典權(quán)制度的比較研究以德國擔保用益和法意不動產(chǎn)質(zhì)為比較考

年6月23日典權(quán)制度的比較研究以德國擔保用益和法意不動產(chǎn)質(zhì)為比較考資料內(nèi)容僅供參考，如有不當或者侵權(quán)，請聯(lián)系本人改正或者刪除。典權(quán)制度的比較研究——以德國擔保用益和法、意不動產(chǎn)質(zhì)為比較考察對象法學論文【內(nèi)容提要】中國的典權(quán)與德國的擔保用益或利用質(zhì)押,以及法國與意大利的不動產(chǎn)質(zhì),是形式不同,但功能基本一致的法律制度。在中國民事立法中,應保留設置典權(quán)這一傳統(tǒng)的法律制度,并注意不必再設置不動產(chǎn)質(zhì),以免重復立法。曾經(jīng)有一段時間,中國民法學界對典權(quán)的保留與廢除展開過熱烈的討論。不過,現(xiàn)在越來越多的學者認為典權(quán)是應該予以保留的傳統(tǒng)法制制度之一。梁慧星先生主持的《中國物權(quán)立法草案建議稿》也明確地將”典權(quán)”作為專門一章予以規(guī)定,而且對保留和采用這一頗具傳統(tǒng)法律文化色彩的制度作了一定闡釋。(注:梁慧星等:《中國物權(quán)立法草案建議稿》,第288-303條,北京,社會科學文獻出版社,,第580-589頁。人民代表大會法律工作委員會民法室提出的物權(quán)立法草案,在該草案討論中已經(jīng)明確,將要補充對典權(quán)制度作出規(guī)定。)可是,作為一個重要的法律制度,典權(quán)究竟是一種什么性質(zhì)的法律制度,它具有何種法律特征和功能?對此,顯然還需法學家在學理上予以明確和深入的闡釋。況且,至今仍有不少學者對典權(quán)制度持懷疑態(tài)度;甚者還有人認為典權(quán)制度是中國封建社會制度下的固有制度,當然要予以廢除。實際上,這種看法并不正確。首先,僅以典權(quán)為中國習慣法上的制度就要加以廢除是違反法律形成與發(fā)展的基本規(guī)律的;其次,就典權(quán)制度的功能而言,它和德國民法中的擔保用益(Sicherungsnieβbrauch)基本相同,與法國,意大利民法中的不動產(chǎn)質(zhì)亦十分相近;第三,從歷史源流來看,德國的擔保用益以及法國、意大利等國的不動產(chǎn)質(zhì)實際上是同出一源的制度,都起源于希臘的相抵利用(αντιχρησιδ)。(注:羅馬法文獻中也曾有這個名稱,是作為抵押的形式之一出現(xiàn)的。見D.20,1,2,1;13,7,33。對此,許多西方學者都曾探討過。一般認為,這個制度是在希臘化時代被羅馬人接受并漸漸普遍采用的制度,拜占廷時期還在埃及出現(xiàn)過。見卡瑟爾:《羅馬私法》(MaxKaser,DasRoemischePrivatrecht,VerlagC.H.Beck,Muenchen1971),第一卷,第470頁;第二卷第319頁。)因此從這種意義上說,典權(quán)制度并非是中國獨有、她國所無的法律制度。(注:現(xiàn)今國內(nèi)大多數(shù)學者,無論是典權(quán)保留論者,還是典權(quán)廢止論者,都認為典權(quán)是中國獨特的不動產(chǎn)物權(quán)制度,是中國特有的制度,現(xiàn)代各國沒有與之相同的制度。不過,當我們用法律比較的科學方法將視野擴大到整個世界時,就會發(fā)現(xiàn)這種看法其實是不真實的。參見前引梁慧星等:《中國物權(quán)立法草案建議稿》第581頁。)如果對上述制度的發(fā)展及其實質(zhì)功能作一比較考察,那么就會發(fā)現(xiàn),無論是德國的擔保用益(Sicherungsniessbrauch)還是法國、意大利(anticresi)等國的不動產(chǎn)質(zhì),抑或中國的典權(quán),它們的內(nèi)在實質(zhì)和基本功能是始終如一的,即都是一種財產(chǎn)或資源的用益方式。一、中國典權(quán)制度的歷史沿革與現(xiàn)實狀態(tài)典權(quán)是中國的傳統(tǒng)法律制度。同時,它也是現(xiàn)代中國民法中為數(shù)不多的、完全未受外國法律影響而獨立存在的一項中國固有的法律制度。可是,典權(quán)制度究竟起源于何時,學術(shù)界并無定論,有待進一步研究。有的研究者認為典權(quán)制度與土地和房屋的買賣制度有密切關(guān)系。(注:李婉麗:《中國典權(quán)法律制度研究》對典權(quán)有較為系統(tǒng)和全面的研究考察。文見梁慧星主編:《民商法論叢》第1卷,1994年,第370頁以下。)從典權(quán)制度的歷史發(fā)展來看,它在1929年以前,即民國民法典頒布之前,始終比較混亂。在有關(guān)法律典籍中,它有不同的表述方法,亦表明著不同的內(nèi)容,如典當,典質(zhì),典賣及貼典等。而從史籍上看,典當不分,古來如此。(注:”質(zhì)”乃古已有之,古代中國無論動產(chǎn)、不動產(chǎn)均以質(zhì)稱之。兩漢以降,漸有典質(zhì)互代,唐宋沿之。明清以后至今,典賣、典當互用已成民間習慣。臺灣學者楊與齡認為,典質(zhì)互用始見于《舊唐書》卷140列傳。參見楊與齡:《有關(guān)典權(quán)之幾項爭議》,見蘇永欽主編:《民法物權(quán)爭議問題研究》,臺灣五南圖書出版公司,1999年1月,第253、254頁。)清末民初法律改制起草民律草案時,曾經(jīng)一度以為典權(quán)即日本民法的不動產(chǎn)質(zhì),故沒有對其加以規(guī)定。(注:現(xiàn)在看來,當時的這種認識還是有道理的。詳見本文下文。)但19北洋政府的大理院［上字］第448號判例卻又否認了這種認識。是年,北洋政府司法部擬定《清理不動產(chǎn)典當辦法》(共10條),是為現(xiàn)代中國最早有關(guān)典的立法之一[1](P.630-631)。不過,由此已經(jīng)看出典與當之間未加區(qū)分的情況。即使是對典權(quán)作出了專門規(guī)定的民國時期民法典,也沒有明確典、當之間的區(qū)別。而實踐中更是始終普遍存在著典、當不分的現(xiàn)象。至于現(xiàn)今所看到的最高人民法院有關(guān)典權(quán)案件的批復,更是多以”典當”籠統(tǒng)稱之。(注:現(xiàn)今我們所看到的,最高人民法院有關(guān)典權(quán)案件的大多數(shù)批復,多以”典當”稱之,表明學理和實踐上的混亂。從下列有關(guān)典權(quán)的最高法院批復或函件看,即可知其一斑:最高人民法院關(guān)于處理房屋典當期滿后逾期十年未贖,出典人及其繼承人下落不明的案件的批復(1962,09,28);最高人民法院關(guān)于姜興基與閆進才房屋典當回贖案的批復(1963,06,11);最高人民法院關(guān)于雷龍江與雷濟川房屋典當關(guān)系應予承認的批復(1979,11,05);最高人民法院關(guān)于對房屋典當回贖案的批復(1980,12,2);最高人民法院關(guān)于房屋典當回贖問題的批復(1984,12,02);最高人民法院關(guān)于典當房屋在”文革”期間未能按期回贖,應作時效中止處理的批復(1986,04,11);最高人民法院關(guān)于典當房屋回贖中幾個有關(guān)問題的批復(1986,05,27);最高人民法院關(guān)于典當房屋回贖期限計算問題的批復(1986,05,27);關(guān)于處理私房社會主義改造中房屋典當回贖案件中的兩個問題的批復(1988,09,08);最高人民法院關(guān)于黃金珠等與張順芬房屋典當回贖糾紛一案的函(1989,10,17);最高人民法院關(guān)于羅超華與王輝明房屋典當糾紛案的函(1991,07,09);最高人民法院關(guān)于金德輝訴佳木斯市永恒典當商行房屋典當案件應如何處理問題的復函(1992,03,16);最高人民法院關(guān)于謝元福、王琪與黃長明房屋典當糾紛一案適用法律政策問題的復函(1992,06,05);最高人民法院關(guān)于鄭松寬與鄭道瀛、吳惠芳等房屋典當賣斷糾紛案如何處理的復函(1992,09,14);最高人民法院關(guān)于吳連勝等訴煙臺市房地產(chǎn)管理局房屋典當回贖一案如何處理的復函(1993,02,16);關(guān)于典當房屋被視為絕賣以后確認產(chǎn)權(quán)程序問題的批復(1989,07,24),等等。諸如此類,實際上都是典,而不是當?shù)膯栴}。但我們的最高司法機關(guān)并沒有加以明確解釋。)另外,法律理論上對典權(quán)的理解也有著廣義和狹義之分。廣義是指除不動產(chǎn)之外還包括動產(chǎn)的典的關(guān)系,民間所謂典當或典質(zhì)即屬此類;狹義是指標的僅限于不動產(chǎn)的典的關(guān)系,其實就是我們一般所講的嚴格意義上的典權(quán)。上述情況其實在某種程度上表明,中國有關(guān)典權(quán)制度的學理和實踐都還存在著一些混亂。其實,無論是從中國1949年以前或此后的立法與司法實踐來看,典權(quán)主要是指以不動產(chǎn)為標的的用益權(quán)關(guān)系。在清末民初法律改制之前的傳統(tǒng)民法中,典權(quán)的標的同樣也主要涉及到土地和房屋。1949年之后,雖然以土地為標的的典權(quán)不復有存在的社會制度基礎,但以房屋為標的的典權(quán)關(guān)系實際依然普遍存在。雖然現(xiàn)行《民法通則》沒有對典權(quán)制度予以規(guī)定,但大多數(shù)典權(quán)關(guān)系一般均能獲得司法實踐的確認和保護。如諸多最高人民法院對于地方法院涉及典權(quán)的批復或復函,基本上都是以承認典權(quán)為前提的。(注:這樣的實例很多。除了前注提及的最高法院復函以外,上個世紀80年代以后最高法院有關(guān)涉及推定制度的典權(quán)案件的批復還有:《最高人民法院關(guān)于地主家庭出身的能否回贖土改前典當給勞動人民的房屋的請示的復函》(1981年6月22日),該復函提及1951年11月9日中央人民政府司法部司一通字1057號《關(guān)于典當處理問題的批復》第2項規(guī)定:”一般的農(nóng)村典當關(guān)系,今天仍應準其存在,……”;《最高人民法院關(guān)于適用〈關(guān)于貫徹執(zhí)行民事政策法律若干問題的意見〉第58條的批復》(1984年12月3日);《最高人民法院關(guān)于執(zhí)行〈民事政策法律若干問題的意見〉中的幾個問題的函》(1985年2月24日);諸如此類,等等。最近,北京宣武區(qū)法院還就一個涉及典權(quán)絕賣的案件作出判決。見3月16日《北京法制報》第8版。)在中國歷史上,曾有過以妻室子女為典之標的的現(xiàn)象,這很像希臘歷史上的相抵利用。據(jù)史記載,戰(zhàn)國時期有經(jīng)濟情況窘迫時典賣妻子的現(xiàn)象,東漢時曾對此嚴加限制,而南北朝以后則有典、賣、雇妻之分。此后宋元明清四朝,典雇妻妾現(xiàn)象始終存在?？墒?即使如此,這類典賣形式在中國法律史上也還是被視為惡習,并予嚴格禁止,甚至處之重刑[2](P.393-397)[2](P.287)。與此類似,相抵利用在羅馬、埃及也曾一度合法地存在過。比這更早之前,早在新巴比倫時期,奴隸,特別是有些特別技能的奴隸,就常常被作為相抵利用的標的[3](P.103)。二、典權(quán)的實質(zhì)與功能1.典權(quán)的實質(zhì)普遍的看法是,典權(quán)乃一方支付典價而對她人不動產(chǎn)實現(xiàn)用益,包括占有、使用和收益的物上權(quán)利。實際這基本上是中國民國時期民法典對典權(quán)所作的界定。雖然中國(包括臺灣地區(qū))法學界對典權(quán)的實質(zhì)至今依然存在不同看法,但主流的觀點認為典權(quán)是一種用益權(quán)[4](P.404)[5](P.31)[6](P.399)[7](P.583),少數(shù)學者則將其理解為擔保物權(quán)。其實,從典權(quán)的法律內(nèi)涵來看,典權(quán)顯然是一種用益物權(quán),盡管它在某些情況下具有擔保意義。與一般擔保物權(quán)相比,它有以下明顯的區(qū)別。第一,典權(quán)雖然在某些情況下具有擔保的意義,但其最終目的和實質(zhì)功能還是在于直接實現(xiàn)一種用益,是似如擔保,實為用益的物權(quán)形式。具體說它是為了用益而以物作押。出典人與典權(quán)人就設定典權(quán)關(guān)系達成一致時,直接產(chǎn)生一種雙向的用益物權(quán)關(guān)系。第二,典權(quán)是一種獨立的特權(quán),其設定直接以財產(chǎn)所有人獨立的法律利益為依據(jù),而完全不取決于或為了另外一種法律關(guān)系。換言之,它是一種獨立存在的主物權(quán)。這顯然與擔保物權(quán)不同,因為后者完全是為了所擔保的債權(quán)法律關(guān)系而發(fā)生和存在的。判斷一項權(quán)利是否為擔保物權(quán),基本標準就是看它是否為著另一權(quán)利的存在與安全而設定和存在(擔保用益和典權(quán)是一種特殊情況)。第三,典權(quán)是一種能夠直接實現(xiàn)的法益,而不是象擔保物權(quán)那樣只能經(jīng)過扣押實現(xiàn),這是典權(quán)和擔保物權(quán)之間又一重要區(qū)別。典權(quán)關(guān)系成立之時,即典權(quán)人獲得利益開始之時。典權(quán)人在典權(quán)關(guān)系存續(xù)期間即已獲得了她設定典權(quán)關(guān)系所要取得的利益。就此而言,典權(quán)實際是一種被擔保的用益,更具有安全性。這也是典權(quán)關(guān)系能夠始終存活的原因之一。第四,典權(quán)不象擔保物權(quán)那樣具有變價受償性。擔保物權(quán)的變價受償性是指當債務人不履行債務時,債權(quán)人得將擔保物扣押并實現(xiàn)變價,以優(yōu)先清償其債權(quán)。在擔保物權(quán)關(guān)系中,擔保物的可變價性是實現(xiàn)擔保的前提和關(guān)鍵。進一步說,擔保必須經(jīng)過擔保物的變價才能實現(xiàn)?？墒堑錂?quán)關(guān)系中,典權(quán)人于典期屆滿,出典人拋棄回贖典物時,并不是將典物變價以使典價得到補償,而是直接取得典物的所有權(quán)。第五,典權(quán)具有可分性,因而不是擔保物權(quán)。因為擔保物權(quán)具有不可分性。另外,在典權(quán)關(guān)系中,如果出典人拋棄回贖權(quán),典權(quán)關(guān)系即消滅。出典物價值低于典價時,出典人沒有義務對不足部分予以補償;而典物價值若高于出典之價時,尚可請求找貼,而擔保物權(quán)則完全不然。擔保物權(quán)對待債權(quán)標的和范圍一經(jīng)確認就不能改變,因為只有這樣,才能達到擔保物權(quán)用以保證債務關(guān)系安全的目的。(注:民初立法者典權(quán)立法所持的理由即如此。見葉孝信:《中國民法史》,上海人民出版社1993年版,第631頁。)最后應該指出,認為典權(quán)是一種兼有擔保和用益功能的特殊物權(quán)的看法雖然有一定道理,可是并不能完全反映典權(quán)的實質(zhì)特征,而且容易引起學說上的混亂。另外,認為典權(quán)人典受她人不動產(chǎn)的主要目的不是用益而是要最終取得典物所有權(quán)的看法,也有些過于狹隘或牽強,不能完全令人信服地說明現(xiàn)實中典權(quán)的發(fā)生與存在的動機或原因[8](P.264)[9](P.435)。2.典權(quán)的功能將典權(quán)理解為一種用益權(quán),主要是以其實際功能為依據(jù)。如前所述,財產(chǎn)所有人將其財產(chǎn)出典于她人以獲得相當于出賣其財產(chǎn)的金額為己所用,由此產(chǎn)生一種法律關(guān)系,即典權(quán)關(guān)系?；谶@種關(guān)系,當事人雙方均可實現(xiàn)其一定的用益目的:典權(quán)人獲得出典物上的使用和收益,而出典人則獲得能夠立即投入利用的金錢或融資貸款。實際上,在此法律關(guān)系中,前者獲得的是對典物的直接用益,后者獲得的則是對典物的間接用益。顯然,這是一種資本或財產(chǎn)資源流轉(zhuǎn)利用的特殊方式,即旨在同時滿足出典人和典權(quán)人雙方需求的用益形式。在中國,甚至有直接以典價作股投資的情況。(注:《最高人民法院關(guān)于公私合營中典權(quán)入股的房屋應如何處理問題的函》(1990,4,9)是針對河南省高級人民法院《關(guān)于南陽市副食品公司訴夏清淮房屋典當回贖一案的請示報告》而作出的答復?；緝?nèi)容是:1952年12月,當事人之一夏清淮之妻將房屋6間出典給魏漢三經(jīng)營茶葉店,典價350元,典期兩年半,1956年公私合營時,魏漢三將所典之房以原典價投資入股,該房由南陽市副食品公司管理使用至今。1958年以后,夏清淮多次向有關(guān)部門協(xié)商贖房未果。1984年8月,夏清淮向南陽市人民法院起訴。經(jīng)征求有關(guān)部門意見并研究認為:根據(jù)中共中央1956年1月24日《關(guān)于私營企業(yè)實行公私合營的時候清產(chǎn)估價中若干具體問題的處理意見的指示》第6條”企業(yè)的債權(quán),一般列作投資,作為合營企業(yè)的債權(quán)”之規(guī)定,典當?shù)姆课萑牍芍皇莻鶛?quán)的轉(zhuǎn)移,產(chǎn)權(quán)仍歸出典人所有。據(jù)此,我們同意你院審判委員會多數(shù)同志的意見,即:此案不適用國家房產(chǎn)管理局(65)國房局字105號《關(guān)于私房改造中處理典當房屋問題的意見》的規(guī)定。夏清淮能夠依據(jù)有關(guān)政策規(guī)定,向南陽市副食品公司進行房屋回贖。)不但如此,還有反過來以股票出質(zhì)獲得資金的情況。(注:當然,以股票出質(zhì)以獲得資金,純粹是一種擔保行為,和以典價入股情況不一樣。前不久,上海市對全市所有典當行經(jīng)營的股票出典活動予以禁止,蓋因此種活動尚無明確的法律予以規(guī)范,具體的操作辦法也不成熟。見6月18日《北京法制報》第3版。)從整體上看,它無疑能夠提高整個社會的資本和財產(chǎn)利用效率或經(jīng)濟效率。其特點在于有效和安全,因為它能夠隨時由典物所有權(quán)人根據(jù)自身需要予以設定,但又不影響其對出典物的最終處分權(quán);與此同時典受人亦能夠完全根據(jù)自己的需要決定是否而且以何種條件接受出典,從而設定典權(quán)關(guān)系。經(jīng)過這種關(guān)系,雙方都可立即有效地取得自己要求的用益及為此利用而產(chǎn)生的擔保。雖然有人認為典權(quán)是一種兼有擔保和用益性質(zhì)的特殊物權(quán),但這種折中之說理論上不能成立,實踐上似乎也沒有必要。因為傳統(tǒng)的物權(quán)分類已經(jīng)基本概括了物權(quán)類型的可能性,沒有必要在用益和擔保物權(quán)之間再另外作一物權(quán)類型的劃分。另外,雖然典權(quán)在某種上程度上具有擔保意義,可是如前所述,它的直接目的并不是要擔保。就是說,出典人出典其物并非要去擔保什么,而是要獲得能夠立即投入利用的金錢或融資貸款,而接受出典的典權(quán)人更是以對出典物的直接用益為目的的。臺灣學者梅仲協(xié)認為:”唯典權(quán)之內(nèi)容,在她人以不動產(chǎn),供自己之使用與收益,而與僅以物或權(quán)利,供債務清償之擔保之物權(quán),有顯著之差別。”[10](P.571)因此,認為典權(quán)的主要目的不是用益的看法是不妥當?shù)?。錄?從典權(quán)最初出現(xiàn)的原因看,不動產(chǎn)所有人出于獲得一定用益價金的目的而將自己的不動產(chǎn)讓與她人用益的確有借貸擔保的意義?？墒窃诖水吘怪淮嬖谝粋€法律關(guān)系,而這一法律關(guān)系畢竟又以一定的用益為實質(zhì)內(nèi)容;離開用益,典權(quán)就失去了它存在的特性和價值。典權(quán)關(guān)系的用益權(quán)性質(zhì)還可從它在中國的實際發(fā)生與作用得以說明?？疾旆治鲋袊F(xiàn)今有關(guān)典權(quán)的司法實踐,能夠清楚地看到典權(quán)的實際發(fā)生和作用很多情況下是在于獲得用益。正因為如此,那種由于受到早期學者觀點的影響認為典權(quán)關(guān)系中的出典人大多是經(jīng)濟上的弱者的看法是不能成立的,至少不完全正確[8](P.276)。事實上,中國1949年以前發(fā)生和存在的典權(quán)關(guān)系,出典人往往是有充分田舍的富戶人家。50年代初期,中國大陸發(fā)生和存在的典權(quán)關(guān)系,出典人亦未必多是經(jīng)濟上的弱者。她們之因此出典,很多情況下是急于用錢。因此,民間有典權(quán)”救急不救貧”之說。(注:前引李婉麗:《中國典權(quán)法律制度研究》第378頁。該文本已基本說明了典權(quán)發(fā)生的一般原因,但又提出”出典人大多是經(jīng)濟上的弱者”,似有前后矛盾之嫌。)三、德國民法上的擔保用益1.擔保用益的法律內(nèi)涵與實質(zhì)。在德國,擔保用益是用益權(quán)的表現(xiàn)形式之一,是指特定權(quán)利人(包括物權(quán)人和債權(quán)人,但一般是抵押權(quán)人)為了保證自己能確實而且及時地從抵押關(guān)系中獲得利益,而與所有人(一般為抵押人)協(xié)議在某一物上(一般為抵押物上)設定用益,從而使其同時又成為用益權(quán)人。雖然德國法學界不少人都認為擔保用益具有擔保作用,但又都很明確地將其歸為用益權(quán)。如德國研究用益權(quán)的專家努斯包姆(A.Nuβbaum)在其代表之作《民法典中的用益權(quán)——法律事實的歷史研究》中就持這種看法。(注:努斯保姆(ArthurNussbaum),19世紀德國著名民法學家,法律事實研究學派的奠基人。見其代表作:《民法典中的用益權(quán)——法律事實的歷史研究》(DasNiessbrauchsrechtdesBGB,UnterdenGesichtspunktendesRechtstatsachenforschung,VeralgJuliusSpringer,1919,Berlin)中就持這種看法,見此書第19頁及以下。)德國另一研究用益權(quán)的專家順(W.附圖)認為,擔保用益作用主要表現(xiàn)為兩個方面:第一,土地質(zhì)押權(quán)的補充,即對債權(quán)人取得地產(chǎn)上的收益作概括的擔保。如根據(jù)《德國民法典》第1123條,債權(quán)人不能經(jīng)過扣押取得的利用租金和收益租息,就能夠經(jīng)過擔保用益來獲得。第二,債權(quán)使用轉(zhuǎn)讓合同的物上擔保。因此在她看來,擔保用益的基礎是擔保合同,根據(jù)這一擔保合同,被擔保人有權(quán)要求擔保物上的用益[11](P.370)。總的來看,最近幾十年來德國主要的民法著述和評論都是將擔保用益明確歸為用益權(quán)的。如除了上述努斯包姆和順以外,現(xiàn)今差不多所有的民法典評論和大多數(shù)較有影響的學者都將擔保用益作為用益權(quán)之一種。與擔保用益有直接淵源關(guān)系,而且彼此十分相似的利用質(zhì)押卻被視作一種質(zhì)押權(quán),無論是理論上還是法律規(guī)定上均如此。如19世紀羅馬法大家索穆(R.Sohm)(注:索穆(RudolphSohm,),19世紀德國著名羅馬法學家。此處引述觀點見其《羅馬法原理——羅馬私法的歷史與制度》(Institutionen,GeschichteundSystemdesRoemischenPrivatrechts),東克爾,洪堡出版社,19,慕尼黑／萊比錫,第463頁。)和當代歐洲羅馬法權(quán)威卡澤爾(M.Kaser)(注:卡澤爾(MaxKaser,),當代德國乃至世界最杰出的羅馬法學家。此處引述觀點可見其《羅馬私法》(DasRoemischesPrivatrecht)第1卷,第459、470頁。不過應指出的是,擔保用益近些年在德國的法律實踐中并不具有十分重要的意義。其原因主要有兩個:其一是擔保用益的意義由于有民法典第1223和1224條的規(guī)定而減小,其二是在法律理論上它也常常帶來一些矛盾和問題。)都持這種看法。2.擔保用益的起源與發(fā)展。根據(jù)現(xiàn)今德國法學界的一般看法,德國民法上的擔保用益類似或相同于利用質(zhì)押(Nutzpfand,或曰:質(zhì)押利用:Pfandsnutz),而后者最早可溯源于古希臘時期的相抵利用,于希臘化時代為羅馬人逐步接受。(注:一說公元1世紀前后。)但利用質(zhì)押這個概念本身是直接產(chǎn)生于德國中世紀,即法蘭克時期,即當時人們將羅馬人的法律觀念引入日爾曼國家,即把原來僅僅適用于動產(chǎn)的質(zhì)押行為延伸到土地和地產(chǎn)之上。相抵利用最初為羅馬人接受之時,主要見于羅馬異邦人之間,亦即萬民法的實踐中。從羅馬法律發(fā)展史看,羅馬法中曾有過兩種不同的相抵利用,一是與抵押結(jié)合的,一是與抵押完全沒有關(guān)系的。前者即債權(quán)人利用抵押物的權(quán)利,它大致發(fā)生于公元一世紀的萬民法實踐中。它或是對土地的用益,或是對房屋的利用,兩種情況都是用作收回本金或平衡借貸額的利息。這種相抵利用直到優(yōu)士丁尼時代之后依然存在。后一種與抵押無關(guān)的相抵利用有四種表現(xiàn)形式:第一,相抵利用借貸(antichreticloan),即以土地、房屋、奴隸及自由人作利用抵押借貸。在古羅馬,發(fā)生此類相抵利用的社會和法律基礎是羅馬法家父權(quán)制度?；诩腋笇易拥纳鷼⒂鑺Z之權(quán),家父自然亦有權(quán)利將家子本身或其技藝勞務作質(zhì)押,以擔保其債權(quán)或取得另一種利用[12](P.319,314)。但這種情況主要發(fā)生在異邦人之間,羅馬公民本身之間很少有這種情況,它最終于羅馬帝國中期以后被廢除。另外,這種制度在埃及和拜占庭時期也都出現(xiàn)過。希臘化時代甚至出現(xiàn)過以孩子及奴隸作相抵利用的情況,即以質(zhì)押孩子或奴隸所提供的服務來抵銷債務。第二,相抵利用租賃(antichretislease),一般是租賃人以谷物收成作為其定期的租金。希臘的利用租賃很類似埃及的利用租賃。但兩者有所不同,首先,在埃及承租人必須繳付稅,而在希臘則是租賃人負此義務;其次,埃及的承租人于利用租賃期間取得租賃物的持有權(quán),而在希臘則是利用租賃人依然具有持有權(quán)。第三,再利用租賃(subantichreticlease),即重復進行相抵利用租賃。第四,相抵利用出租(antichreticrent),即以所有人將其地產(chǎn)上出租利益給予某人以取得相應利用。在羅馬,所有這些相抵利用的形式都被認為是物權(quán)。除此之外還應提到的是,從功能和法律效果來看,羅馬法中的信托質(zhì)權(quán)(fudicia)亦是極類似現(xiàn)今德國利用質(zhì)押的制度。根據(jù)這種制度,債務人能夠?qū)⑵涞禺a(chǎn)的所有權(quán)形式上轉(zhuǎn)移給債權(quán)人,以作債權(quán)擔保之用。但債務履行之后,該轉(zhuǎn)移即失去效力。隨著此種制度在實踐中的發(fā)展,所有權(quán)地位的轉(zhuǎn)移逐漸不再是要件之一。與羅馬人的質(zhì)押相聯(lián)系,日爾曼部族發(fā)展了具有其法律觀念的質(zhì)押形式,從而產(chǎn)生了利用質(zhì)押。其實嚴格來講,利用質(zhì)押是從羅馬普通法引入德國地方邦法中的。有的德國學者認為,這是日爾曼國家中除所有權(quán)質(zhì)押之外產(chǎn)生較早的質(zhì)押。根據(jù)此種制度,所有權(quán)人雖然將其地產(chǎn)的占有及其利用轉(zhuǎn)移給債權(quán)人,但并沒有將其所有權(quán),即處分權(quán)轉(zhuǎn)移。出質(zhì)物一旦交付,即產(chǎn)生一個物上責任。設定利用質(zhì)押行為不是不動產(chǎn)轉(zhuǎn)讓的合意,而是在法院或市府進行的城市土地簿冊上的登記。在利用質(zhì)押之前,像羅馬法抵押權(quán)意義上的非占有質(zhì)押在中世紀的日爾曼國家是不存在的。利用質(zhì)押是從時間上沒有限制的留置權(quán)發(fā)展到時間上沒有限制的利用權(quán)的。其期間取決于債務人的債務清償。債權(quán)人能夠直接取得利用,孳息的取得被理解成為對遲延給付之債的一種公正救濟。債權(quán)人享有對出質(zhì)地產(chǎn)的利用權(quán)直到債務人將出質(zhì)地產(chǎn)贖回。實際上,債權(quán)人在此獲得的是一種有償?shù)睦饫?即債權(quán)人因此而實現(xiàn)一種資本利用。可見,這種以質(zhì)押形式出現(xiàn)的利用實際就是一種用益權(quán)利的體現(xiàn)。13世紀開始產(chǎn)生的一種定期金質(zhì)押(Rentenpfand)具有非常重要的經(jīng)濟意義,即地主將其地產(chǎn)之上的年收入作為質(zhì)押標的,而這種擔保物權(quán)的行使在城市中的體現(xiàn)則是房屋或地產(chǎn)的利用質(zhì)押。如上所述,在利用質(zhì)押情況下,出質(zhì)物所有權(quán)保持在債務人方面,即使權(quán)利本身實際因此受到制約。不過,一旦其債務清償,其所有權(quán)立即恢復。從表面上看,這的確有點兒類似附有買回契約的買賣關(guān)系(VerkaufaufWiederkauf),有些德國學者亦持此種看法,但實際上它產(chǎn)生的法律效果卻是一種物上用益權(quán),至少如德國學者所言,這是一種利用和事實支配合一制度(NutzungundGewere)[13]。如果債務未予清償,則利用質(zhì)押或是無限制地繼續(xù)存在,即德國法律史上的永質(zhì)規(guī)則(Ewigsatzung);或是經(jīng)過收回而予以終止,此即德國法律史上的死質(zhì)規(guī)則(Totsatzung)。不過,如果清償實際是有期限的,那么在清償期后債務依然未予清償時,利用質(zhì)押權(quán)即可轉(zhuǎn)變成為所有權(quán),具體說,即債務人有義務向債權(quán)人轉(zhuǎn)讓不動產(chǎn)物權(quán)。而資本價值和土地價值之間的平衡并不發(fā)生。可見這種到期質(zhì)押(Verfallpfand)實際正像中國的典期屆滿而出典人不及時贖回而成為絕賣一樣。后來德國有人認為這種法律效果是不公平的,故又以出賣質(zhì)押(Verkaufspfand)取代了到期質(zhì)押。在此應該注意的是,德國法上利用質(zhì)押的死質(zhì),法國法以及英國法上不動產(chǎn)質(zhì)的活質(zhì)并不完全與中國的絕賣相一致。但總的來看,德國的利用質(zhì)押以及后來的擔保用益實際上和中國的典權(quán)制度基本一樣。相抵利用雖然在德國也是源遠流長,但它在德國法中的適用一直很有限。在18世紀民族國家法典編纂之初,曾一度見之于《拜因邦法》和《普魯士普通邦法》中的占有質(zhì)(Besitzpfand),(注:實際上就是現(xiàn)今的動產(chǎn)質(zhì)。)而到了19世紀中末葉,一些地方邦法的修訂草案中,差不多都將此制度予以廢除?；谶@種背景及當時的社會實際,1896年《德國民法典》的制定者認為,這一制度是沒有什么實際意義且已經(jīng)死亡的制度,故而予以廢除。這一方面是因為當時的立法者并沒有認識到這種制度的必要,另一方面是也不可能預見不久之后就要發(fā)生的城市地產(chǎn)危機。因此,在《德國民法典》頒布實施后不久,隨著出于擔保的目的而設定用益權(quán)的情況愈來愈普遍,特別是第一次世界大戰(zhàn)前德國曾一度發(fā)生的城市土地危機,很快促成了這種制度以擔保用益的面目普遍重現(xiàn),盡管具體表現(xiàn)的形式不一樣[14](P.25)?？偟膩砜?擔保用益在本世紀初德國的產(chǎn)生主要是經(jīng)過司法實踐,此后主要也是經(jīng)過司法實踐發(fā)展起來。當時涉及的城市主要是德國的一些大城市,如柏林、布雷斯勞、德累斯登、漢堡、基爾,斯圖加特及杜塞爾多夫等等。不過,究其最初發(fā)源當在大柏林區(qū)。應該指出的是,盡管《德國民法典》沒有對擔保用益作出規(guī)定,但在第1213條卻規(guī)定了”利用質(zhì)押權(quán)”(Nutzungspfands),而這種權(quán)利在某種程度上實際又為擔保用益的存在提供了能夠類推適用的法律規(guī)定。實際上它是民法典第1204條有關(guān)權(quán)利用益的一種表現(xiàn),因而能夠類推適用該條規(guī)定?？墒菓撝赋龅氖?雖然擔保用益起源于相抵利用或利用質(zhì)押,但畢竟與后者有所不同。它實際已經(jīng)不復是純粹的質(zhì)押,而是在此基礎上發(fā)展起來的具有質(zhì)押特點,但又不是直接用于質(zhì)押的用益權(quán)了。也正是在這種意義上,德國的擔保用益更類似于中國的典權(quán)?？墒菬o論怎樣有一點是應該明確的,即一般情況下,用益權(quán)的登記和抵押擔保彼此之間是相互聯(lián)系的。由于現(xiàn)行德國民法中的擔保用益是基于社會實際需要根據(jù)司法判例產(chǎn)生發(fā)展而來,但又能夠比照適用《德國民法典》第1213條關(guān)于利用質(zhì)押的規(guī)定。于是便產(chǎn)生這樣一個問題,即擔保用益和利用質(zhì)押兩者之間究竟是何種關(guān)系。對此,德國法學界并沒有太多論述,但理論上或?qū)嵺`上一般都將它們作為類似的法律制度來理解和處理。一方面大多數(shù)德國學者認為,利用質(zhì)押的前身就是相抵利用,另一方面有一些德國學者索性認為擔保用益實際就是被《德國民法典》廢除的相抵利用的再生[15](P.1、2)。從擔保用益和利用質(zhì)押的緣起和功能來看,我們能夠說實際上兩者原來就是同一事物。至少是可溯源同一、彼此十分接近的法律制度。而利用質(zhì)押是作為質(zhì)押權(quán)的一部分予以規(guī)定的。當然有的學者是從另一種角度來理解這種關(guān)系的,即認為擔保用益的法律效果實際是使債權(quán)人獲得一種利用質(zhì)押,因此,擔保用益法律關(guān)系能夠準用《德國民法典》第1213條有關(guān)利用質(zhì)押的規(guī)定[11](P.342-334,370)。不過僅就擔保用益而言,德國學者始終將其視為用益權(quán)。與德國的情況略有不同,現(xiàn)今《法國民法典》和《意大利民法典》的不動產(chǎn)質(zhì)卻可直接溯源于相抵利用。這就是說,利用質(zhì)押與不動產(chǎn)質(zhì)實際具有一種同源關(guān)系,甚至能夠說就是同一事物。但上實際上,類似相抵利用這種用益形式的制度早在新巴比倫時期就已經(jīng)產(chǎn)生[11](P.186)。當時它或是單獨出現(xiàn),或是與不轉(zhuǎn)移占有的質(zhì)押和抵押相關(guān),主要是以土地或房屋為標的。一般是當事人雙方規(guī)定一項特別條款,如”沒有租金條款”。據(jù)此條款,債權(quán)人能夠如同承租人一樣取得質(zhì)押之物,如房子、奴隸或牲畜的孳息,對于質(zhì)押標的的利用實際成了資本借貸的報償。這種關(guān)系將一直維持到債權(quán)人取回其借貸資本。如果質(zhì)押利用不能與借貸資金利息在價值上達到平衡,那么租金只就部分借貸資金相對折算,其余部分依雙方約定另付利息;反之,如果租金超出了借貸資金利息,那么債權(quán)人就要向出質(zhì)人支付相應的租金?？梢?當時的相抵利用制度已經(jīng)十分完備。還應該提及的是,當時以奴隸或自由子女作為相抵利用標的的情況也是一度常見的。3.擔保用益的標的與功能。如上所述,在德國法律實踐中,擔保用益最經(jīng)常地用于抵押權(quán)人的附加擔保。擔保用益產(chǎn)生之初時的用益內(nèi)容主要是對房地產(chǎn)的租金,可是后來這種用益的內(nèi)容已經(jīng)不只限于租金,而且擴大到整個用益物。如當一項用益權(quán)涉及到一間客房,處于拮據(jù)境況中的多塊地產(chǎn)的所有人為了規(guī)避破產(chǎn)等。舉例而言,某店主是一個有多塊地產(chǎn)的所有人,現(xiàn)在陷入經(jīng)濟困境,于是她為了規(guī)避破產(chǎn)而與她的債權(quán)人委員會訂立一項合同。經(jīng)過這項合同她放棄了對地產(chǎn)的自由處分權(quán),而且將其財產(chǎn)的管理和用益權(quán)轉(zhuǎn)移給了債權(quán)人委員會。不過,它的內(nèi)容實際上卻是實現(xiàn)一種用益權(quán),即以擔保的名義來實現(xiàn)一種實際用益。其特點是,用益權(quán)人(或被擔保人)能夠在獲得擔保的同時取得擔保物上的利用。具體說,權(quán)利人在許多方面能獲得比抵押登記更為可靠的保證,如作為用益權(quán)人的權(quán)利人可立即直接取得對租金的請求權(quán),而無需事先進行扣押;另外,這種請求權(quán)是經(jīng)過她自己,而不必經(jīng)過適用一種強制管理程序。更為重要的是,它還能夠使抵押權(quán)人免遭后來可能發(fā)生的債權(quán)關(guān)系的消極影響,如因為根據(jù)《德國民法典》第124條進行租金或收益租金先處分而給抵押權(quán)人帶來的損失。因此,當?shù)盅簷?quán)人為了能夠立即享有對質(zhì)押標的(一般是土地)的利用而設定用益權(quán),而不是在其扣押質(zhì)押標的之后才享有利用時,即可采用擔保用益這種物權(quán)形式。事實上,這也是它作為抵押的補充而與抵押的本質(zhì)不同。換句話說,擔保用益關(guān)系中的債權(quán)人即用益權(quán)人實際上經(jīng)過這種方式取得一項目的在于利用的質(zhì)押權(quán),而擔保關(guān)系中的債權(quán)人,即被擔保人只是要取得一種保證。就擔保用益的特點而言,它是形式上具有擔保意義,但實質(zhì)上卻是一種借貸用益。具體說,這種用于借貸的用益旨在使債權(quán)人能夠及時獲得根據(jù)扣押的有關(guān)規(guī)定不能獲得的租金或收益租金,實際上表現(xiàn)為債權(quán)人權(quán)利的一種擴大。它的作用并非是擔保,而是要滿足一種直接地她物利用。因此有的德國學者認為,如果說《德國民法典》上直接規(guī)定的供給用益(Versorgungsnieβbrauch)和保留用益(VorbehlatenerNieβbrauch)是一種自身用益(eigennützigerNieβbrauch),那么擔保用益就能夠說是一種直接滿足所有權(quán)人利益的她人用益(fremdnützigerNieβbrauch)。因為它一方面要擔保債權(quán)人的請求權(quán),另一方面還要清償其債務,而這種擔保和清償實現(xiàn)的過程就是債權(quán)人對所有人設定的用益物實現(xiàn)用益的過程[15](P.6)。4.擔保用益的可轉(zhuǎn)讓性。應該指出的是,根據(jù)現(xiàn)行《德國民法典》第1059條和第1061條的規(guī)定,用益權(quán)原則上是不能轉(zhuǎn)讓和繼承的,其目的是要避免所有權(quán)被”淘空”(Aush?lungdesEigentums)?？墒?德國法律界對于這個一般的原則性規(guī)定始終具有較大的理論爭議。雖然《德國民法典》后來對最初的規(guī)定作出些修正,但原則上仍是不可轉(zhuǎn)讓。這一原則使德國法律實踐的確遇到了很大的困難,但又非排除不可;這情形完全如同中國法學者由于公有制的規(guī)定面臨許多困難而又非排除不可。具體說,用益權(quán)不可轉(zhuǎn)讓原則在擔保用益場合特別顯得更不合實際,它已經(jīng)成為一種實現(xiàn)擔保用益的枷鎖或法律制度本身內(nèi)在矛盾。因為作為一種兼有抵押和用益性質(zhì)的物上權(quán)利,如果它要成為一種促進法律交易的補充制度,那它就必須要具備流轉(zhuǎn)能力。就是說,用益權(quán)人應有權(quán)將其完全轉(zhuǎn)移給第三人。其實,由于用益權(quán)和抵押權(quán)的結(jié)合,用益權(quán)的人身性應盡可能地予以排除。因此,無論是德國理論界還是實踐界早就重復要求擔保用益應該以能夠轉(zhuǎn)讓為原則。一種理論上的解決方法是,將其視為一種附帶條件的擔保用益。即以先前的用益消滅為條件來設定對第二個人的用益權(quán)。除此之外還存在一個類似的問題,即根據(jù)《德國民法典》第1061條規(guī)定,用益權(quán)是不能夠繼承的。但在擔保用益的情況下這也同樣不宜適用。否則,擔保用益就失去了它的特定意義。正因這個緣故,擔保用益的可行性也曾一度成為德國學者討論的問題。不過總的來看,近些年來愈來愈多的人都持積極肯定的態(tài)度。德國學者們認為,既然用益權(quán)不可轉(zhuǎn)讓性在擔保用益的情況下已經(jīng)成了很大的弱點,那么就必須要尋找出一個方法,從而使當事人的利益同樣盡可能地予以考慮。多數(shù)人的看法是,擔保用益行使權(quán)的取得人取得直接的利用權(quán)。根據(jù)這一權(quán)利,她將成為租金請求權(quán)的債權(quán)人,從而有權(quán)根據(jù)自己的權(quán)利針對所有人和第三人行使移轉(zhuǎn)的權(quán)能。對于行使權(quán)取得人來說,只有抗辯的合法性才有實際價值。因為只是這種合法性才能夠確實保證行使權(quán)取得人的權(quán)利,即當事人雙方在轉(zhuǎn)移時為其所考慮的利益:一項轉(zhuǎn)移了的以抵押給予保證的債權(quán)的高度安全。在德國司法實踐方面,則是從另外一個角度來理解這其中的矛盾的:即認為用益權(quán)的設定是一項抽象法律行為,登記的用益權(quán)是一種物權(quán),不取決于它所依據(jù)設定的債權(quán)合同。其內(nèi)容僅以法律和登記為依據(jù)。經(jīng)過用益權(quán)的設定,債權(quán)人直接取得對擔保物的利用權(quán),只要不違背有關(guān)法律規(guī)定或強制性條款。5.擔保用益的設定與消滅如前所述,擔保用益一般情況下根據(jù)擔保用益合同設定,但這種合同與一般的擔保合同不一樣。據(jù)此合同,用益權(quán)人享有物上權(quán)利。她能夠?qū)ω摀靡娴臉说奈镞M行收益,以滿足其債權(quán)上的利益。也就是說,被擔保人有權(quán)要求行使用益權(quán),不過她必須將經(jīng)濟上的利用與對擔保人的請求權(quán)作沖抵結(jié)算。如果債務得到清償,則擔保用益因之自動消滅(《德國民法典》第158條第2款),或者是用益權(quán)人即債權(quán)人自動放棄擔保用益。實踐中,為了明確起見,擔保人能夠在與被擔保人訂立用益擔保合同時附加條件,即在擔保目的取消之時,擔保用益自動解除。在必要情況下,所有權(quán)人或擔保人有權(quán)請求返還或歸還用益行使權(quán)。對此《德國民法典》第1055條有較明確的規(guī)定。正因如此,有人認為這是一種物上權(quán)利的變形,是人們?yōu)榱朔€(wěn)妥地獲得某種利益而選擇的一種途徑,即經(jīng)過所有權(quán)人和債權(quán)人之間的債權(quán)約定而就一項物權(quán)達成合意。表面上看,這種用益權(quán)形式似乎有悖用益權(quán)的本質(zhì),但實際上它是物權(quán)與債權(quán)的統(tǒng)一。其法律原因是要實現(xiàn)一種權(quán)益的擔保,而直接目的卻是實現(xiàn)一種物上用益。四、法國和意大利的不動產(chǎn)質(zhì)1.不動產(chǎn)質(zhì)的實質(zhì)與特征。對于不動產(chǎn)質(zhì),《法國民法典》第2085條和《意大利民法典》(注:《法國民法典》第2085條和《意大利民法典》第1960條,實際都是”相抵利用”或由相抵利用轉(zhuǎn)變而來的制度,但現(xiàn)今的中譯都作”不動產(chǎn)質(zhì)”。)第1960條均有規(guī)定,而且條文幾乎完全一樣,顯然是后者借鑒了前者?？墒顷P(guān)于不動產(chǎn)質(zhì)究竟是債權(quán)還是物權(quán),兩者之間頗有不同認識。在法國,一般的看法是,不動產(chǎn)質(zhì)是一種債權(quán)。因為不動產(chǎn)質(zhì)是由《法國民法典》第2085至2091條具體予以規(guī)定的,就是說,不動產(chǎn)質(zhì)乃是契約的一種,理論體系上看顯然是一種債權(quán),但學者中又多有人認為根據(jù)該民法典第2085條規(guī)定,不動產(chǎn)質(zhì)的質(zhì)物轉(zhuǎn)移給權(quán)利人是必要的,而后者還能夠?qū)|(zhì)物進行一定的使用收益,并在一定情況下對抗第三人,故它具有明顯的物權(quán)性質(zhì),是一種物權(quán)。總之這在法國是一個有爭論的問題。它曾經(jīng)被認為是一種頗可質(zhì)疑的制度,但實踐的需要又使得這一制度不斷受到重視。按照《法國民法典》的具體規(guī)定,在不動產(chǎn)質(zhì)場合,債權(quán)人取得用于擔保的地產(chǎn)的占有。債權(quán)人有權(quán)取得地產(chǎn)之上的收益,并以此收益和應得利息沖抵,然后再將剩余的收益折算為本金(《法國民法典》第2085條第2句)。根據(jù)有些學者的看法,不動產(chǎn)質(zhì)權(quán)人不但有對抗其它債權(quán)人,而且還有對抗抵押權(quán)人、地產(chǎn)取得人等第三人的留置權(quán),只要后者是在不動產(chǎn)質(zhì)登記公開之后(《法國民法典》第2091條)。后來的地產(chǎn)取得人要想根據(jù)法律規(guī)定(《法國民法典》第2087條第1句)取得不動產(chǎn)質(zhì)的標的,那就必須首先完全滿足該不動產(chǎn)質(zhì)權(quán)人的債務。因為如果不是這樣,不動產(chǎn)質(zhì)就不能發(fā)揮其應有的擔保作用?？墒沁@種對抗第三人的法律效力是有限制的,即僅相對不動產(chǎn)質(zhì)登記或公開之后才取得質(zhì)物所有權(quán)或其它物權(quán)的權(quán)利人而言。但無論如何,有學者認為法國民法的不動產(chǎn)質(zhì)是一種真正的物權(quán),即一種質(zhì)押權(quán)?！兑獯罄穹ǖ洹凡畈欢嗤耆汀斗▏穹ǖ洹废嗤?不但是把不動產(chǎn)質(zhì)也作為契約之一加以規(guī)定,而且條文規(guī)定完全一樣?？墒窃谝獯罄梢?guī)定和學理闡述中卻都明確地將其視為一種債權(quán),根據(jù)《意大利民法典》,不動產(chǎn)質(zhì)是作為最后一種契約而予以規(guī)定的。不過有些學者認為,這種制度現(xiàn)今在實踐中也已經(jīng)較少運用。另一方面,同樣深受《法國民法典》影響的日本民法卻有不同的作法,即明確不動產(chǎn)質(zhì)是一種擔保物權(quán)。就此而言,日本民法在此是追隨了德國民法。而對于《法國民法典》的有關(guān)不動產(chǎn)質(zhì)的規(guī)定,《德國民法典》的起草者們認為,《法國民法典》有關(guān)不動產(chǎn)質(zhì)的規(guī)定是不能夠接受的。五、典權(quán)制度與擔保用益和不動產(chǎn)質(zhì)的異同1.典權(quán)與擔保用益。以上我們已經(jīng)就典權(quán)和擔保用益分別作了闡述,在此基礎上能夠看到中國典權(quán)和德國的擔保用益之間有如下共同與不同之處:(1)特殊的用益物權(quán)如前所述,無論是中國的典權(quán)還是德國的擔保用益,實質(zhì)都是一種用益物權(quán)。當然,這是一種較為特殊的用益物權(quán)。整體上看,把它視為一種雙向用益似乎較為妥當。因為,典權(quán)人實際是基于一種債務關(guān)系借貸而獲得一種物上用益權(quán)。同樣,所有權(quán)人設定擔保用益的目的,也是為其既有的債務關(guān)系提供一種更可靠的保證。而擔保用益權(quán)人之因此接受或同意設定這種保證,是因為她想直接獲得某種用益。當然,后者獲得用益的目的既有可能是為滿足其債權(quán)利益,亦有可能純粹就是為取得這種用益。正是基于一種共同的對待利用,才可能使當事人獲得設定物上權(quán)利的合意。在此意義上,認為擔保用益是一種她人用益也是能夠成立的。(2)權(quán)利標的要進行占有轉(zhuǎn)移無論是中國的典權(quán)還是德國的擔保用益,其實現(xiàn)的前提是必須轉(zhuǎn)移占有。實際上這也是構(gòu)成用益權(quán)的要件之一。沒有占有從所有權(quán)人到用益權(quán)人的轉(zhuǎn)移,后者就不可能實現(xiàn)對用益物的使用和收益。(3)以用益抵債權(quán)典權(quán)和擔保用益實際在某種程度上實現(xiàn)著債權(quán)擔保的目的,盡管其實質(zhì)功能是實現(xiàn)對用益物的使用和收益。無論是典權(quán)或擔保用益,其最初的發(fā)生,在某種程度上都表現(xiàn)為旨在擔保一種債權(quán)法律關(guān)系的物權(quán)制度。就此而言,它們的確不完全和其它各種用益權(quán)一樣。不過相比之下,中國的典權(quán)卻從一開始就更具有用益傾向。出典人在典物之上設定典權(quán),其目的是要獲得一定的代價,即典權(quán)人向其給付的典價。這種典價當然能夠看作是一種融資借貸,而典權(quán)人之因此支付典價則是因為她想取得典物的用益。(4)典權(quán)和擔保用益的意義(a)財產(chǎn)與資本的充分利用作為用益權(quán),典權(quán)和擔保用益設定的思想基礎和實際目的都是要盡可能充分利用既有財產(chǎn)與資本,無論是所有權(quán)方面,還是用益權(quán)人方面都是如此。一般情況下是用益權(quán)人要充分利用自己的資金,所有權(quán)人則是要充分利用自己的不動產(chǎn)。這是典權(quán)和擔保用益因此設定的根本動機。(b)可對抗第三人的直接對待利益作為用益物權(quán),典權(quán)和擔保用益都具有如下基本特征:首先,它是以一定的代價為前提而設定的她物權(quán)。這種代價在典權(quán)情形下表現(xiàn)為典價,這就是說典權(quán)人只有支付典價之后,才能占有、使用出典的不動產(chǎn)并從中獲得收益;在擔保用益情形下,這種代價則表現(xiàn)為特定的債權(quán),換句話說,所有權(quán)人是出于她作為債務人的緣故才在其所有物上為其債權(quán)人設定用益權(quán)的。當事人雙方在此法律關(guān)系中都獲得了能夠?qū)沟谌说闹苯永?如避免先處分可能帶來的損失。質(zhì)言之,出典人和典權(quán)人在此有共同的對待利益,這也是典權(quán)和擔保用益的核心內(nèi)容。(c)保證物權(quán)關(guān)系的穩(wěn)定典權(quán)和擔保用益都有用益權(quán)的基本特征,即它們一方面能夠使財產(chǎn)和資金獲得最充分的利用,另一方面又能夠保持所有權(quán)的穩(wěn)定。進一步說,它們能夠在資本獲得最大限度利用的同時,依然使物權(quán)關(guān)系保持必要的穩(wěn)定和安全。這無論是對財產(chǎn)私有制社會還是對財產(chǎn)公有制社會,都有十分重要的社會意義,只不過這種意義可能會有不同的體現(xiàn)。在中國經(jīng)濟、法律和政治制度都正在發(fā)生深刻變革的社會歷史背景下,這種物權(quán)制度的運用似乎更有現(xiàn)實意義。2.典權(quán)和不動產(chǎn)質(zhì)。如前所述,擔保用益和不動產(chǎn)質(zhì)實際都起源于古希臘時的相抵利用,兩者具有同源關(guān)系。這在德國及其它歐洲大陸法系國家基本是沒有什么爭議的共識,盡管關(guān)于擔保用益的性質(zhì)在德國學者之間尚存在某些不同的看法。于是,這里便自然產(chǎn)生一個問題,即,如果我們說中國的典權(quán)和德國擔保用益是非常相似的制度,那么典權(quán)和不動產(chǎn)質(zhì)之間究竟有何聯(lián)系,有何共同和不同之處呢?第一個問題顯然極為簡單,因為典權(quán)是中國傳統(tǒng)的法律制度,是從中國文化傳統(tǒng)中發(fā)源而且逐步發(fā)展起來的制度,因此與歐洲大陸法系國家的不動產(chǎn)質(zhì)沒有任何歷史上的聯(lián)系。其實,現(xiàn)今中國許多學者認為典權(quán)是中國特有的物權(quán)制度,可能也就是從這個意義上來講的。關(guān)于第二個問題,基于以上闡述已經(jīng)能夠明確:德國的擔保用益或其利用質(zhì)押及法國、意大利的不動產(chǎn)質(zhì)實際是出于同源的法律制度,而中國的典權(quán)又和德國的擔保用益差不多完全相同。因此我們能夠說,典權(quán)和不動產(chǎn)質(zhì)實際上還是非常相近的制度,兩者并非互不相干或性質(zhì)完全不同[17](P.26)。由于現(xiàn)代中國法律制度,特別是私法制度,主要是借鑒西方法律制度建立和發(fā)展的。因此,當我們看到一個發(fā)源于我們自身傳統(tǒng)文化的制度依然存在于現(xiàn)行的法律制度當中時,就會自然地認為這是我們固有的,別的國家沒有的制度?？墒?事實上,如果從比較法學角度去考察這個制度,就會發(fā)現(xiàn)典權(quán)與不動產(chǎn)質(zhì)的起因?qū)嶋H上都是出于為獲得一定利用的目的,只不過表現(xiàn)形式或途徑是擔保。無論是中國的典權(quán),還是德國的擔保用益或法國、意大利的不動產(chǎn)質(zhì),實現(xiàn)才是最終目的。因此,它們應該同歸于一種物權(quán)類型。3.典權(quán)和相抵利用。在以上分析的基礎上,我們很容易能夠發(fā)現(xiàn)一個有趣的現(xiàn)象,即中國傳統(tǒng)法律制度典權(quán)雖然與法國、意大利及日本民法上的不動產(chǎn)質(zhì)有很大差別,亦與德國民法上的擔保用益不盡相同,但卻與作為不動產(chǎn)質(zhì)和擔保用益最早起源的希臘法律制度相抵利用原則上完全一樣。能夠說這是不同國家法律發(fā)展史上的一種偶合現(xiàn)象,它也說明了任何民族或國家在基本的生產(chǎn)活動和交換關(guān)系方面,都必然有或曾經(jīng)有過一些甚至許多共同的內(nèi)容。古希臘時期所謂的相抵利用制度,實際就是一種對待利用,即經(jīng)過物上或權(quán)利之上的變價或可變價性來交換利用,以求更靈活和更大程度地利用既有財產(chǎn)或權(quán)利,進而獲得財產(chǎn)上的利益。這本是最原初的交換和創(chuàng)造手段,但同時又是最一般最恒久的社會生產(chǎn)與交換關(guān)系的內(nèi)容。具體說,根據(jù)這種制度,當事人雙方能夠約定,債權(quán)人有權(quán)經(jīng)過收取孳息或其它物上利用獲得債務清償。后來,羅馬法雖然沒有繼續(xù)使用相抵利用這個名稱,但基本上接受了希臘的這種制度。不過,在羅馬法中,相抵利用已經(jīng)發(fā)展成了具有明顯擔保作用的制度了。有的羅馬法學者認為,羅馬法上的動產(chǎn)質(zhì)押(pignus)基本上就是原來希臘的相抵利用。但這里顯然已經(jīng)發(fā)生了從用益到質(zhì)押的一種轉(zhuǎn)變。動產(chǎn)質(zhì)押人因此取得一種物上擔保權(quán)利。最后,在此應該提到的是,對于中國法學者來說,明確擔保用益或利用質(zhì)押,不動產(chǎn)質(zhì)及相抵利用之間的淵源和關(guān)系是十分重要的。因為自從中國清末民初法律改制以來,中國法學界并沒有深入研究典權(quán)與德國利用質(zhì)押及法國,意大利以及日本民法不動產(chǎn)質(zhì)的關(guān)系。在本世紀中國傳統(tǒng)法律改制之初,立法者及學界普遍認為中國的典權(quán)即歐洲大陸法系國家不動產(chǎn)質(zhì),因而僅就不動產(chǎn)質(zhì)作了規(guī)定,至于典權(quán)則廢棄不立?？墒?隨著學界理論研究的不斷深入,人們逐步認識到典權(quán)與不動產(chǎn)質(zhì)的區(qū)別。因而在民法典第二次草案中始將典權(quán)與不動產(chǎn)質(zhì)分別并立予以規(guī)定,但同時又分別于第982、1002條規(guī)定有關(guān)兩者的規(guī)定能夠互相準用。(注:第一次民草誤認典權(quán)即日本不動產(chǎn)質(zhì),故未加規(guī)定。第二次草案黃右昌起草,于不動產(chǎn)外復規(guī)定”典權(quán)”。參見前引蘇永欽主編:《民法物權(quán)爭議問題研究》,楊與齡文:《有關(guān)典權(quán)之幾項爭議》第258頁。)到第三次民法典草案,即最后一次草案時,典權(quán)和不動產(chǎn)質(zhì)被作為兩種不同的法律制度而明確地分別予以規(guī)定。當時的法律界認為這是對中國典權(quán)性質(zhì)的正確規(guī)定,而且這一看法至今在法學界占主導地位。但在這個問題上,很少有人看到德國的擔保用益及利用質(zhì)押,法國,意大利及日本的不動產(chǎn)質(zhì)之間的淵源與同一性,因而在與中國典權(quán)制度比較闡述和分析的過程中遇到很大困惑甚至導致混亂。因為盡管典權(quán)為用益物權(quán),不動產(chǎn)質(zhì)為擔保物權(quán),但兩者在功能上的共同之處畢竟又是顯而易見的。而對此問題如果不作歷史和法律功能的考察,就不能作出正確的答案?；谝陨详U述,我們能夠說,一方面,中國的典權(quán)與德國的擔保用益是淵源不同但實質(zhì)相同的法律制度;另一方面,雖然中國的典權(quán)與法國、意大利及日本的不動產(chǎn)質(zhì)不盡相同,但究其實質(zhì)與功能而言其實是基本相同的法律制度。因此,在考慮如何完善中國傳統(tǒng)法律的典權(quán)制度時,應該一方面參考德國擔保用益與利用質(zhì)押制度,同時又參考法國,意大利即日本的不動產(chǎn)質(zhì)制度。例如,在明確典權(quán)的用益權(quán)性質(zhì)時,有一個問題必須予以說明,即出典物的回贖。因為在用益權(quán)關(guān)系中不存在用益物的回贖問題,因此如果認為典權(quán)為用益權(quán),那么就應該解決這個矛盾。在此,完全能夠借鑒德國的擔保用益制度,即將出典視為一種融資行為,把典價視為一種金融借貸,并以法律明確規(guī)定出典物上的實際用益得以直接抵銷典價利息或部分典價本身。典物的贖回只是解除用益權(quán)關(guān)系據(jù)以成立的法定原因之一。六、典權(quán)制度在中國繼續(xù)存在的社會現(xiàn)實意義經(jīng)過以上對德國、法國及意大利等國利用質(zhì)押和不動產(chǎn)質(zhì)的考察,再認真分析一下中國的典權(quán)制度,能夠明確地說,中國傳統(tǒng)民法的典權(quán),其目的、功能和性質(zhì)能夠說完全與希臘時期的相抵利用一樣。而它與德國的擔保用益或利用質(zhì)押,與法國和意大利的不動產(chǎn)質(zhì)等,實際都是形式不同但功能基本一致的法律制度,而后者又都可溯源于希臘的利用相抵制度。因此,盡管我們長期對典權(quán)與不動產(chǎn)質(zhì)之間關(guān)系存在困惑,但若將其回溯到起點,那么其本質(zhì)和意圖反而一目了然了。能夠說,法國、意大利及日本民法之間的差別及其對最初相抵利用制度的偏離,實際只是由于出自不同角度或強調(diào)的重點不同而導致的結(jié)果。但無論怎樣,其功能或法律效果都是大致相同的,即基于物和權(quán)利的變價性的交換利用滿足各自的利益需要。就此而言,中國的典權(quán)和德國的擔保用益更能反映上述各種制度原來的目的。換句話說,它們實質(zhì)上原來就是一種用益權(quán)。既然中國傳統(tǒng)法律中的典權(quán)實際與德國民法中的擔保用益十分相似,即兩者都是以當事人雙方均可獲得及時利用為出發(fā)點的。那么,應該怎樣看待中國本身固有的傳統(tǒng)法律制度典權(quán)呢?在中國(臺灣除外),典權(quán)雖然至今并未在一般民事法律中予以明確規(guī)定,但為數(shù)不少的最高人民法院司法解釋和中國司法審判實踐對典權(quán)均予以確認,學理上的有關(guān)論述也很多。在當前法律改革和民法典制定的討論過程中,關(guān)于是否在未來的民法典中設立典權(quán)制度尚有不同的看法。但大多數(shù)人認為在中國未來的有關(guān)民事立法或民法典中應保留設置這種傳統(tǒng)的法律制度。前述《中國物權(quán)立法草案建議稿》實際就已經(jīng)明確地表明了這種意向。其實,保留典權(quán)與否并不應該著眼其是否”陳舊”,而應該看看它是否具有獨特的法律機制和實際生命力和社會經(jīng)濟意義。從這種意義上講,典權(quán)無疑應該保留。首先,長久以來典權(quán)關(guān)系在中國社會生活中的現(xiàn)實存在和法律上的確認已是事實;其次,不論典權(quán)以什么面目出現(xiàn),就其法律機制或規(guī)范功能來說,其存在是必然的,因為社會生產(chǎn)與生活交往活動需要這種制度。一個事物尚有繼續(xù)存在的生命活力,它就不應被視為陳舊的。其實,本世紀初德國法律實踐因此采用擔保用益的形式重新設定了早就有的,但民法典卻沒有予以接受的相抵利用制度,原因就在于社會經(jīng)濟生活的發(fā)展狀況需要這種制度?！币粋€普遍承認的思考原則是,并非立法者的意志,而是法律的意志才應去探究,陳舊的法律制度對新的交往需要的適應是一個法律史事實和必然?！鳛榻?jīng)濟交往表示的法律生活比所有學說都更為有力明確;人們不能囿于受時代約束的立法者想象范圍之內(nèi);法律科學和判例解釋最主要的使命之一正是為了法律發(fā)展與社會生活保持一致而努力?！盵15](P.5)從中國的社會現(xiàn)實看,保留并完善典權(quán)制度也具有十分重要的現(xiàn)實意義。第一,促進和穩(wěn)定正在發(fā)展著的公民個人之間的物權(quán)關(guān)系。作為用益權(quán)之一,典權(quán)亦是最大程度實現(xiàn)物之價值或取得物之最大利益的重要手段,因此它應是一個健全的物權(quán)制度中的必然組成部分;第二,增進社會財富的利用效率。中國正在發(fā)展市場經(jīng)濟,而典權(quán)作為一種用益方式,是融通社會成員之間既有的各種生產(chǎn)和生活資料,即所謂資源優(yōu)化配置資產(chǎn)或交易資本,而典權(quán)人則獲得出典物上的用益?？傊?它是市場經(jīng)濟不可缺少的”催化劑”或”推動劑”之一。第三,確認經(jīng)濟改革所帶來的積極成就。隨著中國城市住房制度改革的進一步發(fā)展,典權(quán)制度本身的存在與發(fā)展亦將獲得更充分的社會基礎。例如現(xiàn)今中國商品房已經(jīng)大量進入市場,私人房產(chǎn)在迅速增加。而從法律實踐和德國的歷史經(jīng)驗看,在住房私有制度下,擔保用益或典權(quán)是自然要出現(xiàn)的物權(quán)關(guān)系。第四,完善物權(quán)制度。從更廣泛的意義上看,中國現(xiàn)已明確規(guī)定土地使用權(quán)能夠有償轉(zhuǎn)讓,而它實際上意味著土地用益權(quán)能夠轉(zhuǎn)讓。隨著土地使用權(quán)交易市場的發(fā)展,土地使用權(quán)實際已經(jīng)作為買賣的標的廣泛存在。而典權(quán)這種物權(quán)形式給房地產(chǎn)所有人以不轉(zhuǎn)移所有權(quán)實現(xiàn)土地用益的可能。因此在中國現(xiàn)今實行土地有償使用或使用權(quán)轉(zhuǎn)讓的情況下,典權(quán)都會是一種頻繁普遍的重要物權(quán)現(xiàn)象。正因為如此,類似德國民法上的擔保用益或利用質(zhì)押,類似法國、意大利及日本的不動產(chǎn)質(zhì)