實際施工人招用的建筑工人與建筑企業(yè)不具備勞動關(guān)系的法律風險提示

實際施工人招用的建筑工人與建筑企業(yè)不具備勞動關(guān)系的法律風險提示網(wǎng)友在《建筑領(lǐng)域確認勞動關(guān)系之我見》一文中對建筑行業(yè)大量存在的轉(zhuǎn)包、分包引發(fā)的勞動關(guān)系問題進行了分析，并結(jié)合（法辦【2011】42號）《全國民事審判工作會議紀要》（以下簡稱《紀要》）第59條和（勞社部發(fā)【2005】12號）《關(guān)于確立勞動關(guān)系有關(guān)事項的通知》（以下簡稱《通知》）第4條作了比較，得出了這兩個文件規(guī)定的內(nèi)容并不沖突的結(jié)論，并闡述了自己的理由。應當說，您對上述問題的見解是有肯定道理的，說明您對這一領(lǐng)域存在的問題有肯定的探討，并希望能夠解決這一實踐中較為麻煩的問題。關(guān)于實際施工人招用的勞動者與承包人也就是建筑施工企業(yè)之間是否存在勞動關(guān)系，理論與實踐中存在兩種截然相反的觀點：第一種觀點認為，實際施工人與其招用的勞動者之間應認定為雇傭關(guān)系，但實際施工人的前一手具有用工主體資格的承包人、分包人或轉(zhuǎn)包人與勞動者之間既不存在雇傭關(guān)系，也不存在勞動關(guān)系。理由是：建筑施工企業(yè)與實際施工人之間只是分包、轉(zhuǎn)包關(guān)系，勞動者是由實際施工人雇用的，其與建筑施工企業(yè)之間并無建立勞動關(guān)系或雇傭關(guān)系的合意。另一種觀點則認為，應認定實際施工人的前一手具有用工主體資格的承包人、分包人或轉(zhuǎn)包人與勞動者之間存在勞動關(guān)系，因為認定他們之間存在勞動關(guān)系，有利于對勞動者愛護。我們同意第一種觀點。主要理由如下：首先，實際施工人的前一手具有用工主體資格的承包人、分包人或轉(zhuǎn)包人與勞動者之間并沒有絲毫的建立勞動關(guān)系的意思表示，更沒有建立勞動關(guān)系的合意。我國《勞動合同法》第三條明確規(guī)定，建立勞動關(guān)系必需遵循自愿原則。自愿就是指訂立勞動合同完全是出于勞動者和用人單位雙方的真實意志，是雙方協(xié)商一樣達成的，任何一方不得將自己的意志加給另一方。自愿原則包括：訂不訂立勞動合同由雙方自愿、與誰訂立勞動合同由雙方自愿、合同的內(nèi)容取決于雙方的自愿?，F(xiàn)實生活中，勞動者往往不知道實際施工人的前一手具有用工主體資格的承包人、轉(zhuǎn)包人或分包人是誰，承包人、轉(zhuǎn)包人或分包人同樣也不清晰該勞動者是誰，是否實際為其工程供應了勞務(wù)。在這種完全缺乏雙方合意的情形下，干脆認定二者之間存在合法勞動關(guān)系，不符合實事求是原則。假如實際施工人的前一手具有用工主體資格的承包人、分包人或轉(zhuǎn)包人根本沒有與勞動者訂立勞動合同的意思，我們通過仲裁或者司法判決方式強行認定他們之間存在勞動關(guān)系，則等于違反了《勞動合同法》總則中對自愿原則的規(guī)定。其次，假如認定實際施工人的前一手具有用工主體資格的承包人、分包人或轉(zhuǎn)包人與勞動者之間存在勞動關(guān)系，那么，將由具有用工主體資格的承包人、分包人或轉(zhuǎn)包人對勞動者擔當勞動法上的責任，而實際雇傭勞動者并擔當管理職能的實際施工人反而不須要再擔當任何法律責任了，這種處理方式明顯不符合公允原則。假如我們許可這樣做法，實際施工人反而很簡單躲避相應的法律責任。此外，假如強行認定實際施工人的前一手具有用工主體資格的承包人、分包人或轉(zhuǎn)包人與勞動者之間存在勞動關(guān)系，還會導致產(chǎn)生一系列無法解決的現(xiàn)實難題：勞動者會要求與承包人、分包人或轉(zhuǎn)包人簽訂書面勞動合同；要求為其辦理社會保險手續(xù)；要求支付不簽訂書面勞動合同而應支付的雙倍工資，等等。這些要求自不待言都是不應當?shù)玫街С值?。再次，《通知》?條之所以規(guī)定可認定承包人、分包人或轉(zhuǎn)包人與勞動者之間存在勞動關(guān)系，其用意是懲處那些違反《建筑法》的相關(guān)規(guī)定隨意分包、轉(zhuǎn)包的建筑施工企業(yè)。我們認為，承包人、分包人或轉(zhuǎn)包人違反了《建筑法》的相關(guān)規(guī)定，應當擔當相應的行政責任或民事責任。不能為了達到制裁這種違法發(fā)包、分包或者轉(zhuǎn)包行為的目的，就可以隨意超越《勞動合同法》的有關(guān)規(guī)定，強行認定原來不存在的勞動關(guān)系。最終，雖然不認定實際施工人的前一手具有用工主體資格的承包人、分包人或轉(zhuǎn)包人與勞動者之間存在勞動關(guān)系，并不意味著勞動者的民事權(quán)益得不到愛護?！秳趧雍贤ā返?4條規(guī)定：“個人承包經(jīng)營者違反本法規(guī)定招用勞動者，給勞動者造成損害的，發(fā)包的組織與個人承包經(jīng)營者擔當連帶賠償責任?！睂嵺`中個人承包經(jīng)營者（也就是實際施工人）往往沒有擔當民事責任的足夠財力，為了愛護勞動者的權(quán)益，在勞動者遭遇損失時，承包人、分包人或轉(zhuǎn)包人是要擔當民事上的連帶賠償責任的。這是有利于對勞動者供應周全愛護的。從訴訟程序看，勞動者既可以單獨起訴實際施工人，也可以將承包人、分包人或轉(zhuǎn)包人與實際施工人列為共同被告；從實體處理看，勞動者既可以要求實際施工人擔當全額或者部分賠償責任，也可以要求承包人、分包人或轉(zhuǎn)包人擔當全額或者部分賠償責任，還可以要求承包人、分包人或轉(zhuǎn)包人與實際施工人一起擔當連帶賠償責任。延長閱讀：最高人民法院關(guān)于車輛實際全部人聘用的司機與掛靠單位之間是否形成事實勞動關(guān)系的答復（2013）民一他字第16號安徽省高級人民法院：你院（2013）皖民一他字第00011號《關(guān)于車輛實際全部人聘用的司機與掛靠單位之間是否形成事實勞動關(guān)系的請示》收悉。經(jīng)探討，答復如下：個人購買的車輛掛靠其他單位且以掛靠單位的名義對外經(jīng)營的，依據(jù)2008年1月1日起實施的《勞動合同法》規(guī)定的精神，其聘用的司機與掛靠單位之間不具備勞動關(guān)系的基本特征，不宜認定其形成了事實勞動關(guān)系。2013年10月28日最高人民法院民一庭《關(guān)于車輛實際全部人聘用的司機與掛靠單位之間是否形成事實勞動關(guān)系的答復》的解讀一、案件主要事實及請示問題某大貨車實際車主系徐某某，徐某某購買該車后與某運輸公司簽訂了車輛掛靠合同，該車登記在某運輸公司名下，并以某運輸公司的名義辦理了道路運輸經(jīng)營許可證。王某某之子楊某受雇于徐某某駕駛大貨車，2012年3月18日，楊某駕駛該車與另一貨車發(fā)生追尾碰撞，造成楊某受傷死亡、雙方車輛及貨物受損的交通事故，該事故經(jīng)云南省普洱市公安局高速馬路交通巡警大隊作出事故認定書，認定楊某負全部責任。王某某向某縣人事勞動爭議仲裁委員會申請仲裁，該仲裁委員會裁決書確認王某某之子楊某與某運輸公司之間存在勞動合同關(guān)系。某運輸公司不服仲裁裁決，向一審法院起訴，懇求法院判決其與王某某之子楊某不存在勞動關(guān)系。一審判決認定某運輸公司與王某某之子楊某存在勞動關(guān)系。該公司不服一審判決，向某中級法院提起上訴。某中級法院在審理過程中，就車輛掛靠其他單位經(jīng)營，車輛實際全部人聘用的司機與掛靠單位之間勞動關(guān)系的確認是否適用最高人民法院(2006)行他字第17號《關(guān)于車輛掛靠其他單位經(jīng)營車輛實際全部人聘用的司機工作中傷亡能否認定為工傷問題的答復》請示安徽省高級人民法院。安徽省高級人民法院審判委員會經(jīng)探討探討后，因看法分歧較大，遂向最高人民法院請示。二、主要觀點及理由（一）第一種看法：本案應適用最高人民法院(2006)行他字第17號答復車輛實際全部人與掛靠單位之間實行的掛靠經(jīng)營的做法，與勞動和社會保障部(號通知第四條規(guī)定的建筑施工、礦山企業(yè)發(fā)包的性質(zhì)相近，依據(jù)第四條的規(guī)定，建筑施工、礦山企業(yè)等用人單位將工程（業(yè)務(wù)）或經(jīng)營權(quán)發(fā)包給不具備用工主體資格的組織或自然人，對該組織或自然人招用的勞動者，由具備用工主體資格的發(fā)包方擔當用工主體責任。參照上述規(guī)定精神，由掛靠單位擔當用工主體責任，即認定其與掛靠人的司機之間存在事實勞動關(guān)系并無不當。立法價值趨向?qū)Φ缆愤\輸中的掛靠是從嚴的，以掛靠形式進行運輸經(jīng)營，違反了《道路運輸條例》等行政法規(guī)的規(guī)定，不僅使國家通過運輸經(jīng)營許可證的形式加強平安管理、規(guī)范市場經(jīng)營秩序的管理目的落空，而且極大的增加了道路交通的平安隱患。故掛靠行為不僅不能受到法律的愛護，反而應當予以規(guī)范。最高人民法院(2006)行他字第17號答復目的主要是愛護勞動者的利益，解決勞動者的工傷待遇問題，可以將之視為擬制勞動關(guān)系，但勞動者不能因此主見用人單位為其繳納社會保險等其他福利待遇。1．掛靠單位與掛靠車輛的車主之間的關(guān)系問題依據(jù)《道路運輸條例》的規(guī)定，從事道路客運或貨運的，必須要取得運輸許可證后，方能進行道路客運或貨運經(jīng)營活動。非個體工商戶的個人購買的車輛之所以將其車輛掛靠到其他單位，是因為其難以取得運輸許可證，事實上是一種規(guī)避法律的行為。我國法律中沒有關(guān)于掛靠單位與掛靠車輛的車主之間法律關(guān)系的規(guī)定，但在現(xiàn)實生活中，這類不規(guī)范的掛靠行為并不鮮見。掛靠單位與掛靠車輛的車主達成的協(xié)議中若約定車輛的全部權(quán)屬于車主，車主以掛靠單位的名義從事運營活動，車主每年向掛靠單位交納肯定數(shù)量的金錢，事實上車主是加盟到掛靠單位里一名加盟成員，從企業(yè)資產(chǎn)性質(zhì)上看類似于公司與股東的關(guān)系。在經(jīng)營管理上，車主除了不能以自己的名義對外從事運輸經(jīng)營活動外，其他的一切管理都由其自行確定，這又類似于法人與分支機構(gòu)的關(guān)系。從安排形式上來看，車主要向掛靠單位每年交納肯定數(shù)量的金錢，其他完全自負盈虧，這又類似于企業(yè)與內(nèi)部承包人的關(guān)系。據(jù)此，車主屬于掛靠單位的組成部分，掛靠單位在與車主之間的關(guān)系中享受了權(quán)利，所以掛靠單位就要擔當相應的義務(wù)。2．掛靠單位與車主雇用司機的關(guān)系掛靠單位與車主簽訂的協(xié)議中一般都未約定車主所雇司機須遵守掛靠單位制定的規(guī)章制度并聽從其監(jiān)督管理，亦未約定掛靠單位有權(quán)參加或者干涉車主車輛的營運。但掛靠單位允許車主以其名義運營并從中收取肯定數(shù)額的金錢，掛靠單位與車主之間的關(guān)系類似于企業(yè)與內(nèi)部承包人的關(guān)系，可以視為掛靠單位授權(quán)車主雇用司機并對其進行管理，這就意味著該司機與掛靠單位之間存在管理與被管理、指揮與被指揮關(guān)系。車主所雇的司機間接受掛靠單位的勞動管理，間接從事掛靠單位支配的有酬勞的勞動，其供應的勞動可視為掛靠單位業(yè)務(wù)的組成部分。在法律上可以說明為掛靠單位與車主所雇的司機是雇用和被雇用的關(guān)系，車主是以掛靠單位的名義進行民事活動。他們只是沒有一種法律形式的勞動關(guān)系，可以將其說明為一種事實上的勞動關(guān)系。雖然有些掛靠單位與車主之間的協(xié)議中寫明，掛靠期間發(fā)生事故或其他緣由造成的一切損失均由車主自負，掛靠單位概不擔當。但這些條款是不合法的，不行對抗第三人，亦不能依據(jù)這些條款來證明掛靠單位與車主所雇的司機之間不具有事實上的勞動關(guān)系。3．對弱者的愛護及防止規(guī)避法律的問題此類案件中，車主所雇的司機與掛靠單位、車主相比較，完全處于弱勢地位，勞動法、勞動合同法等有關(guān)勞動關(guān)系雙方當事人之間權(quán)利義務(wù)的規(guī)定中，側(cè)重規(guī)定職工的權(quán)利和甩人單位的義務(wù)。可以說，立法宗旨是以職工為權(quán)利本位，以用人單位為義務(wù)本位。以掛靠形式進行運輸經(jīng)營，違反了《道路運輸條例》等行政法規(guī)的規(guī)定，使國家通過運輸經(jīng)營許可證的形式加強道路平安管理的目的落空，而掛靠單位卻從中牟利。既然掛靠單位同意他人掛靠并收取肯定費用，同時也就意味著其應對外擔當由此帶來的法律責任。有觀點認為，假如認定車輛實際全部人聘用的司機與掛靠單位之間形成了事實勞動關(guān)系，必將過度加重掛靠單位的責任，造成對整個勞動社會保障制度的沖擊。但是，既然國家法律特地規(guī)定了道路運輸經(jīng)營許可的制度，就應當有法必依、執(zhí)法必嚴。掛靠單位有意規(guī)避法律從中牟利，一旦運營中出現(xiàn)傷亡事故，掛靠單位就應擔當相應的責任，不能光享受收取管理費的好處而不擔當責任。本案中，楊某的工作內(nèi)容為駕駛某大貨車，而該車輛登記全部人為某運輸公司，道路運輸經(jīng)營許可證亦登記在某運輸公司名下，因此，楊某付出勞動的對象為某運輸公司，其與某運輸公司之間已形成事實上的勞動關(guān)系。另，最高人民法院行政審判庭于2007年12月3日作出的(2006)行他字第17號《關(guān)于車輛掛靠其他單位經(jīng)營車輛實際全部人聘用的司機工作中傷亡能否認定為工傷問題的答復》中明確指出：“個人購買的車輛掛靠其他單位且以掛靠單位的名義對外經(jīng)營的，其聘用的司機與掛靠單位之間形成了事實勞動關(guān)系，在車輛運營中傷亡的，應當適用勞動法和《工傷保險條例》的有關(guān)規(guī)定認定是否構(gòu)成工傷?！保ǘ┢浯畏N看法：本案不適用最高人民法院(2006)行他字第17號答復理由是：將此種情形認定為事實勞動關(guān)系與勞動合同法的精神不符。勞動合同法頒布實施以后，在執(zhí)法中應當更加嚴格地要求從書面上確認勞動關(guān)系的存在；對于沒有書面勞動合同的能否認定為事實勞動關(guān)系，就須要嚴加限制，肯定要符合勞動關(guān)系的基本特征，不能隨意擴大勞動關(guān)系的認定，否則后續(xù)問題會更多。最高人民法院法釋(號《關(guān)于審理勞動爭議案件適用法律若干問題的說明》第一條規(guī)定勞動爭議案件的范圍包括“勞動者與用人單位之間沒有訂立書面勞動合同，但已形成勞動關(guān)系后發(fā)生的糾紛”，可見其對事實勞動關(guān)系的認定本質(zhì)上在于勞動者和用人單位要形成人身、經(jīng)濟上的隸屬性，勞動者為用人單位付出了肯定勞動并已經(jīng)獲得或應當獲得勞動酬勞和有關(guān)福利待遇。假如參照最高人民法院(2006)行他字第17號答復認定車輛實際全部人聘用的司機與掛靠單位之間形成了事實勞動關(guān)系，必將過度加重掛靠單位的責任，并且造成對整個勞動社會保障制度的沖擊。此外，最高人民法院于2012年12月頒布的《關(guān)于審理道路交通損害賠償案件適用法律若干問題的說明》第三條規(guī)定：“以掛靠形式從事道路運輸經(jīng)營活動的機動車發(fā)生交通事故造成損害，屬于該機動車一方責任，當事人懇求由掛靠人和被掛靠人擔當連帶責任的，人民法院應予支持?！标P(guān)于掛靠人與被掛靠人擔當連帶責任的規(guī)定與最高人民法院(2006)行他字第17號答復產(chǎn)生了沖突，因為假如車輛實際全部人聘用的司機與掛靠單位之間系事實勞動關(guān)系，在發(fā)生交通事故的狀況下，應當僅由掛靠單位作為用工單位對外擔當責任，而不是由掛靠單位與掛靠人即車輛實際全部人擔當連帶責任。三、最高人民法院民一庭的分析看法我們認為，勞動合同法是2008年1月1日起先施行的，該法特殊強調(diào)“建立勞動關(guān)系，應當訂立書面勞動合同。已建立勞動關(guān)系、未同時訂立書面勞動