按照合同約定安排勞動者工作，卻不再把德國《基本法》的第1條和第2條視為直接的法律依據(jù)，而是指出，保障實(shí)際勞動權(quán)是德國《民法典》第242條誠信原則的體現(xiàn)，而在勞動關(guān)系中解釋誠信原則，就應(yīng)當(dāng)顧及到基本法保護(hù)勞動者個(gè)人尊嚴(yán)和發(fā)展自由的要求(24)。值得指出的是，本判決的另一個(gè)亮點(diǎn)，是根據(jù)以往的審判經(jīng)驗(yàn)總結(jié)了利益衡量的時(shí)候應(yīng)當(dāng)考慮的因素，“根據(jù)誠信原則，一定情況下，用人單位拒絕勞動者履行的利益也應(yīng)當(dāng)?shù)玫奖Ｗo(hù)，這時(shí)就需要進(jìn)行具體案件的利益衡量，用人單位這方面往往可以考慮它與勞動者之間的信任關(guān)系是否已經(jīng)被破壞，它是否因?yàn)橛唵螠p少而實(shí)際無法安排工作，或者掌握商業(yè)秘密的勞動者辭職以后可能會轉(zhuǎn)向服務(wù)競爭者，而勞動者這方面則要顧及到中斷工作是否會影響他在業(yè)界的名聲，導(dǎo)致他無法完成職業(yè)培訓(xùn)或者難以更新專業(yè)技術(shù)知識等。”(25)對于這個(gè)判決，學(xué)術(shù)界幾乎是一致叫好的(26)，因此該判決也意味著對于實(shí)際勞動權(quán)的發(fā)展暫時(shí)告一段落。(三)實(shí)際勞動權(quán)的界限實(shí)際勞動權(quán)屬于可以處分的權(quán)利，因此可以通過雙方約定放棄，比如，正常解雇或者辭職的情況下，從解除合同的意思表示做出到解除合同的期限到期往往都有一段時(shí)間，雙方一般都能達(dá)成協(xié)議，讓勞動者拿著工資不用上班。但是，如果用人單位是在格式化的勞動合同中保留自己讓勞動者“待崗”的可能性，就要按照德國《民法典》第305條及以下條款判斷這種“一般條款”的有效性，如果該條款沒有明確“待崗”需要特殊原因，而是籠統(tǒng)的授權(quán)用人單位“按照需要”安排“待崗”，應(yīng)當(dāng)認(rèn)為該條款由于不適當(dāng)?shù)嘏懦萌藛挝涣x務(wù)限制勞動者權(quán)利而無效(27)。前面已經(jīng)提到，除了雙方達(dá)成一致的情況，在一定情形下，用人單位也可以單方面安排勞動者“待崗”，根據(jù)1969年勞動法典立法委員會所公布的“勞動法典草案”第29條的規(guī)定，勞動者有權(quán)要求從事合同約定的工作，除非由于重大的經(jīng)營原因或者勞動者自身的原因不能期待用人單位做此安排(28)。學(xué)術(shù)界和司法界基本上都接受了這種提法，應(yīng)該說司法界還多走了一步：聯(lián)邦法院的一系列判決已經(jīng)類型化了種種的例外情形，比如，企業(yè)停產(chǎn)，訂單減少，或者雙方的信任關(guān)系被打破，勞動者有犯罪或者其他不良行為的嫌疑，再或者解雇期限到達(dá)前繼續(xù)雇傭可能威脅到商業(yè)秘密，都可能構(gòu)成用人單位不讓勞動者上班的正當(dāng)理由。當(dāng)然，正如法院判決里一直強(qiáng)調(diào)的，具體案件中總是要結(jié)合具體情況來分析衡量雙方利益，只不過出現(xiàn)上述類型的情況時(shí)，法官會傾向于認(rèn)定用人單位讓勞動者“待崗”的利益比勞動者“上崗”的利益更加值得保護(hù)。(四)受領(lǐng)遲延和支付勞動報(bào)酬的義務(wù)在勞動關(guān)系存續(xù)期間，勞動者愿意而且有能力提供勞動，用人單位卻不接受，此時(shí)不管是否出現(xiàn)了實(shí)際勞動權(quán)的例外情況，用人單位作為債權(quán)人都陷入了“受領(lǐng)遲延”(Annahmeverzug)，按照德國《民法典》第615條的規(guī)定，得向勞動者支付往常的勞動報(bào)酬。也就是說，即使用人單位有理由安排勞動者“待崗”，勞動者的工資也不能停發(fā)或者少發(fā)(29)，比如超市員工有偷竊嫌疑的時(shí)候，超市可以單方面決定給員工放假，但是工資照舊。只有在極端情況下，比如繼續(xù)讓某個(gè)員工上班可能會危及到上司或者同事的人身安全，才可以免除用人單位繼續(xù)發(fā)放勞動報(bào)酬的義務(wù)(30)。(五)侵犯實(shí)際勞動權(quán)的后果用人單位侵犯實(shí)際勞動權(quán)，首先，勞動者可以按照德國《民事訴訟法》第259條提起給付之訴，因?yàn)椴豢赡芩菁凹韧摻o付針對未來的時(shí)間，具體就是要求用人單位在判決做出以后創(chuàng)造條件安排勞動者重返崗位。如果訴訟過程中勞動者由于沒有實(shí)際勞動而可能遭受較大損失，比如飛行員因?yàn)橥ｏw時(shí)間太長可能失去執(zhí)照，他可以根據(jù)德國《民事訴訟法》第940條申請先予執(zhí)行，也就是在訴訟結(jié)束之前回到原來的工作崗位。如果用人單位逾期不履行生效判決，法院可以根據(jù)德國《民事訴訟法》第888條強(qiáng)制執(zhí)行，還可以根據(jù)德國《勞動法院法》第61條第2款勒令其支付遲延履行金。其次，有學(xué)者提出，如果因?yàn)橛萌藛挝粺o故安排勞動者“待崗”導(dǎo)致勞動者工資以外的財(cái)產(chǎn)損失，比如本來可能獲得的小費(fèi)或者傭金，勞動者得根據(jù)德國《民法典》第280條第1款要求損害賠償(31)。最后，勞動者有權(quán)提出“非常解雇”，并可以根據(jù)德國《民法典》第628條第2款要求用人單位賠償合同解除導(dǎo)致的損失(32)。三、在我國確認(rèn)實(shí)際勞動權(quán)的現(xiàn)實(shí)意義(一)理念塑造：飯碗還是職業(yè)生涯從德國勞動法確認(rèn)實(shí)際勞動權(quán)的歷史軌跡，我們可以看出來，德國學(xué)界和司法界對于“勞動對于勞動者有什么利益”這個(gè)問題的回答經(jīng)歷了一個(gè)不斷演變的過程：一開始否定用人單位支付勞動報(bào)酬以外的受領(lǐng)義務(wù)，說明按照當(dāng)時(shí)的觀念，工作只是謀生的飯碗；后來承認(rèn)例外情況下勞動本身有特殊的意義，比如對演員科學(xué)家這些群體而言，能夠登臺表演或者進(jìn)行研究可能比獲得報(bào)酬更為重要；再后來，全面肯定所有勞動者都有實(shí)際勞動權(quán)，不管他的職業(yè)是否有特殊性，也無論他從事的是體力勞動還是腦力勞動。其實(shí)，雖然聯(lián)邦勞動法院首先是直接援引人的尊嚴(yán)和個(gè)性自由發(fā)展這兩項(xiàng)基本權(quán)，后來則提出解釋誠信原則應(yīng)當(dāng)體現(xiàn)基本權(quán)的要求，其依據(jù)的理念是一樣的：勞動對于勞動者而言既有物質(zhì)利益，也有人格利益，工作向勞動者提供的不僅是生存保障，也是發(fā)展空間。我們國家的勞動法同樣應(yīng)該塑造這樣的理念，明確勞動不僅是謀生的飯碗，也是勞動者實(shí)現(xiàn)職業(yè)規(guī)劃和人生理想的途徑，從這樣的理念出發(fā)保護(hù)勞動者的實(shí)際勞動權(quán)。也許有人會提出，應(yīng)當(dāng)考慮我國的國情，現(xiàn)階段很多民工還被拖欠工錢，討論這個(gè)命題還為時(shí)過早。筆者不能茍同。當(dāng)前保障勞動者獲得勞動報(bào)酬的權(quán)利固然是首要的任務(wù)，但是并不能忽略勞動者其他的利益需求，軟件工程師固然需要參與不同的項(xiàng)目更新專業(yè)知識，而對于流水線上的工人，就算沒有什么職業(yè)規(guī)劃，在工作中和同事交流協(xié)作，作為群體中的一員獲得尊重，同樣很重要。況且，勞動者的整體結(jié)構(gòu)正在發(fā)生變化，腦力勞動者在逐步增加，工作對于勞動者發(fā)展自身技能、樹立自信心、獲得成就感的意義將愈發(fā)重大。正如馮彥君先生指出的那樣，“長期以來，我們習(xí)慣于在保障生存的意義上來理解勞動權(quán)與勞動法，這并不為錯(cuò)，但僅僅從這一層面來認(rèn)知?jiǎng)趧訖?quán)與勞動法，就不僅淡化甚至泯滅了勞動權(quán)與勞動法的人文主義品格，而且不可避免地減失了勞動權(quán)與勞動法的發(fā)展動力與空間。”(33)(二)現(xiàn)實(shí)作用：促進(jìn)勞動合同的實(shí)際履行，規(guī)范勞動合同的變更上面已經(jīng)提到，德國勞動者主張實(shí)際勞動權(quán)，往往是出現(xiàn)兩種情況時(shí)：用人單位無故安排勞動者待崗，或者調(diào)職未果拒絕勞動者上班。按照我國勞動法的理解，這應(yīng)該屬于勞動合同的履行和變更的范疇，那么，如果不確立實(shí)際勞動權(quán)，依靠現(xiàn)行的制度能夠解決上述問題保護(hù)勞動者的權(quán)益嗎?我國現(xiàn)行法中(34)，除了工資支付和勞動安全方面的少數(shù)幾個(gè)單行法外，直接規(guī)制勞動合同履行和變更的內(nèi)容是很有限的(35)：關(guān)于勞動合同的履行，《勞動法》只在第17條第2款簡單地提到“勞動合同依法訂立即具有法律約束力，當(dāng)事人必須履行勞動合同規(guī)定的義務(wù)”，正如姜穎先生分析的，“這是由于我國勞動法制定時(shí)間正是我國改革開放初期，市場體制下的勞動關(guān)系還未真正建立，勞動合同制度也剛剛建立實(shí)施，勞動關(guān)系相對簡單，勞動合同履行的問題還未顯現(xiàn)出來，立法者對此也沒有充分認(rèn)識，勞動合同的履行幾乎成為立法的空白。這使得在勞動法頒布后的十年間，特別是近年來由于企業(yè)改制時(shí)勞動關(guān)系更趨復(fù)雜，勞動合同在履行過程中的種種問題由于沒有法律依據(jù)而無法解決，極大影響了勞動合同履行質(zhì)量和勞動關(guān)系的穩(wěn)定。因此，對這一問題的研究非常必要，勞動合同法應(yīng)當(dāng)填補(bǔ)勞動法的空白和缺憾，建立一個(gè)比較健全的勞動合同履行制度?！?36)然而，《勞動合同法》對此的貢獻(xiàn)也很有限：雖然“勞動合同的履行和變更”得以獨(dú)立成章，但是條文僅有六條(37)，除了第29條強(qiáng)調(diào)了“全面履行”的原則以外，第30條、第31條以及第32條分別針對的是防止拖欠工資，限制加班，確保勞動者安全健康這幾個(gè)目前勞動合同履行中的突出問題，第33條和第34條規(guī)定了用人單位名稱等情況變化不影響履行，用人單位合并分立勞動合同繼續(xù)履行。對勞動合同的變更的規(guī)定就更加缺乏了，《勞動合同法》的第35條相對于《勞動法》的第17條第2款，除了重復(fù)了“協(xié)商一致”的原則，創(chuàng)新之處就只在于“書面形式”的要求。應(yīng)該說，這樣簡單的法律規(guī)定和現(xiàn)實(shí)中勞動合同履行與變更的復(fù)雜情況是極其不相適應(yīng)的。勞動合同履行過程中出現(xiàn)的具體問題如何解決，工作崗位工作地點(diǎn)等事項(xiàng)需要變更應(yīng)該怎么處理，只能依賴勞動合同的約定和規(guī)章制度的規(guī)定來明確，問題在于，單個(gè)勞動者的談判能力弱小，往往只能接受用人單位擬定的格式合同。對于規(guī)章制度的制定，勞資雙方幾經(jīng)博弈，按照《勞動合同法》第4條的定稿，雖然要求“經(jīng)全體職工代表大會討論”、“與工會或職工代表平等協(xié)商”并“公示和告知?jiǎng)趧诱摺保橇⒎ㄕ哌€是把協(xié)商不一致時(shí)的最后決定權(quán)給了用人單位(38)，在目前職工代表大會不完善、基層工會難以代表職工集體利益的現(xiàn)實(shí)下，很難保證僅通過這種程序上的要求就能保障用人單位規(guī)章制度內(nèi)容的合理合法，勞動合同履行和變更中勞動者的權(quán)益保護(hù)還是需要國家公權(quán)力的干預(yù)。但是，勞動行政保障和司法判決的監(jiān)督又是否到位呢?先來看合同履行方面，以單位安排待崗為例：用人單位強(qiáng)令職工在法定退休年齡之前五年待崗領(lǐng)取三百元的待崗工資，勞動者舉報(bào)卻被告知“不屬于勞動監(jiān)察范疇”；用人單位名為年度考核促進(jìn)內(nèi)部競爭機(jī)制，實(shí)為變相“末位淘汰”逼迫待崗勞動者自動辭職，仲裁庭認(rèn)為其《待崗管理辦法》的“內(nèi)容、程序符合勞動法律法規(guī)，依法具有約束力”；(39)勞動者健康狀況不佳，用人單位先是不放病假而是建議勞動者待崗，后又單方停止待崗協(xié)議的履行，法院判定“實(shí)際不履行勞動合同的時(shí)間已超過3個(gè)月，單位解除勞動關(guān)系并無不當(dāng)”。(40)可見，在沒有明確法律規(guī)定的情況下，勞動監(jiān)察和司法都采取了“甩包袱”的做法，回避討論待崗的合法與否，因此，什么情況下安排勞動者待崗，此間待遇如何，完全都是由雙方約定或者是規(guī)章制度來明確的，上面已經(jīng)分析過，最后基本上就是由用人單位的單方意志決定，帶有很大的隨意性。相對而言，勞動合同的變更或者由此引起的合同解除更為常見，司法中對此的討論也更多，其中用人單位單方面改變勞動者工作崗位，也就是調(diào)職，尤為容易引發(fā)糾紛。在沒有簽訂勞動合同或者勞動合同約定不明的情況下，仲裁往往傾向于援引原勞動部1996年《關(guān)于職工因崗位變更與企業(yè)發(fā)生爭議等有關(guān)問題的復(fù)函》，即“按照《勞動法》第十七條、第二十六條、第三十一條的規(guī)定精神，因勞動合同訂立所依據(jù)的客觀情況發(fā)生重大變化，致使原勞動合同無法履行而變更勞動合同，須經(jīng)雙方當(dāng)事人協(xié)商一致，若不能達(dá)成協(xié)議，則可按法定程序解除勞動合同；因勞動者不能勝任工作而變更、調(diào)整職工工作崗位，則屬于用人單位的自主權(quán)?！?41)然而，常見的情況是勞動合同中約定或者規(guī)章制度中規(guī)定了“用人單位有權(quán)根據(jù)經(jīng)營需要以及勞動者的工作能力和表現(xiàn)調(diào)整其工作，勞動者必須服從安排”。對此，仲裁中主要有兩種觀點(diǎn)：一種觀點(diǎn)認(rèn)為，該條款有效，企業(yè)有權(quán)根據(jù)生產(chǎn)經(jīng)營變化變更職工的崗位，另一種觀點(diǎn)則認(rèn)為，企業(yè)變更職工的崗位必須是在法定情形出現(xiàn)時(shí)或者經(jīng)過協(xié)商一致，企業(yè)不能依照勞動合同中的約定強(qiáng)行變更職工崗位(42)。法院對這個(gè)問題似乎也沒有明確的答案，在“北京用友軟件工程有限公司與張?jiān)絼趧訝幾h”一案中，勞動合同中約定張?jiān)綇氖率袌鰻I銷工作，但“公司有權(quán)根據(jù)經(jīng)營管理的需要調(diào)整張?jiān)降墓ぷ鲘徫患奥殑?wù)，張?jiān)綗o正當(dāng)理由不得拒絕”，之后，張?jiān)綉言?，公司書面通知按照合同約定將其崗位由市場經(jīng)理調(diào)整為行政助理，工資由6000元降為2000元。一審法院認(rèn)為，“根據(jù)企業(yè)自身經(jīng)營狀況和經(jīng)濟(jì)效益自主確定職工崗位及工資水平系屬用人單位的經(jīng)營管理權(quán)限，本院不予干涉。”二審法院改判，指出“變更勞動合同，應(yīng)當(dāng)遵循平等自愿，協(xié)商一致的原則，不得違反法律行政法規(guī)的規(guī)定。用友工程公司未能對其與張?jiān)絽f(xié)商一致，提供充分證據(jù)。另外，根據(jù)《女職工勞動保護(hù)規(guī)定》，用人單位不得在女職工懷孕期、產(chǎn)期、哺乳期降低其基本工資。因此，用友工程公司單方面做出的，未經(jīng)張?jiān)酵獾恼{(diào)整張?jiān)綅徫还べY的決定，違反了有關(guān)法律規(guī)定?！?43)很明顯，兩級法院都沒有就合同條款約定的效力問題做評判，一審法院直接就認(rèn)為這種調(diào)整屬于企業(yè)經(jīng)營自主權(quán)的范疇，放棄了干預(yù)；二審法院的判決理由雖然寫的是“沒有經(jīng)過協(xié)商而且違反婦女保護(hù)”，(44)但是根據(jù)承辦法官自己點(diǎn)評分析，法官承認(rèn)了“軟件公司有權(quán)在一定條件下變更張?jiān)降墓ぷ鲘徫患肮べY，且該項(xiàng)權(quán)利屬于用人單位經(jīng)營自主權(quán)的范疇”。但是又認(rèn)為“并不代表軟件公司可以單方任意變更張?jiān)降膷徫患肮べY，該公司并未提供相應(yīng)證據(jù)證明張?jiān)皆诖似陂g的工作表現(xiàn)不能滿足其原崗位工作的需要，對其調(diào)崗決定不能說明其合理性”，實(shí)際上意見基本和勞動部《復(fù)函》一致。總結(jié)起來，仲裁和法院大致就是兩種意見：一種認(rèn)為工作崗位的調(diào)整完全屬于用人單位經(jīng)營自主權(quán)的范疇，另一種認(rèn)為只有在法定情形出現(xiàn)時(shí)(45)，也就是“勞動者患病或非因工負(fù)傷”以及“勞動者不能勝任工作”這兩種情況下，用人單位可以單方面決定調(diào)整其工作崗位，其他情況下調(diào)職都需要得到勞動者同意，否則無效，甚至在“勞動合同訂立時(shí)所依據(jù)的客觀情況發(fā)生重大變化，致使勞動合同無法履行”的時(shí)候，用人單位也必須先和勞動者協(xié)商，達(dá)不成一致才能解除合同。筆者認(rèn)為，第一種意見顯然是不符合勞動法的理念的，沒有顧及勞動者的利益可能受損，忽視了勞動者通過相應(yīng)的崗位工作實(shí)現(xiàn)職業(yè)規(guī)劃和自身價(jià)值的需要，第二種意見則過分限制了用人單位的經(jīng)營自主權(quán)，沒有意識到企業(yè)經(jīng)營中客觀需要統(tǒng)籌配置并調(diào)整各種要素，也包括人力資源。可見，在我國現(xiàn)行法的框架下，由于法律模糊，理念滯后，缺乏一個(gè)能與企業(yè)“經(jīng)營自主權(quán)”相對應(yīng)相抗衡的勞動者的權(quán)利，不可能期待仲裁或者法院判決中會像德國法院那樣從“基本權(quán)利”或者“誠信原則”中主動推導(dǎo)出來用人單位相應(yīng)的照顧和促進(jìn)義務(wù)，所以，在目前修改法律并不現(xiàn)實(shí)的情況下，完全可以考慮通過我國人保部制定部門規(guī)章或者最高院出臺司法解釋的方式，承認(rèn)“勞動者有權(quán)要求實(shí)際從事約定的工作”。與德國法中不同，我國勞動法缺乏限制“調(diào)職”的其他制度，因此，在我國確立“實(shí)際勞動權(quán)”不應(yīng)當(dāng)只強(qiáng)調(diào)其“實(shí)際勞動”的含義，而是更加應(yīng)該突出勞動者可以要求從事“約定的工作”，也就是說，實(shí)際勞動權(quán)不僅是用人單位無故安排待崗時(shí)勞動者可以主張的權(quán)利，也是用人單位隨意決定調(diào)動其崗位時(shí)可以提出的抗辯。為了更好地理解，可以上面的案件為例：按照德國勞動法的思路，從銷售經(jīng)理變成行政助理，顯然超出了合同約定范圍，也就不再屬于用人單位指揮命令權(quán)的范疇，如果不能和勞動者協(xié)商取得一致，用人單位就只能發(fā)出“變更解雇”的通知，這時(shí)勞動者有三種選擇，第一，完全接受；第二，拒絕并提起解雇保護(hù)之訴；第三，勞動者有保留地接受變更，先換到行政助理的崗位上，然后在收到上述通知后三個(gè)星期內(nèi)提起“變更解雇保護(hù)之訴”，由法院審查該變更理由，衡量雙方利益，做出判決，如果認(rèn)定變更合理，則勞動者繼續(xù)留在行政助理的崗位上，如果認(rèn)定不合理，則恢復(fù)勞動者市場經(jīng)理的職務(wù)。也就是說，勞動者做出第三種選擇既保住了工作避免失業(yè)，又獲得了讓法院審核崗位變更是否合理的機(jī)會。然而，我國勞動法律中沒有類似的制度，近期內(nèi)改動關(guān)于勞動合同解除的制度也是不現(xiàn)實(shí)的，確立實(shí)際勞動權(quán)，則基本可以達(dá)到一樣的效果，勞動者得以在保證勞動關(guān)系存續(xù)的前提之