擴(kuò)張之中的行政法適用空間及其界限問(wèn)題-田永訴北京科技大學(xué)案引發(fā)的初步思考

擴(kuò)張之中的行政法適用空間及其界限問(wèn)題——田永訴北京科技大學(xué)案引發(fā)的初步思考

田永訴北京科技大學(xué)拒絕頒發(fā)畢業(yè)證、學(xué)位證一案，經(jīng)北京市海淀區(qū)人民法院、北京市第一中級(jí)人民法院兩次審理和裁判，已有最終定論。北京科技大學(xué)被法院判令履行三項(xiàng)職責(zé)：1.向田永頒發(fā)大學(xué)本科畢業(yè)證書(shū)；2.對(duì)田永的學(xué)士學(xué)位資格進(jìn)行審核；3.向當(dāng)?shù)亟逃姓块T上報(bào)田永畢業(yè)派遣的有關(guān)手續(xù)。就全國(guó)范圍而言，這個(gè)案件并非第一起以學(xué)校為被告的行政訴訟案。然而，在所有將學(xué)校作為行政訴訟被告的案件中，它無(wú)疑系首例在《最高人民法院公報(bào)》上登載的重要案例。盡管我國(guó)司法制度尚未正式確立遵循先例之原則，但鑒于《最高人民法院公報(bào)》所擁有的相當(dāng)權(quán)威性和對(duì)全國(guó)審判實(shí)踐的指導(dǎo)作用，鑒于地方各級(jí)人民法院與最高人民法院之間存在的審級(jí)監(jiān)督關(guān)系，預(yù)計(jì)該案將實(shí)際形成類似于先例的普遍影響力和約束力。所以，該案訴訟過(guò)程及法院判決，已經(jīng)引起學(xué)術(shù)界與實(shí)踐部門的廣泛關(guān)注。本文擬以海淀區(qū)人民法院、北京市第一中級(jí)人民法院的判決書(shū)和《公報(bào)》作為分析的主要文本，就這一案例在行政法適用空間方面所具有的預(yù)示意義，以及由此引發(fā)的公法與私法的界限、行政法學(xué)研究新領(lǐng)域的開(kāi)拓問(wèn)題，略述一己之見(jiàn)。目的在于提出問(wèn)題和解決問(wèn)題的初步路徑，而不是在終極意義上給出答案。

一、并非兩造當(dāng)事人爭(zhēng)執(zhí)焦點(diǎn)的焦點(diǎn)問(wèn)題

從前揭三個(gè)文本所反映的訴訟過(guò)程觀之，原告田永和被告北京科技大學(xué)之間主要的爭(zhēng)議點(diǎn)在于：北京科技大學(xué)未向田永頒發(fā)畢業(yè)證、學(xué)位證以及未辦理畢業(yè)派遣手續(xù)是否合法？進(jìn)而，在解決這個(gè)爭(zhēng)議點(diǎn)所需考慮的若干因素中，北京科技大學(xué)對(duì)田永的退學(xué)處理決定是否合法并生效，田永是否因此已經(jīng)被取消學(xué)籍，成為法院裁判糾紛時(shí)必須應(yīng)對(duì)的核心問(wèn)題。這可以從北京科技大學(xué)在一審的答辯邏輯中察知：田永因考試作弊而被學(xué)校按退學(xué)處理；雖然由于一定原因退學(xué)手續(xù)未及時(shí)辦理，造成田永在校繼續(xù)學(xué)習(xí)的事實(shí)，但是，這并不能證明田永的學(xué)籍已經(jīng)恢復(fù)；沒(méi)有學(xué)籍就不具備高等院校大學(xué)生的畢業(yè)條件，學(xué)校不給田永頒發(fā)畢業(yè)證、學(xué)位證和不辦理畢業(yè)派遣手續(xù)是正確的。而法官也在其推理中承認(rèn)了這個(gè)實(shí)體的核心問(wèn)題：

原告田永沒(méi)有得到被告北京科技大學(xué)頒發(fā)的畢業(yè)證、學(xué)位證，起因是北京科技大學(xué)認(rèn)為田永已被按退學(xué)處理，沒(méi)有了學(xué)籍。教育法第二十八條規(guī)定的學(xué)校及其他教育機(jī)構(gòu)行使的權(quán)利中，第項(xiàng)明文規(guī)定：‘對(duì)受教育者進(jìn)行學(xué)籍管理，實(shí)施獎(jiǎng)勵(lì)或者處分’。由此可見(jiàn)學(xué)籍管理也是學(xué)校依法對(duì)受教育者實(shí)施的一項(xiàng)特殊的行政管理。因而，審查田永是否具有學(xué)籍，是本案的關(guān)鍵。

然而，根據(jù)訴訟法基本原理，訴之構(gòu)成需具備訴訟當(dāng)事人、訴訟標(biāo)的及訴訟理由三個(gè)要素。一個(gè)訴必須有訴訟當(dāng)事人，而且，當(dāng)事人還必須符合法定條件，否則，訴訟的進(jìn)行就失去可能性或?qū)嶋H的意義。所以，當(dāng)任何糾紛提交法院解決時(shí)，當(dāng)事人適格這個(gè)程序意義的問(wèn)題，成為決定訴訟成立與展開(kāi)以及實(shí)體問(wèn)題獲得解決之前提因素。當(dāng)然，并非在所有的案件中，該前提問(wèn)題都會(huì)成為雙方當(dāng)事人爭(zhēng)執(zhí)的焦點(diǎn)。可是，本案被告北京科技大學(xué)畢竟是一個(gè)學(xué)校，在性質(zhì)上屬于事業(yè)組織，而非行政機(jī)關(guān)。曾經(jīng)在一段時(shí)期內(nèi)，學(xué)校一般被認(rèn)為不能成為行政訴訟的被告。即便在田永訴北京科技大學(xué)案之后，學(xué)校是否作為適格的行政訴訟被告，還不能脫離具體案情來(lái)給出簡(jiǎn)單的答案，必須視雙方當(dāng)事人爭(zhēng)議所涉的領(lǐng)域以及相應(yīng)的法律法規(guī)具體規(guī)定等因素而定。難道在本案中，北京科技大學(xué)就沒(méi)有將被告適格問(wèn)題作為爭(zhēng)議點(diǎn)提出來(lái)嗎？

為避免受前揭文本在反映實(shí)際訴訟過(guò)程方面可能的局限性的影響，筆者采訪了饒亞?wèn)|法官，并提及兩個(gè)疑問(wèn)。其一，當(dāng)事人雙方是否就被告適格問(wèn)題存在較大爭(zhēng)議？其二，法官在受理本案時(shí)是否慎重考慮了北京科技大學(xué)作為被告的適格問(wèn)題？得到的回答是，被告北京科技大學(xué)并未就其訴訟身份問(wèn)題提出明確和強(qiáng)烈的異議，不過(guò)，法院在受理階段的確非常重視這個(gè)問(wèn)題。北京市高級(jí)人民法院的朱世寬法官也披露，“針對(duì)上述案件中北京科技大學(xué)能否作為適格的被告，法院審理中曾產(chǎn)生過(guò)兩種意見(jiàn)。一種意見(jiàn)認(rèn)為，學(xué)校不屬于國(guó)家行政機(jī)關(guān)，不具有行政訴訟被告的主體資格。因此，北京科技大學(xué)不能作為本案的適格被告。另一種意見(jiàn)認(rèn)為，學(xué)校雖然不是國(guó)家行政機(jī)關(guān)，但學(xué)校屬于法律、法規(guī)授權(quán)的履行部分教育行政管理職責(zé)的教育機(jī)構(gòu)，學(xué)校在依法履行教育行政管理職權(quán)的活動(dòng)中，具有行政訴訟的被告主體資格。因此，北京科技大學(xué)可以作為本案的適格被告?！笨梢?jiàn)，一個(gè)并非兩造當(dāng)事人爭(zhēng)執(zhí)焦點(diǎn)的問(wèn)題，實(shí)際上成了本案的焦點(diǎn)。

那么，法院是如何解決這個(gè)焦點(diǎn)問(wèn)題的呢？由于原告和被告沒(méi)有就此爭(zhēng)執(zhí)不休，基于“不告不理”之原則，法院的一審、二審判決書(shū)都沒(méi)有給出詳盡的回答。不過(guò)，我們可以從《公報(bào)》的相關(guān)內(nèi)容中梳理出法官應(yīng)對(duì)該問(wèn)題的基本思路。首先，法官在普遍意義上承認(rèn)：某些行使法律賦予的行政管理職權(quán)的事業(yè)單位、社會(huì)團(tuán)體，與管理相對(duì)人之間不存在平等的民事關(guān)系，而是特殊的行政管理關(guān)系；他們之間因管理行為而發(fā)生的爭(zhēng)議，不是民事訴訟，而是行政訴訟；他們應(yīng)當(dāng)被列為行政訴訟的被告。接著，法官引用《中華人民共和國(guó)教育法》第21條、第22條規(guī)定，以及《中華人民共和國(guó)學(xué)位條例》第8條規(guī)定，認(rèn)定北京科技大學(xué)是代表國(guó)家行使對(duì)受教育者頒發(fā)學(xué)業(yè)證書(shū)、學(xué)位證書(shū)的行政權(quán)力，其與原告的爭(zhēng)議可以適用行政訴訟法予以解決。基于這兩個(gè)理由，北京科技大學(xué)作為適格被告問(wèn)題看起來(lái)得到解決了。

二、面臨挑戰(zhàn)的基本概念

問(wèn)題真地得到解決了嗎？細(xì)致閱讀《公報(bào)》之后，我們也許可以感覺(jué)到，在法官引用《教育法》、《學(xué)位條例》的相關(guān)規(guī)定與北京科技大學(xué)代表國(guó)家行使頒發(fā)畢業(yè)證、學(xué)位證的權(quán)力這一結(jié)論之間，似乎在推理上欠缺點(diǎn)什么。換言之，為什么根據(jù)所援引之規(guī)定就可以得出以上結(jié)論呢？《教育法》第21條規(guī)定：國(guó)家實(shí)行學(xué)業(yè)證書(shū)制度；經(jīng)國(guó)家批準(zhǔn)設(shè)立或者認(rèn)可的學(xué)校及其他教育機(jī)構(gòu)按照國(guó)家規(guī)定，頒發(fā)學(xué)歷證書(shū)或者其他學(xué)業(yè)證書(shū)。如果僅就文字的意義而言，國(guó)家實(shí)行某種制度和國(guó)家在這方面享有獨(dú)占的管理權(quán)力之間并不能劃等號(hào)；經(jīng)國(guó)家批準(zhǔn)設(shè)立或認(rèn)可的一個(gè)組織按照國(guó)家規(guī)定作出某個(gè)行為，并不意味著這個(gè)組織是在代表國(guó)家行使公共權(quán)力。因此，根據(jù)《教育法》第21條之規(guī)定，斷言學(xué)校頒發(fā)畢業(yè)證是一種代表國(guó)家的行政權(quán)力，似乎無(wú)法令人確信。而這一分析的理路與結(jié)論同樣可以適用于《教育法》第22條規(guī)定。

再以《公報(bào)》中對(duì)學(xué)籍管理性質(zhì)的確定為例說(shuō)明之。法官認(rèn)為，根據(jù)《教育法》第28條規(guī)定，即學(xué)校有權(quán)對(duì)受教育者進(jìn)行學(xué)籍管理，實(shí)施獎(jiǎng)勵(lì)或者處分，就能夠得出“學(xué)籍管理也是學(xué)校依法對(duì)受教育者實(shí)施的一項(xiàng)特殊的行政管理”這樣的結(jié)論。也就是說(shuō)，學(xué)籍管理也是學(xué)校行使的一種行政權(quán)力?？墒?，第28條規(guī)定的學(xué)校及其他教育機(jī)構(gòu)可以行使的一系列權(quán)利包括：按照章程自主管理；組織、實(shí)施教育教學(xué)活動(dòng)；招收學(xué)生或者其他受教育者；對(duì)受教育者進(jìn)行學(xué)籍管理，實(shí)施獎(jiǎng)勵(lì)或者處分；對(duì)受教育者頒發(fā)相應(yīng)的學(xué)業(yè)證書(shū)；聘任教師及其他職工，實(shí)施獎(jiǎng)勵(lì)或者處分；管理、使用本單位的設(shè)施和經(jīng)費(fèi)；拒絕任何組織和個(gè)人對(duì)教育教學(xué)活動(dòng)的非法干涉；法律、法規(guī)規(guī)定的其他權(quán)利。按照文本中體現(xiàn)出來(lái)的簡(jiǎn)單推理邏輯，難道這些權(quán)利都可以籠統(tǒng)地被認(rèn)為是特殊的行政權(quán)力嗎？

鑒于以上出現(xiàn)的疑問(wèn)，我們有必要對(duì)行政法上一個(gè)基本概念給予反思和檢討。這個(gè)概念就是“法律、法規(guī)授權(quán)的組織”。幾乎在所有的行政法教科書(shū)以及論著中，“法律、法規(guī)授權(quán)的組織”都被詮釋為，除行政機(jī)關(guān)以外的另一類可以以自己的名義獨(dú)立行使行政職能并獨(dú)立承擔(dān)由此產(chǎn)生的法律后果的行政主體。這類組織的特性在于：不屬于國(guó)家行政機(jī)關(guān)系列；行使特定的行政職權(quán)；該行政職權(quán)是由具體法律、法規(guī)授予的。然而，正如《教育法》第28條給予我們的啟示，一些法律、法規(guī)在授予特定組織權(quán)利時(shí)，[10]并未明確權(quán)利的屬性。[11]如果脫離行政法學(xué)較為封閉的基本概念框架，從一般意義上去理解和解釋“法律、法規(guī)授權(quán)的組織”，由于許多營(yíng)利性組織和非營(yíng)利性組織的自主經(jīng)營(yíng)權(quán)利、自治權(quán)利都是法律法規(guī)授予的，因而，這個(gè)概念所指稱的對(duì)象范圍超越了行政法學(xué)傳統(tǒng)的理念。

引起困惑的原因在哪里？應(yīng)該承認(rèn)，行政法的論著在界定這個(gè)概念時(shí)，描述性的解釋居多，而疏于規(guī)范性的解釋。許多教材往往是根據(jù)有關(guān)法律法規(guī)的規(guī)定，列舉一些組織來(lái)闡明什么是“法律法規(guī)授權(quán)的組織”，卻很少深入探討法律、法規(guī)所授予的權(quán)利為什么是行政權(quán)，而不是其他權(quán)利。這種簡(jiǎn)單的概念定性方式，不僅會(huì)使我們?cè)诿鎸?duì)像《教育法》第28條那樣的法律法規(guī)規(guī)定時(shí)感到理論的捉襟見(jiàn)肘，也會(huì)導(dǎo)致人們對(duì)其所舉的例子提出質(zhì)疑。[12]有些論著也指出某些組織所行使的職能中，既有本身私管理性質(zhì)的，又有公行政性質(zhì)，[13]但也未仔細(xì)探討如何界分這兩種性質(zhì)的職能。可見(jiàn)，田永訴北京科技大學(xué)案促使我們清醒地認(rèn)識(shí)到，當(dāng)我們從充分保障當(dāng)事人權(quán)益的立場(chǎng)出發(fā)，力圖使行政法的調(diào)整范圍擴(kuò)張至過(guò)去被疏忽的領(lǐng)域時(shí)，行政法上“法律、法規(guī)授權(quán)的組織”這一概念正面臨挑戰(zhàn)，回應(yīng)挑戰(zhàn)的使命要求進(jìn)一步細(xì)致的討論。

三、界定行政法適用空間的標(biāo)準(zhǔn)何在

為什么行政法適用空間的界限問(wèn)題會(huì)轉(zhuǎn)換為對(duì)權(quán)利或職能的性質(zhì)的判斷問(wèn)題？這不得不追溯至行政法上一個(gè)最為基本的、先決性的主題：公法與私法的劃分。從學(xué)術(shù)的源與流觀之，西方國(guó)家的學(xué)者對(duì)此已有數(shù)世紀(jì)的探索，各種理論或觀點(diǎn)層出不窮、紛然有別，本文無(wú)意也不可能詳加考究和評(píng)判。不過(guò)，其中有一種被稱為“主體說(shuō)”的理論由來(lái)已久，且影響至今。該說(shuō)認(rèn)為公法與私法的界限在于兩類規(guī)則所約束的主體不同，公法規(guī)則約束的主體必有一方是政府機(jī)關(guān)。[14]由于政府機(jī)關(guān)的一些行為和職能是受制于私法規(guī)則的，因此，單純的機(jī)構(gòu)標(biāo)準(zhǔn)無(wú)法充分予以解釋，功能標(biāo)準(zhǔn)作為機(jī)構(gòu)標(biāo)準(zhǔn)的補(bǔ)充應(yīng)運(yùn)而生，即公法規(guī)則約束的主體是執(zhí)行統(tǒng)治職能或公共職能的政府機(jī)關(guān)。此后，當(dāng)越來(lái)越多的非政府組織所履行的職能被認(rèn)定應(yīng)當(dāng)屬于公共職能時(shí)，公法就在理念上成為規(guī)范公共職能履行的規(guī)則，而無(wú)論該職能是由政府機(jī)關(guān)行使還是由非政府組織行使。然而，在許多情況下，非政府組織的公共職能與其為自身存在和發(fā)展而履行的職能是交織在一起的。于是，確定某種職能的屬性，成為判斷公法適用范圍的一個(gè)關(guān)鍵問(wèn)題。由此可見(jiàn)，一種權(quán)利或職能是否公共性質(zhì)、什么主體可以作為行政訴訟被告、行政法規(guī)則適用的范圍有多大等問(wèn)題都一脈相承于公法與私法的劃分這一源頭。[15]

那么，如何才能認(rèn)定一種權(quán)利或職能是公共性質(zhì)的？在《學(xué)校能否作為行政訴訟的被告》一文中，朱世寬法官意識(shí)到這一問(wèn)題的存在，并結(jié)合田永訴北京科技大學(xué)案提出，頒發(fā)畢業(yè)證書(shū)、學(xué)位證書(shū)的權(quán)力應(yīng)屬于教育行政管理權(quán)的范疇，理由有四。第一，該項(xiàng)權(quán)力專屬于國(guó)家，是普通公民和一般社會(huì)組織所不能行使的公共權(quán)力，只能由教育行政部門和法律、法規(guī)授權(quán)的組織行使；第二，該項(xiàng)權(quán)力行使的依據(jù)是法律和行政法規(guī)的規(guī)定；第三，該項(xiàng)權(quán)力的行使是單方行為，無(wú)需征求相對(duì)人的意見(jiàn)，更不能與相對(duì)人協(xié)商，頒發(fā)“兩證”的主體與獲取“兩證”的主體之間不是平等主體的民事法律關(guān)系，而是行政法律關(guān)系；第四，該項(xiàng)權(quán)力行使的主體是法律和行政法規(guī)授權(quán)的學(xué)校及其他教育機(jī)構(gòu)，我國(guó)每年畢業(yè)的大學(xué)生數(shù)量龐大，頒發(fā)“兩證”的工作不可能由教育行政部門完成，所以，教育法及學(xué)位條例將此項(xiàng)權(quán)力授予了學(xué)校及其他教育機(jī)構(gòu)。[16]

就本文所關(guān)注的問(wèn)題而言，運(yùn)用上述四個(gè)方面的理由來(lái)判斷一種權(quán)利或職能是否公共性質(zhì)，依然會(huì)存在難解之處。首先，理由四其實(shí)并非一個(gè)真正的標(biāo)準(zhǔn)，而是在確定頒發(fā)“兩證”的公共權(quán)力屬性之后，解釋為什么該權(quán)力不是由教育行政部門直接行使，而是由學(xué)校及其他教育機(jī)構(gòu)承擔(dān)。其次，理由二如果作為一個(gè)標(biāo)準(zhǔn)，其說(shuō)服力明顯較弱。以法律和行政法規(guī)的規(guī)定為依據(jù)而行使的權(quán)利，在現(xiàn)代社會(huì)大量存在。國(guó)務(wù)院1992年制定的《全民所有制工業(yè)企業(yè)轉(zhuǎn)換經(jīng)營(yíng)機(jī)制條例》規(guī)定企業(yè)享有的經(jīng)營(yíng)自主權(quán)就包括十四項(xiàng)；而公民訴訟權(quán)利的擁有、行使的條件和程序等諸方面都是由法律予以明確規(guī)定的。再次之，理由一實(shí)際上無(wú)法作為判斷權(quán)利屬性的直接標(biāo)準(zhǔn)。一種權(quán)利若只屬于國(guó)家專有，而不能由普通公民與組織行使，特定組織對(duì)該權(quán)利的行使必須由國(guó)家通過(guò)法律法規(guī)形式明文授予，那么，此項(xiàng)權(quán)利就是公共性質(zhì)的權(quán)力。這就是理由一的原意所在?？墒?，判斷一種權(quán)利只能由國(guó)家獨(dú)占的標(biāo)準(zhǔn)是什么呢？換言之，憑什么斷言某種權(quán)利不能由公民與組織自主地行使，而只能歸屬于國(guó)家？[17]最后，也許說(shuō)服力度最強(qiáng)的當(dāng)屬理由三，即把法律關(guān)系中主體地位是否平等作為一種標(biāo)準(zhǔn)。可是，這個(gè)傳統(tǒng)的確定法律關(guān)系屬性的方法或理念，也正處于窘境之中。在傳統(tǒng)上被視為平等主體之間的契約關(guān)系，已經(jīng)顯露出一些反映當(dāng)事人在相互交往中不完全對(duì)等的特質(zhì)。[18]不過(guò)，人們并不因此而認(rèn)定這種關(guān)系不再是民事關(guān)系。而在行政過(guò)程中，行政部門采取多種形式以保障公共管理目標(biāo)實(shí)現(xiàn)的公正與效率，其中一種形式是與行政相對(duì)人簽訂合同。這種政府合同的簽訂并不因?yàn)槠浔仨毣谛姓鄬?duì)人同意基礎(chǔ)之上，而失去其公共權(quán)力的性質(zhì)。

以上的討論反映出，盡管田永訴北京科技大學(xué)案引出如何確定一種權(quán)利或職能的屬性問(wèn)題，但迄今為止法官所提供的理由說(shuō)明或標(biāo)準(zhǔn)似乎并不令人完全滿意。也許，我們可以抽象地認(rèn)為，公共職能是屬于政府特有的職能，或雖然并非政府所特有，但其履行對(duì)整個(gè)社會(huì)具有重大影響的職能。可是，問(wèn)題依然存在：如何判斷“對(duì)整個(gè)社會(huì)具有重大影響”？英國(guó)學(xué)者彼得·凱恩可謂一語(yǔ)道破其中玄機(jī)：[19]

……最終，一種職能是否公共職能的問(wèn)題是一個(gè)政治問(wèn)題，它不可能總是以同樣的方式得到解答。只要細(xì)想一下，不同國(guó)家在不同時(shí)期，是如何讓保健、住房、教育以及其他像電力、交通等‘必不可少’之服務(wù)受制于不同程度的公有制和國(guó)家控制的，就可以意識(shí)到這一點(diǎn)。本世紀(jì)80年代，許多西方國(guó)家經(jīng)歷了公共領(lǐng)域和私人領(lǐng)域之間界限的重大移位?！?/p>

特定活動(dòng)可以從公共領(lǐng)域向私人領(lǐng)域轉(zhuǎn)移的事實(shí)說(shuō)明了，根據(jù)職能或機(jī)構(gòu)的內(nèi)在屬性把它們劃分為公共性質(zhì)的或私人性質(zhì)的，并非界定公法范圍的方法。相反，我們應(yīng)該以這樣一個(gè)問(wèn)題作為出發(fā)點(diǎn)，即我們?yōu)槭裁匆诠ê退椒ㄖg劃出界線?！缓螅覀儜?yīng)該設(shè)問(wèn)這些理由是否與我們所關(guān)注的案件有關(guān)，應(yīng)該通過(guò)這種方式對(duì)存在疑問(wèn)的活動(dòng)進(jìn)行分類，從而獲得預(yù)期的控制水準(zhǔn)和控制類型。也就是說(shuō)，我們只有清楚了劃定界線的理由，才能清楚公法與私法的區(qū)別所在?！瓌澏ń缇€的理由影響劃定界線的方式。

簡(jiǎn)而言之，我們可以說(shuō)，界分公法和私法的理由多種多樣，因而也就有不同的標(biāo)準(zhǔn)，用以解答什么是公法規(guī)則與原則適用的適當(dāng)空間這一規(guī)范性問(wèn)題。所有這些標(biāo)準(zhǔn)非常復(fù)雜；在訴訟場(chǎng)合將它們適用于特定案件，要求法院進(jìn)行艱難的、有時(shí)是頗有爭(zhēng)議的價(jià)值判斷。

于是，當(dāng)我們意識(shí)到我國(guó)行政法上“法律、法規(guī)授權(quán)的組織”這一概念需要應(yīng)接挑戰(zhàn)時(shí)，我們把問(wèn)題定位于如何確定一種權(quán)利或職能的性質(zhì)；而當(dāng)我們進(jìn)一步深入探討時(shí)，發(fā)現(xiàn)這一問(wèn)題不能在純粹抽象的層面上得到解決，也就是不可能脫離具體情境來(lái)給出完全統(tǒng)一的標(biāo)準(zhǔn)，而必需予以個(gè)別化的處理。[20]盡管個(gè)別化處理方式給予判斷者非常大的自由裁量空間，然而，如果這種方式得以建立在充分說(shuō)明理由的基礎(chǔ)之上，自由裁量將因此受到相當(dāng)程度的限制而又同時(shí)具備合理性。凱恩教授給出了說(shuō)明理由的一個(gè)路徑，即結(jié)合具體情境闡明為什么要界分公法與私法，[21]而后從界分的理由出發(fā)來(lái)確定界線之所在。在理論和實(shí)踐的可能前景范圍內(nèi)，我們也許還會(huì)得到別的路徑，但建基于充分理由之上的個(gè)別化處理是不變的適當(dāng)方式。盡管擺在我們面前的三個(gè)司法文本在現(xiàn)時(shí)的法院裁判文書(shū)中應(yīng)屬佳作，但正是由于缺乏個(gè)別化處理所需要的充分理由，使得其中一些結(jié)論難以令人信服，并出現(xiàn)自相矛盾之處。[22]

四、準(zhǔn)政府組織：一個(gè)新的題域

我們已經(jīng)從田永訴北京科技大學(xué)案所隱藏的焦點(diǎn)問(wèn)題之中，感受到行政法適用空間的擴(kuò)張；并且，從已有的各種公私法界分理論中獲得一個(gè)結(jié)論，即行政法適用空間的界限問(wèn)題需要個(gè)別化的處理方式，而不是也不可能給出抽象、統(tǒng)一的標(biāo)準(zhǔn)。鑒于此，本文預(yù)測(cè)，對(duì)于各類“準(zhǔn)政府組織”的具體研究，將成為21世紀(jì)中國(guó)法學(xué)研究的一個(gè)新的題域。

“準(zhǔn)政府組織”只是一個(gè)標(biāo)簽，就其字面意義而言，指向那些某種程度上類似于政府機(jī)構(gòu)但又不是政府機(jī)構(gòu)的組織。它們應(yīng)該屬于“非政府組織”這一更大的范疇之內(nèi)，但與普通非政府組織的區(qū)別在于：它們?cè)谝欢ǚ秶鷥?nèi)像政府那樣履行公共管理職能。以“準(zhǔn)政府組織”取代“法律、法規(guī)授權(quán)的組織”，并不意味著這個(gè)經(jīng)過(guò)簡(jiǎn)單定義的概念解決了“法律、法規(guī)授權(quán)的組織”概念所面臨的問(wèn)題。取而代之的目的在于表明：其一，現(xiàn)代社會(huì)中的非政府組織，無(wú)論是得到法律、法規(guī)的直接授權(quán)，還是接受政府機(jī)關(guān)的委托，只要其實(shí)際上履行公共行政職能，就可視為準(zhǔn)政府組織而加以具體研究；其二，準(zhǔn)政府組織代表著一個(gè)需要通過(guò)細(xì)致的個(gè)別化研究予以開(kāi)發(fā)的新題域，法律界應(yīng)該從各種準(zhǔn)政府組織產(chǎn)生、發(fā)展和運(yùn)作的實(shí)際情況出發(fā)，針對(duì)其所關(guān)涉的重要法律問(wèn)題予以探討，而不應(yīng)像傳統(tǒng)行政法學(xué)研究那樣只局限于確定組織的行政主體地位這一膚淺層面，更何況該層面的討論已經(jīng)限于困局；其三，準(zhǔn)政府組織代表著一種具有混合性質(zhì)的領(lǐng)域，不能簡(jiǎn)單地以公私二元論對(duì)其進(jìn)行描述、詮釋和規(guī)范，也就意味著探索該領(lǐng)域的路徑不能簡(jiǎn)單地從行政法學(xué)或民法學(xué)出發(fā)，研究方法將具有非常重要的綜合意義。

略述“準(zhǔn)政府組織”概念提出的意義，還無(wú)法充分證明為什么它將成為下一個(gè)世紀(jì)中國(guó)法學(xué)研究的新題域。其實(shí)，這個(gè)預(yù)測(cè)性結(jié)論的獲得主要基于兩個(gè)方面的考慮。一方面，準(zhǔn)政府組織題域的開(kāi)發(fā)并非出于純理論研究的動(dòng)機(jī)，而是源于對(duì)現(xiàn)實(shí)林林總總問(wèn)題的關(guān)注。國(guó)家“一放就亂、一收就死”的癥結(jié)在哪里，缺少有效運(yùn)轉(zhuǎn)的中介組織是否原因之一？市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)目標(biāo)模式既定，意味著政府絕非萬(wàn)能，可市場(chǎng)同樣存在缺陷，市場(chǎng)的缺陷一定要由政府來(lái)矯正嗎？準(zhǔn)政府組織在其中是否可以比政府機(jī)構(gòu)發(fā)揮更為有效的作用？當(dāng)前法律、法規(guī)、規(guī)章的制定多由政府部門起草或直接完成，立足于部門利益的部門主義難以避免，利害相關(guān)人的直接參與被認(rèn)為是限制部門主義的一種有效機(jī)制?？闪⒎ㄋ娴睦?zhèn)€體是大量的，利害相關(guān)人的參與實(shí)際上轉(zhuǎn)化為利益的代表組織的參與，準(zhǔn)政府組織是否可以作為這樣的組織之一種來(lái)影響公共政策的制定？當(dāng)今政府必須承擔(dān)福利行政職能，但政府機(jī)構(gòu)無(wú)法包攬福利事業(yè)，而社會(huì)力量又需要政府一定的支持才有足夠動(dòng)機(jī)承辦福利，政府支持的福利事業(yè)組織在政府與福利享受人之間處于一種什么樣的法律地位？目前，公立學(xué)校在招生、管理學(xué)生和教師等方面與特定當(dāng)事人之間發(fā)生許多爭(zhēng)議，因此引發(fā)的訴訟是什么性質(zhì)的訴訟？……對(duì)諸如此類問(wèn)題的關(guān)注是該題域興起的現(xiàn)實(shí)基礎(chǔ)。

另一個(gè)方面，準(zhǔn)政府組織題域可能涉及的研究項(xiàng)對(duì)于上述實(shí)踐問(wèn)題有著較強(qiáng)的回應(yīng)性，這是該題域得以興起的內(nèi)在理論整備基礎(chǔ)。本文認(rèn)為，準(zhǔn)政府組織題域?qū)⒅辽俑采w以下內(nèi)容：“準(zhǔn)政府組織”內(nèi)涵與外延在相對(duì)意義上的確定。這個(gè)較為模糊的概念究竟指稱哪些社會(huì)組織？它同政府機(jī)構(gòu)和純粹的非政府組織到底有何區(qū)別？準(zhǔn)政府組織的理論分析框架。準(zhǔn)政府組織問(wèn)題需要哪些既有的理論分析框架作為支撐？這些理論分析框架為什么能夠與之相切合？準(zhǔn)政府組織勃興的基本成因。準(zhǔn)政府組織緣何在許多國(guó)家興起？準(zhǔn)政府組織在我國(guó)與西方國(guó)家的生長(zhǎng)情境和歷程有什么不同？我國(guó)準(zhǔn)政府組織在孕育、發(fā)展和實(shí)際運(yùn)作中出現(xiàn)的各種問(wèn)題；準(zhǔn)政府組織與政府機(jī)構(gòu)以及公民的法律關(guān)系。準(zhǔn)政府組織介于政府和公民之間，當(dāng)政府和公民形成互動(dòng)之時(shí)，政府如何通過(guò)準(zhǔn)政府組織作用于公民？公民又如何通過(guò)準(zhǔn)政府組織作用于政府？準(zhǔn)政府組織在其中扮演什么角色、有著什么法律地位？對(duì)準(zhǔn)政府組織的控制及法律責(zé)任追究機(jī)制。當(dāng)然，仍需強(qiáng)調(diào)的是，這些一般性內(nèi)容必須通過(guò)個(gè)別化的研究手法而獲得具體的展開(kāi)。

【注釋】

*本文在寫(xiě)作過(guò)程中得益于北京大學(xué)法學(xué)院何海波博士、海淀區(qū)人民法院饒亞?wèn)|法官和石紅心法官的鼎力幫助，深表謝意。

在缺少全國(guó)范圍內(nèi)統(tǒng)計(jì)資料的情況下，饒亞?wèn)|法官和石紅心法官稱：據(jù)他們了解，第一例確立學(xué)校在行政訴訟中被告地位的案件，是河南省平頂山市湛河區(qū)法院于1995年7月16日受理的劉國(guó)聚、王云、張芳、馬超訴河南省平頂山煤礦技術(shù)學(xué)校責(zé)令退學(xué)、注銷學(xué)籍案。

細(xì)心的讀者可以發(fā)現(xiàn)，盡管這三個(gè)文本在案件最終定論方面是一致的，但是，在獲得定論所需要的理由闡明中，三個(gè)文本之間的差異還是明顯存在，甚至有相互抵觸之處。本文在必要時(shí)將對(duì)此有所提及。

《最高人民法院公報(bào)》1999年第4期，第141頁(yè)。

筆者曾經(jīng)接觸和了解一個(gè)案件，該案當(dāng)事人提起行政訴訟，狀告某市師范大學(xué)在招生時(shí)違反招生簡(jiǎn)章的規(guī)定，沒(méi)有錄取她。可是，某市中級(jí)人民法院裁定不予受理，理由是師范大學(xué)不是適格的行政訴訟被告。另外，1993年第6期《政府法制》登載了由鮑自由、孫建華撰文的《少女告“官”記》，文中描述的案件也是涉及某市輕工學(xué)校在招生工作中出現(xiàn)的問(wèn)題。盡管當(dāng)事人以某市政府為被告，但作者在一些方面的敘事也反映出人們較為普遍的觀點(diǎn)：“顯然，此案遇到了‘可以理解’的‘麻煩’，本案的被訴主體需要更換，否則……?？沙鼴市人民政府以外，又由誰(shuí)來(lái)當(dāng)此案的被告呢？B市輕工學(xué)校？顯然不是，因?yàn)樾姓V訟的被訴主體是特定的，必須是國(guó)家行政機(jī)關(guān)，B市輕工學(xué)校不是行政機(jī)關(guān)，所以不能成為本案的被告?！?/p>

朱世寬，《學(xué)校能否作為行政訴訟的被告》，《人民司法》1999年第9期，第56頁(yè)。

海淀區(qū)人民法院一審判決只是提及，“本院認(rèn)為，根據(jù)我國(guó)法律規(guī)定，高等學(xué)校對(duì)受教育者有進(jìn)行學(xué)籍管理、實(shí)施獎(jiǎng)勵(lì)或處分的權(quán)力，有代表國(guó)家對(duì)受教育者頒發(fā)相應(yīng)的學(xué)業(yè)證書(shū)、學(xué)位證書(shū)的職責(zé)?！北本┦械谝恢屑?jí)人民法院二審判決也只是作類似的表述。

《最高人民法院公報(bào)》文本和原來(lái)一審、二審判決書(shū)文本的差異，起因于最高人民法院對(duì)《公報(bào)》的重視。并非《公報(bào)》所登載的每一個(gè)案例判決都與原判決存在較大區(qū)別，但為漸進(jìn)地推動(dòng)我國(guó)司法裁判文書(shū)的改革，最高人民法院希望《公報(bào)》具有示范作用。

詳見(jiàn)《最高人民法院公報(bào)》1999年第4期，第141頁(yè)。

參見(jiàn)姜明安主編，《行政法與行政訴訟法》，北京大學(xué)出版社、高等教育出版社1999年10月版，第110頁(yè)。

[10]在我們的日常生活用語(yǔ)中，“權(quán)利”和“權(quán)力”這兩個(gè)詞的運(yùn)用是不同的，往往以是否由國(guó)家機(jī)關(guān)行使為標(biāo)準(zhǔn)。不過(guò)，鑒于從法理角度看，“權(quán)力”屬于更廣泛意義上的“權(quán)利”范疇，鑒于本文探討的主題是如何判斷某種權(quán)利的屬性，所以，本文根據(jù)上下文需要來(lái)分別使用這兩個(gè)詞。

[11]又如，《中華人民共和國(guó)體育法》第31條第1款規(guī)定：“國(guó)家對(duì)體育競(jìng)賽實(shí)行分級(jí)分類管理”，第3款規(guī)定“全國(guó)單項(xiàng)體育競(jìng)賽由該項(xiàng)運(yùn)動(dòng)的全國(guó)性協(xié)會(huì)負(fù)責(zé)管理”。但是，這條規(guī)定并未明確全國(guó)性協(xié)會(huì)實(shí)施的是否公共行政管理職能。

[12]在此舉例言之?！?989年國(guó)務(wù)院發(fā)布的《石油天然氣管道保護(hù)條例》第24條規(guī)定：對(duì)維護(hù)管道及其附屬設(shè)施安全作出顯著成績(jī)的單位和個(gè)人，能源主管部門或管道企業(yè)可以給予表彰和獎(jiǎng)勵(lì)。這樣，管道企業(yè)取得了行政獎(jiǎng)勵(lì)權(quán)，從而成為行政主體?！绷_豪才主編，《行政法學(xué)》，北京大學(xué)出版社1996年12月版，第82頁(yè)。能源主管部門給予表彰和獎(jiǎng)勵(lì)可以歸類為行政獎(jiǎng)勵(lì)，似乎無(wú)可爭(zhēng)議，但管道企業(yè)給予獎(jiǎng)勵(lì)的行為就一定是行政行為嗎？

[13]“某些國(guó)有企事業(yè)單位和其他社會(huì)組織，其所行使的職能，除了其本身的生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)或社會(huì)事務(wù)、社會(huì)活動(dòng)的性質(zhì)以外，同時(shí)又具一定的公行政性質(zhì)，如公立學(xué)校向社會(huì)招生，開(kāi)除學(xué)生學(xué)籍，律師協(xié)會(huì)、醫(yī)生協(xié)會(huì)頒發(fā)或吊銷其協(xié)會(huì)成員的執(zhí)業(yè)執(zhí)照等行為?，均具有公行政性質(zhì)。”同注7書(shū)，第111頁(yè)。

[14]“最普通的學(xué)說(shuō)可說(shuō)是‘主體說(shuō)’。這學(xué)說(shuō)以為在私法，法主體的雙方都是私人或私團(tuán)體；反之，在公法，法主體的雙方或最少一方是國(guó)家或在國(guó)家之下的公團(tuán)體，而主張公法和私法的區(qū)別標(biāo)準(zhǔn)即在于此?！泵罎獠窟_(dá)吉，《公法與私法》，黃馮明譯，商務(wù)印書(shū)館1937年版，第23頁(yè)?！肮ㄒ环矫嬉?guī)范這些政府機(jī)關(guān)和個(gè)人之間的關(guān)系，另一方面規(guī)范不同政府機(jī)關(guān)之間的關(guān)系?！盤(pán)eterCane,AnIntroductiontoAdministrativeLaw,3rdedn(ClarendonPress,1996),。

[15]當(dāng)然，由于存在不同的公法與私法劃分的標(biāo)準(zhǔn)理論，行政法適用空間的問(wèn)題也并不必然轉(zhuǎn)換為判斷某種權(quán)利或職能的屬性。例如，有學(xué)者認(rèn)為劃分公法與私法應(yīng)該采納公共利益標(biāo)準(zhǔn)。參見(jiàn)高家偉，《論市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)體制下政府職能的界限——公、私法劃分理論在我國(guó)的應(yīng)用》，《法學(xué)家》1997年第6期。此時(shí)，問(wèn)題就轉(zhuǎn)換為什么事項(xiàng)涉及公共利益、什么事項(xiàng)僅涉及個(gè)人利益。就一定意義而言，這個(gè)問(wèn)題與權(quán)利或職能的屬性問(wèn)題是緊密相連的，因?yàn)椋幸环N觀點(diǎn)認(rèn)為，某種權(quán)利或職能的性質(zhì)取決于其行使所影響的范圍——是僅限于私人之間還是涉及第三方或公眾整體。SeePeterCane,AnIntroductiontoAdministrativeLaw,p21。

[16]同注5，第55頁(yè)。

[17]這個(gè)問(wèn)題在當(dāng)代中國(guó)尤其重要。筆者曾經(jīng)提出，當(dāng)代中國(guó)正經(jīng)歷一個(gè)“非管制化”過(guò)程，其意義在于兩個(gè)層面：其一，國(guó)家和政府縮小管制界域，社會(huì)自我運(yùn)作和發(fā)展的自治領(lǐng)域由此孕育和成熟；其二，國(guó)家和政府對(duì)由其管理的對(duì)象采取多種不同的方式，弱化傳統(tǒng)管制的“權(quán)力與命令”色彩。參見(jiàn)拙著《平衡論：一種行政法認(rèn)知模式》，北京大學(xué)出版社1999年版，第160-161頁(yè)