柏浪濤眾多刑法問題判斷標(biāo)準(zhǔn)總結(jié)

1,犯罪構(gòu)成采納一一兩層次：｛行為主體危害行為危害結(jié)果1,犯罪構(gòu)成采納一一兩層次：｛行為主體危害行為危害結(jié)果因果關(guān)系｛犯罪故意犯罪過失無罪過事件I正當(dāng)防衛(wèi)客觀違法性阻卻事由F緊急避險、「被害人承諾等〃責(zé)任年齡主觀有責(zé)性阻卻事由」責(zé)任能力違法性認(rèn)識可能性'期待可能性單位犯罪，要求為單位謀取非法利益。為單位謀取合法利益，不構(gòu)成犯罪。不作為犯罪公式：應(yīng)為一能為一而不為一具有等價性。這是指具有作為可能性。是否具有履行能力的判斷標(biāo)準(zhǔn)：從行為人自身能力和客觀條件兩方面進(jìn)行判斷。要求危害結(jié)果的發(fā)生和不履行義務(wù)具有因果關(guān)系。除此還有個量上的要求，也即：要與相對應(yīng)的作為犯具有等價性。判斷著手的標(biāo)準(zhǔn)：行為對法益是否造成現(xiàn)實而又緊迫的危險。設(shè)立防衛(wèi)裝置問題。①不能危害公共安全；②防衛(wèi)手段與不法侵害要具有相當(dāng)性。防衛(wèi)不適時分為事前防衛(wèi)和事后防衛(wèi)。對此處理辦法：第一，故意為之，成立故意犯罪。第二，過失為之，成立過失犯罪。第二，無故意過失，成立意外事件。相互斗毆：注意①一方突然升高戰(zhàn)斗級別；②一方退出防衛(wèi)手段也要有最低限度，即相當(dāng)于實行行為的程度，否則就不算是正當(dāng)防衛(wèi)。直接故意和間接故意的區(qū)分在認(rèn)識因素上，直接故意是明知必然發(fā)生或可能發(fā)生；間接故意是明知可能發(fā)生。如果明知必然發(fā)生，就只能是直接故意。②在意志因素上，直接故意是希望發(fā)生，積極直接的追求；間接故意是放任發(fā)生，聽之任之。注意：行為人如果明知危害結(jié)果必然發(fā)生，但是又“放任”，仍是直接故意。在對象認(rèn)識錯誤的場合，行為人是直接故意而非間接故意。間接故意和過于自信過失的區(qū)分相同點：二者都已經(jīng)預(yù)見到結(jié)果可能發(fā)生。區(qū)分標(biāo)準(zhǔn)：主觀上，間接故意，行為人持放任態(tài)度，結(jié)果的發(fā)生不違背行為人意志；過于自信過失，行為人持謹(jǐn)慎態(tài)度，結(jié)果的發(fā)生違背行為人的意愿。(在對待結(jié)果發(fā)生的態(tài)度上，可以總結(jié)：直接故意投了贊成票，過于自信過失投了反對票，間接故意投了棄權(quán)票)。（2）客觀上，間接故意，行為人沒有采取避免措施；過于自信過失，行為人采取了避免措施。疏忽大意過失和過于自信過失的區(qū)分區(qū)分標(biāo)準(zhǔn)：（1） 在主觀認(rèn)識上，是否已經(jīng)預(yù)見。疏忽大意的過失，應(yīng)當(dāng)預(yù)見但沒有預(yù)見危害結(jié)果可能發(fā)生。過于自信的過失，已經(jīng)預(yù)見危害結(jié)果可能發(fā)生。（2） 在客觀行為上，是否采取了避免措施。疏忽大意的過失，因為沒有預(yù)見，所以沒有采取避免措施。過于自信的過失，因為已經(jīng)預(yù)見，所以采取了避免措施。容易混淆之處：誤將應(yīng)當(dāng)預(yù)見等同于已經(jīng)預(yù)見。應(yīng)當(dāng)預(yù)見，只表明行為人有預(yù)見義務(wù)和預(yù)見能力，不表明行為人已經(jīng)預(yù)見。反過來，行為人即使預(yù)見能力很高，只表明應(yīng)當(dāng)預(yù)見，并不能推導(dǎo)出已經(jīng)預(yù)見。應(yīng)當(dāng)預(yù)見是應(yīng)然狀態(tài)，已經(jīng)預(yù)見是實然狀態(tài)。應(yīng)當(dāng)預(yù)見是疏忽大意過失，已經(jīng)預(yù)見是過于自信過失。判斷方法（1） 如何判斷“應(yīng)當(dāng)預(yù)見”？主要是判斷有無預(yù)見可能性：一看行為人主觀認(rèn)識能力和預(yù)見能力，二看客觀認(rèn)識條件和環(huán)境。（2） 如何判斷“已經(jīng)預(yù)見”？一看行為人主觀上對于是否發(fā)生危害結(jié)果有無判斷思考，是否持有謹(jǐn)慎注意的態(tài)度。如果有，就表明已經(jīng)預(yù)見危害結(jié)果可能發(fā)生。二看行為人客觀上有無采取避免措施。如果有，就表明已經(jīng)預(yù)見危害結(jié)果可能發(fā)生。疏忽大意過失與意外事件的區(qū)分相同點：二者都沒有預(yù)見危害結(jié)果可能發(fā)生。區(qū)分點：疏忽大意的過失，是應(yīng)當(dāng)預(yù)見而沒有預(yù)見；意外事件，是無法預(yù)見而沒有預(yù)見。判斷核心點在于是否具有結(jié)果預(yù)見可能性。判斷標(biāo)準(zhǔn)：一是看行為人主觀上的認(rèn)識和預(yù)見能力，二是看客觀上的認(rèn)識條件和環(huán)境。,13，過于自信過失與不可抗力的區(qū)分相同點：二者都已經(jīng)預(yù)見危害結(jié)果可能發(fā)生。區(qū)分點：過于自信的過失，是本來可以避免結(jié)果發(fā)生；不可抗力，是根本無法避免結(jié)果發(fā)生。判斷核心點在是否具有結(jié)果回避可能性。判斷標(biāo)準(zhǔn)：一是看行為人的回避能力，二是看客觀上有無回避的條件和環(huán)境。,14,認(rèn)識錯誤，（主客觀相一致為原則，罪刑相適應(yīng)為補(bǔ)充）命題人采用法定符合說。①結(jié)論：同一犯罪構(gòu)成內(nèi)的對象錯誤，根據(jù)法定符合說，處理結(jié)論是：行為人成立故意犯罪既遂。②根據(jù)法定符合說，對不同犯罪構(gòu)成間的錯誤如何處理？判斷方法：首先，分清主觀想犯的是什么罪名，客觀觸犯的是什么罪名。其次，判斷標(biāo)準(zhǔn)：原則上，根據(jù)行為人主觀想犯的罪名來定罪；例外的，如果主觀犯的罪是未遂，而刑法不處罰該罪未遂，就只能定客觀犯的罪。,15,因果關(guān)系的錯誤狹義的因果關(guān)系錯誤這是指結(jié)果的發(fā)生不符合行為人所預(yù)想的因果歷程。結(jié)論：行為人成立故意犯罪既遂。事前故意這是指行為人誤認(rèn)為第一個行為已經(jīng)造成危害結(jié)果，出于其他目的實施了第二個行為，但實際上是第二個行為才導(dǎo)致預(yù)期的結(jié)果發(fā)生。結(jié)論：行為人成立故意殺人既遂。結(jié)果的提前實現(xiàn)這是指客觀上提前實現(xiàn)了行為人所預(yù)想的結(jié)果。結(jié)論：行為人成立故意犯罪；如果已經(jīng)著手實行，成立既遂，如果沒有著手實行，成立犯罪預(yù)備。著手實行的判斷標(biāo)準(zhǔn)是，行為對法益是否造成現(xiàn)實而又緊迫的威脅。不具有違法性認(rèn)識可能性的主要情形第一，法律的突然改變。第二，因為信賴權(quán)威而誤解法律。注意：這里的權(quán)威只包括有權(quán)機(jī)關(guān)，不包括律師或?qū)＜覍W(xué)者?？偨Y(jié)：行為人是否具有違法性認(rèn)識可能性，判斷標(biāo)準(zhǔn)：一是行為人主觀認(rèn)識能力，二是客觀認(rèn)識條件和環(huán)境。如果具備這兩個條件，只是由于自己懈怠或疏忽沒有認(rèn)識到違法性，仍視為有認(rèn)識的可能性。犯罪未得逞常考情形總結(jié)：（1） 外在自然因素。（2） 第三人的行為。（3） 被害對象自身因素。（4） 行為人自身因素。不能犯與未遂犯的區(qū)分二者相似點：都有犯罪故意，都沒有得逞。二者區(qū)分：一是法律效果。對不能犯是無罪處理，而未遂犯構(gòu)成犯罪，只是未遂而已。二是實質(zhì)區(qū)分。區(qū)分的實質(zhì)標(biāo)準(zhǔn)在于：行為是否具有侵害法益的危險。如果有，就是未遂犯，如果沒有，就是不能犯。如何判斷行為是否具有危險性？第一，從一般人的角度，用一般人的眼光和感受來判斷，而非從行為人自身認(rèn)識來判斷。第二，從事前情況來判斷，而非從事后鑒定來判斷。第三，判斷有無危險，不能就事論事，應(yīng)當(dāng)類型化來判斷，應(yīng)當(dāng)根據(jù)此類行為一般情況下有無危險來判斷。第四，成立不能犯，要求行為沒有任何危險性。不僅要求對被害人，而且要求對其他人或公眾沒有危險性?？偨Y(jié)：對行為危險性的判斷公式：從一般人角度-事前判斷-類型化判斷-危險大小。19，未遂與中止的區(qū)別弗蘭克公式：能達(dá)目的而不欲，為犯罪中止；欲達(dá)目的而不能，為犯罪未遂。（1） 如何判斷“能”繼續(xù)犯罪還是“不能”繼續(xù)犯罪？判斷角度：應(yīng)從客觀的、自然的、物理的角度判斷，不能從主觀的、心理的、倫理感情的角度判斷。易考的情形：基于同情、后悔等感情而放棄?；隗@愕、恐懼等感情而放棄。基于厭惡、空虛而放棄。發(fā)現(xiàn)對方是熟人而放棄。主觀上被騙而放棄。（2） 認(rèn)識錯誤問題行為人對客觀障礙存在認(rèn)識錯誤時，根據(jù)主觀認(rèn)識來判斷：主觀誤以為只能未遂，就定未遂；主觀誤以為可以中止，就定中止。（三）客觀性：要有中止行為犯罪中止分為兩種：行為未實行終了，自動放棄。此時中止行為表現(xiàn)為自動放棄，要求行為人必須真實徹底的放棄犯罪，而非暫時停頓。注意一：這里的真實徹底放棄犯罪，是就當(dāng)時這起犯罪而言，不要求犯罪人日后都放棄犯罪。注意二：自動放棄重復(fù)侵害行為成立中止。注意三：轉(zhuǎn)換犯罪對象不是犯罪中止。行為實行終了，有效防止結(jié)果發(fā)生。此時中止行為表現(xiàn)為采取自動有效防止措施。這種防止措施要具備兩個條件；一要有足以避免結(jié)果發(fā)生的性質(zhì)，二要真誠努力的去完成。（四）有效性有效性指危害結(jié)果沒有發(fā)生。效果：即使行為人自動放棄或積極努力防止，但結(jié)果仍發(fā)生了，就不能成立犯罪中止。危害結(jié)果沒有發(fā)生，是指行為人追求或放任的、行為性質(zhì)決定的危害結(jié)果沒有發(fā)生，而不是指任何結(jié)果都沒有發(fā)生。因此，犯罪中止可以分為沒有造成任何危害結(jié)果的犯罪中止和造成一定危害結(jié)果的犯罪中止。20,司法考試采用的學(xué)說是部分犯罪共同說。這是指，只要兩人就部分犯罪具有共同的行為和故意（具有重合性質(zhì)），便就重合的犯罪成立共同犯罪。在成立共同犯罪的前提下，又可以各自分別定罪。21，存在重合的常見情形（1） 兩罪侵犯的法益具有相似性，重罪包含了輕罪的內(nèi)容時，在輕罪范圍內(nèi)成立共同犯罪。（2） 法條競合。（3） 在轉(zhuǎn)化犯中，就轉(zhuǎn)化前行為存在重合。22,共同正犯責(zé)任承擔(dān)原則：部分實行全部責(zé)任這是指，甲僅實施一部分實行行為，乙丙實施了全部實行行為，但甲對乙丙的實行行為的后果要承擔(dān)全部責(zé)任。23，間接正犯這是指利用非正犯的人實施犯罪，將他人作為自己犯罪的工具。?？记樾慰偨Y(jié)：利用無責(zé)任年齡或責(zé)任能力的人。利用他人不具有行為性的動作。利用他人完全受脅迫的行為。利用被害人的行為。利用他人缺乏故意的行為。利用他人有故意的行為。共犯從屬性說認(rèn)為，在共同犯罪中，實行犯（正犯）的危害大，幫助犯和教唆犯（簡稱共犯）的危害小，如果實行犯都不構(gòu)成犯罪，幫助犯和教唆犯也應(yīng)不構(gòu)成犯罪。也即，教唆犯在成立犯罪上從屬于實行犯。新理論認(rèn)為：根據(jù)共犯從屬性，如果被教唆者（實行犯）不構(gòu)成犯罪，教唆者（教唆犯）