改革開放三十年來民法的發(fā)展、挑戰(zhàn)與展望

改革開放三十年來民法的發(fā)展、挑戰(zhàn)與展望

關(guān)鍵詞:形式理性/價值體系/實質(zhì)正義/綜合立法

內(nèi)容提要:我國民法在改革開放后取得了巨大的進步，但也面臨著機遇和挑戰(zhàn)。本文分析了目前所面臨的四個挑戰(zhàn)，即民法的形式理性和實質(zhì)正義、技術(shù)性和社會性、體系化和分散化以及高科技與民法的保守性之間的矛盾給民法帶來的新課題。在此基礎(chǔ)上，作者對民法的未來發(fā)展提出了三點預(yù)見，即原則與規(guī)則的疏離、綜合立法的興起以及面向裁判的立法學(xué)。

改革開放三十年來，我國的社會各方面都發(fā)生了巨大的變化，法制建設(shè)成效顯著，其中，尤以民法的發(fā)展成就最為矚目。無論是民法學(xué)理論、民事立法，還是民事裁判，都經(jīng)歷了從無到有、從簡到精、從零散到系統(tǒng)、從制度引進到價值普及這一有機發(fā)展過程，從而為市場經(jīng)濟的發(fā)展奠定了堅實的法制基礎(chǔ)。在市場經(jīng)濟體系日趨復(fù)雜化、全球化和技術(shù)化的今天，民法的價值和功能一定程度上面臨著考驗，需要我們重新審視?；诖?，本文擬在系統(tǒng)回顧我國過去三十年民法發(fā)展成就的基礎(chǔ)上，分析目前民法所面臨的挑戰(zhàn)，進而嘗試分析我國未來民法學(xué)及民事立法的發(fā)展方向，以供商榷。

一、改革開放三十年來民法發(fā)展的主要成就

1、外域民事制度的系統(tǒng)引入

改革開放以來，我國民法發(fā)展的最突出成就在于，引進確立了民事各領(lǐng)域的多項制度。在20多年的時間里，我國先后制定了民法通則、土地法、房地產(chǎn)法、擔保法、合同法、婚姻法、繼承法、公司法、物權(quán)法等20多部重要的民事法律，并以驚人的速度基本構(gòu)建了以民法通則為統(tǒng)領(lǐng)的現(xiàn)代中國民法體系。自2002年民法典的制定開始醞釀以來，各項民事基本法律制定的步伐開始加快，物權(quán)法的頒布實施正式系統(tǒng)地確立了我國的財產(chǎn)歸屬與利用制度。侵權(quán)法目前正處于草案起草討論階段，有望在不久的將來出臺實施。另外，人格權(quán)法也正處在熱烈探討和研究過程中，相信在侵權(quán)法頒布后不久就會提上立法機關(guān)的立法議程。總體而言，民事立法成為這一階段的主旋律，民法學(xué)研究也基于為立法提供理論支持，而系統(tǒng)地對民法諸制度進行了深入的研究。

在外域民事制度的引進上，一個明顯的趨勢是，民法理論和民事立法由早期完全關(guān)注大陸法系的民事制度，逐漸過渡到同時借鑒英美法系的相關(guān)制度。改革開放初期，鑒于清末和民國時期形成的大陸法系傳統(tǒng)，我國主要采用借鑒大陸法系國家制度的方式構(gòu)建自己的民事法律體系。隨著我國對外開放的日益深入和與國際接軌步伐的加快，對英美法系的借鑒引進勢在必行，這一做法較典型地體現(xiàn)在合同法上,我國合同法考慮到當代交易的最新發(fā)展趨勢，更多地吸收借鑒了英美法系已經(jīng)成型的制度。實踐證明，這種制度引進還是相當成功的。這種對英美法的借重逐漸加強的趨勢在新近制定的商事法中尤其明顯，如公司法、票據(jù)法、海商法等。新公司法及證券法中的很多理念和制度都是源自英美法系國家，如揭開公司面紗制度、與公司的董事及監(jiān)事有關(guān)的諸項制度等等。另外，在證券法中對證券的發(fā)行和上市公司的各項配套制度，則更多地綜合了兩大法系的優(yōu)勢。

在具體民事制度的引進上，由于民法理論界主要關(guān)注的是相關(guān)制度的設(shè)計和運用，故在此層面上能綜合各國行之有效的制度，但民法理論界往往奉德國法、日本法、英美法等為圭臬，對支撐相關(guān)制度的價值觀念、現(xiàn)實條件和裁判技術(shù)等有所忽視，致使有些制度尚不能在實際生活中得到很好的運用，如公司法人人格否認制度在目前的司法實踐中一度處于懸置狀態(tài)。

2、抽象價值理念的普及

民法所承載的源于市場邏輯的價值體系，被西方應(yīng)用于整個社會，并作為西方社會的基礎(chǔ)性價值得以確立?；谏鐣跫s論和古典政治經(jīng)濟學(xué)所產(chǎn)生的原則，無不通過民法的原則表示出來。同時，民法也具備承載價值體系的能力：一是民法本身是調(diào)整商品關(guān)系的基本法，這一地位決定了它有能力去調(diào)整資本主義市場關(guān)系；二是民法的內(nèi)在邏輯也是市場邏輯，與個人主義和自由主義設(shè)計的社會關(guān)系在局部范圍內(nèi)相一致。這樣，民法經(jīng)過政治哲學(xué)家和近代自由主義法學(xué)家的改造，形成了對市民社會一套價值理性的承載。民法的價值理性意味著，其確立的諸項價值和原則是先驗的，不容推翻的。

中國傳統(tǒng)社會的價值理念建立在溫和的、現(xiàn)實的道德主義基礎(chǔ)上，倫理差序格局和整體觀念為社會生活規(guī)則的主要特征。這一點可謂與民法固有的個人主義價值理念大相徑庭。但自民國至今，中國的民事立法，除親屬法以外，在財產(chǎn)法領(lǐng)域基本上沿襲了大陸法系民法典的價值和規(guī)則體系，吸收了西方法律價值觀念中的財產(chǎn)觀、自由觀和人格獨立觀念。隨著我國市場經(jīng)濟體制的逐步確立，民法的傳統(tǒng)價值理念開始在我國廣泛普及，個人主義、形式理性、抽象的自由和權(quán)利觀在不斷制定的民事法律中都得到了一定的體現(xiàn)，并與發(fā)展市場經(jīng)濟的大勢產(chǎn)生了一定的互動，為市場經(jīng)濟的發(fā)展注入了相對應(yīng)的價值元素。民法的人格平等、私權(quán)神圣、契約自由等價值理念在我國逐漸確立了其民法基本原則的地位，對民事立法、民事司法以及民事實踐都產(chǎn)生了深遠的影響。同時隨著社會的發(fā)展，這些理念在我國也得到了進一步的修正。民法本位的社會化、所有權(quán)絕對的限制、契約自由的限制、無過錯責任原則的發(fā)展等因應(yīng)現(xiàn)代化的發(fā)展所帶來的民法理念的更新，在我國的各項制度中也得到了體現(xiàn)。

但目前這種抽象價值體系呈現(xiàn)向社會生活立體化擴展的趨勢，人格獨立和抽象自由觀既對于家庭領(lǐng)域產(chǎn)生了重要影響，也對于傳統(tǒng)以道德維系的公共生活產(chǎn)生了一定的沖擊，如空洞化的“普適價值”令民眾對于一些事件的評判無所適從，基于傳統(tǒng)立場的評判在此集體失語。[1]

3、民事法律體系初成規(guī)模

社會主義市場經(jīng)濟的發(fā)展使我國民事法律體系得以初步形成，法律適用的技術(shù)漸趨完善?？梢哉f，現(xiàn)代中國基本形成的民法體系反映了中國改革的實踐，是一個現(xiàn)代化的民法體系。這主要體現(xiàn)在：第一，它確立了私法的重要地位，樹立了私法優(yōu)位和私法自治原則，擯棄了長期只承認公法而否定私法的陳腐觀念；第二，它建立了自然人制度、法人制度，確立了企業(yè)自由和自己責任原則，從制度上結(jié)束了長期不允許自然人和企業(yè)成為市場主體的歷史；第三，它明確詳盡地規(guī)定了自然人的人格權(quán)、人身權(quán)、物權(quán)、債權(quán)、知識產(chǎn)權(quán)等民事權(quán)利，并建立了侵權(quán)責任制度，使民事主體在其權(quán)利受侵害時有了法定的救濟途徑；最后，它明確規(guī)定了平等、自由、誠實信用、公平、禁止權(quán)利濫用等民法基本原則，把堅持私法自治和堅持維護社會正義結(jié)合起來，反對恃強凌弱、為富不仁。

隨著物權(quán)法的頒布實施，侵權(quán)法及人格權(quán)法的逐步制定，我國的民法體系將逐漸完善。為彌補立法的不足，最高人民法院的司法解釋也在法律適用中發(fā)揮了重要作用。從《民法通則》頒行到今天的二十年間，中國的民法經(jīng)歷了從吸收發(fā)達國家地區(qū)的民法學(xué)先進理論、研究具體制度問題，發(fā)展到從中國實際出發(fā)系統(tǒng)構(gòu)建中國民法理論體系、為國家立法和司法提供強有力的理論支持的階段。

在民事法律體系漸趨完善的背景下，受制于公法發(fā)展的相對緩慢，私法與公法之間缺少一個良性的互動，這對于民法的發(fā)展是不利的。另外，就是否有必要在目前民事法律體系的基礎(chǔ)上制定中國民法典，將是下一步理論界和立法界討論的一個重要問題。

二、目前民法面臨的若干挑戰(zhàn)

1、形式理性與實質(zhì)正義的融合問題

近代西方民法秉承理性主義和科學(xué)主義的精神，形成了韋伯稱之為“形式理性”的基本品格。形式理性通過對現(xiàn)實的“除魅”，取得了對世俗生活的統(tǒng)治權(quán)，其特點體現(xiàn)為一種基于邏輯的形式主義，該形式邏輯的基點是原子式的個人主義假設(shè)。在此基礎(chǔ)上，民法通過抽象的原則、概念和規(guī)則對現(xiàn)實生活進行了全面的塑造。這種形式理性導(dǎo)致了一種形式正義，具有一定的歷史進步意義。但隨著社會的發(fā)展，形式正義所掩蓋的主體基本社會立場的缺失以及實質(zhì)不公平的結(jié)果已充分顯現(xiàn)出來，從而成為民法需要著力解決的頑癥。形式主義對人的一體化切割，導(dǎo)致社會原子主義盛行，社會紐帶的松馳，社會風(fēng)尚的迷失，弱者的孤立無助，這種結(jié)果對個人和社會都是悲劇。近代之所以民法都強調(diào)抽象人格，其主要針對的是封建特權(quán)、神權(quán)和行政權(quán)等，以保障個人固有的自由。如果說在一定歷史時期這種做法是成功的話，那么在主要任務(wù)完成以后，過分強調(diào)個人自由，則會走向另一個極端，當代西方國家對經(jīng)濟的干預(yù)和行政立法的增多就表現(xiàn)了這一趨勢。

現(xiàn)代民法在抽象個人主義前提下設(shè)計的規(guī)則體系，無法掩蓋社會階層的分化和利益沖突。當代社會學(xué)基于日益復(fù)雜的社會分化，一直從相對主義、自然主義、主觀主義視角來銷蝕理性主義的各種斷言。即使如當代德國社會學(xué)家哈貝馬斯想恢復(fù)啟蒙時代以來的理性主義，也不否認以形式理性為特征的資本主義以“目的——工具化”手段，將交易理性人為擴展，并導(dǎo)致形式理性與生活利益相互區(qū)分和脫節(jié)，與故應(yīng)予指責。這一問題貫穿歐洲社會始終，當代另一德國社會學(xué)家曼海姆認為，現(xiàn)代社會人類互動制造出來似乎無法協(xié)調(diào)的沖突，個人主義哲學(xué)提供不了解決之道，現(xiàn)實生活中人們更傾向于相互依賴，其結(jié)果是，社會中某一部分的危機和沖突，將會迅速影響到其他領(lǐng)域。因此實質(zhì)理性成為社會對民法的客觀要求，其實質(zhì)在于，法律對第一個人的處境進行現(xiàn)實的思考和計算，并創(chuàng)造條件使個人的行為達到預(yù)期目標。實質(zhì)正義并不簡單地意味著國家的統(tǒng)籌和干預(yù)，這樣理解容易陷入功能主義的泥淖。因為當代社會的組織化和階層利益日益分明，利益團體在行政權(quán)力的主導(dǎo)下盲目地漂浮，在此前提下，行政權(quán)力遵從一定的擴張模式，有可能以自由主義形態(tài)來為其非理性或偏離性的政策加以掩飾，從而導(dǎo)致社會危機。從這個意義上來說，立足于民法的原有體系，而針對性地甚至系統(tǒng)地予以矯正，以達實質(zhì)正義的要求，顯得更為重要。

事實上，通過我國市場經(jīng)濟建設(shè)的實踐，目前社會上存在的貧富分化、利益沖突、大資本的壓倒性地位以及弱者的生存危機等諸問題，通過抽象的形式正義已很難解決，需要我們向民法注入實質(zhì)正義的元素。民法目前強調(diào)實質(zhì)正義的重要性在于：第一，通過民法規(guī)則的修正或制定民事特別法，一定程度上有效平衡利益分配，以緩解目前的社會矛盾。第二，通過合理的、必要的限制，保護社會弱者以及國家的產(chǎn)業(yè)安全，這一點對于緩解我國目前由于外資大量涌入、市場失衡而造成的經(jīng)濟安全問題尤為重要。盡管目前我國已經(jīng)借鑒西方國家的相關(guān)經(jīng)驗，如對格式合同的限制、消費者權(quán)益的保護、對勞動者的保護等，進行了專門的立法，但對社會整體利益失衡的矯正，以及在民法和商法中對大資本力量的遏制，尚任重而道遠。當然，實質(zhì)正義的維護需要公法和私法的有效銜接，共同發(fā)揮作用。但民法本身的矯正作用是無法代替的。

2、民法的技術(shù)性與社會性的矛盾問題

民法的形式理性以及技術(shù)法的特點，決定了它在某種程度上是“超越體制”和可移植的，這是由市場規(guī)則的抽象性和可移植性決定的。在歐洲法律傳統(tǒng)以外的國家，尤其是東亞國家，民法制度的引入主要用來變法圖強，推行市場經(jīng)濟。目前全球范圍內(nèi)發(fā)展中國家興起民事立法的熱潮，其原因亦在于此。但由此帶來的問題是法律的技術(shù)性與社會性的矛盾，亦即法律本土化的問題，這一問題一直困擾著我國學(xué)界。本人認為，雖然大多數(shù)具體的民事制度在現(xiàn)實生活中得到了較好的應(yīng)用，但仍存在水土不服的現(xiàn)象。按照薩維尼的說法，法律具有雙重形式：一是民族有機生活世界的一部分，一是法學(xué)家手中一門特別的科學(xué)，這兩種形式可以分別看做法的社會性因素和技術(shù)性因素，并且兩者之間是相互影響和相互作用的。如果技術(shù)性太強，則會因缺乏必要的社會基礎(chǔ)而無法得到廣泛的認可執(zhí)行。耶林認為，即使嚴謹科學(xué)如薩維尼，也不能解決法律與社會根本接軌的問題。因為“近代法學(xué)的尺度完全是呆板的、乏味的物質(zhì)主義尺度，即金錢利益本身?！辈⑶易粤_馬法以來的民法只是學(xué)者的專利以及理論上的自圓其說，對于民眾情感以及基本立場缺乏必要的關(guān)注。

對我國而言，上述矛盾體現(xiàn)在因法律引入而導(dǎo)致的法律與社會的斷裂上。[10]民法規(guī)則體系的引入，宣告了我國公共生活與過去部分傳統(tǒng)的斷裂。為使新的建立市場經(jīng)濟政策取得權(quán)威性，及為避免新舊法律重疊而引發(fā)法律秩序的混亂，這種斷裂一定程度上具有必要性。但市場邏輯的過于技術(shù)化和泛化帶來對傳統(tǒng)良善生活的改造，并由此導(dǎo)致豐富的人文因素和習(xí)慣因素的喪失也是不爭的事實，現(xiàn)今人們的交往模式和家庭結(jié)構(gòu)不同程度地受到了市場觀念的沖擊，由此帶來社會呈現(xiàn)碎裂趨勢的隱憂。

抽象的概念和推理雖然具有某種程度的確定性，但其作為一種工具和手段在當代越來越與其目的相違背，這種趨勢在西方國家亦不例外。本來以保護人的利益為主旨的民法規(guī)范，在當代已引導(dǎo)人們變成了千篇一律的“單面人”，溫情脈脈的人倫關(guān)系被赤裸裸的金錢關(guān)系所取代。正如數(shù)學(xué)巨子哥德爾和德國法學(xué)家考夫曼所認為，邏輯推理恰恰不能解決的是人本身的問題，以往法律所采用的方法其根本的不足在于，這種方法忽視了人的情感、直覺和心理需要。[11]傳統(tǒng)民法典猶如一臺機器，在對人權(quán)利進行保護的口號下，制造出來的卻是價值單一的產(chǎn)品，豐富多彩的生活元素被忽視了，人們的共識相應(yīng)地簡化了。人與人之間的關(guān)系外部化，最終使社會缺少粘合力，難以消化生活所帶來的挑戰(zhàn)。當代世界面臨著空前的危機，諸如環(huán)境問題、人口問題、資源問題、兩極分化問題無時無刻不制約著社會的發(fā)展。實際上，當代社會人本身的問題更為重要，人們在生活的重壓和多種生存挑戰(zhàn)下所需求的是一種社會的和諧，而不僅僅是抽象的權(quán)利，這種追求往往是通過直觀的情感訴求來體現(xiàn)的。

當代民法的發(fā)展趨勢似乎已越來越重視人本身的問題。如人格權(quán)的出現(xiàn)直接針對的就是人的尊嚴的維護，精神損害賠償?shù)某霈F(xiàn)針對的是人的精神利益的維護。除此之外，民法典在傳統(tǒng)體系框架內(nèi)似乎總有辦法應(yīng)對社會中新的問題的方法。民法高度抽象的概念似乎在等待人們?nèi)ジ鶕?jù)現(xiàn)實生活狀況去涂上不同的色彩.民法典似乎提供了一個抽象的、空白的平臺，其目的在于新的元素的結(jié)合，以產(chǎn)生新的意義。對我國民法學(xué)界而言，如何實現(xiàn)民法與社會良善傳統(tǒng)的契合，使民法真正鑲嵌于公眾生活，在民法的技術(shù)范圍內(nèi)描繪藍圖，以構(gòu)建和諧社會，是對法學(xué)工作者智識的一種考驗。

3、法典萬能主義與法律分散化的矛盾問題

成文法的出現(xiàn)和發(fā)展直接導(dǎo)致了法典化，其價值目標是法典萬能主義。但無形財產(chǎn)和新的社會關(guān)系的出現(xiàn)，導(dǎo)致各國民事立法呈現(xiàn)出兩個明顯的趨勢：一是立法規(guī)范由普適性逐步轉(zhuǎn)向具體性。如各國均意識到無形財產(chǎn)具有自身的占有方式和流通規(guī)則，在民法典外均制定了知識產(chǎn)權(quán)法以規(guī)范知識產(chǎn)權(quán)。就同類型財產(chǎn)權(quán)利而言，法律規(guī)則也有不同。債的一般原理對于具體合同的支配作用日益降低，而對于特殊合同予以專門立法特殊調(diào)整。傳統(tǒng)民法許多規(guī)則可以在百余年中不喪失其價值，而現(xiàn)代和當代的一些財產(chǎn)立法往往是“曇花一現(xiàn)”，其規(guī)定的對象范圍越來越狹窄。二是立法體系由系統(tǒng)性轉(zhuǎn)向分散性。隨著各種無形財產(chǎn)差異的擴大和相關(guān)單獨立法的增多，建立統(tǒng)一的財產(chǎn)立法體系顯得非常困難。大陸法系商事立法主要表現(xiàn)為單獨立法，如公司法、票據(jù)法、信托法等。在知識產(chǎn)權(quán)領(lǐng)域，文學(xué)作品、廣告、計算機程序甚至植物品種等均予以獨立立法。上述趨勢是與法典化趨勢是背道而馳的。

民事立法分散化主要是由下列原因決定的：第一，財產(chǎn)關(guān)系與人身關(guān)系的結(jié)構(gòu)性分野。從權(quán)利體系而言，財產(chǎn)權(quán)和人身權(quán)成為民法權(quán)利系統(tǒng)的基本界限。梅迪庫斯認為，親屬法和繼承法規(guī)定了相互之間具有聯(lián)系的、類似的生活事實。而物法和債法規(guī)則體系則不是基于生活事實的相似性，而是法律后果層面上的相似性。[12]換句話說，人身法的社會倫理性與財產(chǎn)法的形式理性之間是有嚴格界限的。在此前提下，財產(chǎn)權(quán)與人身權(quán)具有諸多本質(zhì)差異：就權(quán)利形態(tài)而言，財產(chǎn)權(quán)表現(xiàn)為是一種行為模式和外在資源的分配方式，而人身權(quán)主要表現(xiàn)為一種人身利益的認定，這種認定不是以物質(zhì)載體為基礎(chǔ)的；財產(chǎn)權(quán)對所有主體是同等的，而人身權(quán)則主要因人而異；財產(chǎn)權(quán)可以轉(zhuǎn)讓，而人身權(quán)具有專屬性。在德國民法典中，幾乎完全脫離了家庭法而設(shè)計民法總則，家庭法只得退居到一種獨立地位。近代以來的民法其實圍繞財產(chǎn)關(guān)系已形成了一套獨立的主體、權(quán)利和責任體系，這種體系的各項制度是同質(zhì)的，并在整體上與人身法相區(qū)別。親屬法與民法典的聯(lián)系越來越松散。

第二，民商立法事實上的分離。民商合一的倡導(dǎo)者雖然能列舉出數(shù)條切當理由，但無法提出有效的途徑使商法和民法在規(guī)則上相通，在立法上商法事實上并不完全顧及民法原理和制度而自行運作。不可否認，民法和商法的起源和功能有很大不同。然而在現(xiàn)當代社會，在財產(chǎn)占有和運行這一領(lǐng)域內(nèi)，兩者日趨統(tǒng)一。但在規(guī)則上如何使民法和商法融為一體，對大陸法系國家而言，仍是一個難以解決的問題。

第三，傳統(tǒng)民法確立的概念基點過于狹窄。自羅馬法以降，傳統(tǒng)大陸法系的財產(chǎn)觀點是建立在樸素的財產(chǎn)觀基礎(chǔ)上的。民法的具體財產(chǎn)制度均是以“物”為基點展開的，物與財產(chǎn)占有及流通密不可分。而在當代社會，無形財產(chǎn)已取得了相當重要的地位，很難用以“物”為基點的民法權(quán)利語言進行解說。[13]

民事立法由普適性向具體性、由系統(tǒng)性向分散性發(fā)展成為立法潮流，傳統(tǒng)意義上以概念建構(gòu)為特征的民法典失去了往日的份量，近代德國民法典所構(gòu)建的富于美感的概念體系和所蘊含的企圖一統(tǒng)天下的樂觀主義，受復(fù)雜的現(xiàn)實生活關(guān)系的沖擊而支離破碎。從而，民法典成為維系傳統(tǒng)法律關(guān)系和整合新型法律關(guān)系的立法工具，民法典的傳統(tǒng)價值一定程度上弱化了。由于傳統(tǒng)民法的概念的基點過于狹窄，包容性非常有限，導(dǎo)致民法總則的統(tǒng)領(lǐng)性先天不足，如果立法上還堅持采取法典化立法模式，那么對于特定領(lǐng)域的法律關(guān)系進行整合，強化中間層次的立法系統(tǒng)化，應(yīng)成為民法法典化的重要任務(wù)。

4、高科技發(fā)展與法律保守性的矛盾問題

高科技的發(fā)展為人類未來展示了廣闊而美好的前景，全社會的生活質(zhì)量因而發(fā)生了質(zhì)的飛躍。與此同時，也對民法提出了全面的挑戰(zhàn)，推出了傳統(tǒng)民事法律制度無法解決的諸多新興領(lǐng)域。

高科技的發(fā)展對民法的各項基本制度都會產(chǎn)生沖擊，一個突出表現(xiàn)就是促進了民事權(quán)利體系的擴張，比如科學(xué)技術(shù)的發(fā)展直接導(dǎo)致了作為知識產(chǎn)權(quán)客體的智力成果種類的增加；利用基因工程和細胞工程則衍生出了動植物新品種權(quán)、集成電路布圖設(shè)計權(quán)、基因信息隱私權(quán)等新的權(quán)利類型。高科技的發(fā)展也會對日常生活中廣泛使用的各項民事制度產(chǎn)生影響，如伴隨著電子合同的使用所帶來的電子代理人問題等，會對傳統(tǒng)的代理制度產(chǎn)生沖擊。另外，隨著互聯(lián)網(wǎng)的迅速發(fā)展和蔓延，網(wǎng)絡(luò)糾紛不斷發(fā)生，各國紛紛制定有關(guān)虛擬財產(chǎn)、電子商務(wù)、網(wǎng)絡(luò)信息安全、網(wǎng)絡(luò)知識產(chǎn)權(quán)等單行法規(guī)，更有一些學(xué)者提出制定網(wǎng)絡(luò)法典的構(gòu)想。與此同時，隱私權(quán)、信息庫專用權(quán)、域名專用權(quán)、網(wǎng)絡(luò)用戶對自己的個人資料的控制權(quán)等新的權(quán)利類型也亟需有關(guān)民事制度的確立。

高科技的發(fā)展揭示了民法的保守性和開放性之間的矛盾。民法的保守性體現(xiàn)在其方法和形式上，在面對高科技所創(chuàng)造的新型法律關(guān)系時陷入捉襟見肘的尷尬境地。在各種法律部門中，民法的千年傳統(tǒng)導(dǎo)致的保守性最為明顯，并產(chǎn)生了法律的凝滯效應(yīng)?！胺ǖ涫悄贻p的，然而歷經(jīng)法典化之后的法律卻開始老化，其慣性與法律的未來演進形成對照，并可能對后者造成延緩或者阻滯，然而歷史卻不會停止發(fā)展?！盵14]事實上，針對高科技的發(fā)展，西方國家采取的完全是功能主義的立法模式，鮮少在傳統(tǒng)民法的領(lǐng)域?qū)で笳{(diào)整方案。如法國在法典外制定了大量單行法來調(diào)整各種新型社會關(guān)系，以回應(yīng)高科技的發(fā)展，其中只有極少數(shù)與民法典的內(nèi)容有關(guān)聯(lián)。具體而言，高科技一定程度上淡化了傳統(tǒng)民法所依賴的場景化人際關(guān)系所決定的價值體系和調(diào)整方法，它帶有中性的特點，法律本身只能基于對其后果的觀察而采取相應(yīng)的對策，而對高科技本身無能為力，這決定了法律規(guī)則的被動性和應(yīng)時性。在此前提下，科技本身的延續(xù)性一定程序上會導(dǎo)致法律預(yù)防性的失效。如目前存在的“人肉搜索”現(xiàn)象，以及網(wǎng)絡(luò)黑客對網(wǎng)絡(luò)漏洞的攻擊，都是法律難以解決的問題。其次，網(wǎng)絡(luò)的開放性、無國界性、技術(shù)性、虛擬性和快速性等特征，導(dǎo)致現(xiàn)行的民法解釋方法無法有效適用。就是由于網(wǎng)絡(luò)的無差別的現(xiàn)實環(huán)境，改變了民法解釋方法的適用條件，使解釋標準難以確定，因此司法實踐中應(yīng)更偏重于依賴經(jīng)濟方法來進行衡量。[15]

因此，為回應(yīng)高科技的發(fā)展，我國民法需要從基本原則、基本范疇及各項具體制度上做出適應(yīng)時代的調(diào)整，接受新技術(shù)的挑戰(zhàn)。本人認為，通過改造民法的理論和體系來適應(yīng)高科技法律的發(fā)展，已顯得不合時宜，其原因在于，在高科技領(lǐng)域，民法的主動性黯然失色，人們不可能主動地去控制技術(shù)的發(fā)展，以構(gòu)建或維護一種理想秩序，而只能追隨技術(shù)發(fā)展的步伐，以采取適當?shù)膶Σ?。實際上，自羅馬法以來，技術(shù)對于民法保守性的沖擊構(gòu)成了民法自身不斷修正的契機，如今這種修正似乎已達極限，它為民法學(xué)提出了嚴峻的拷問。

三、變動社會中民法的未來展望

1、多元社會價值的提煉：原則與規(guī)則的疏離

民法的價值和功能是在不斷變化的，總體來看，當代民法的價值日益呈現(xiàn)多元化的趨勢，而具體規(guī)則則朝著功能主義發(fā)展。這種變化肯定會影響民法的發(fā)展。對我國而言，我國民法典肩負多重價值，既涉及到市場基本理念的確立，也涉及到社會利益的平衡，還涉及到人的基本價值的維護。理性主義、人本主義和社會法學(xué)理論穿插其間，各種概念界限模糊，缺少討論問題的共同前提。這樣一來，民法便不能固守傳統(tǒng)的、純粹的抽象自由和權(quán)利觀，而應(yīng)通盤考慮，樹立上述各種價值的地位。葡萄牙法學(xué)家桑托斯注意到到法律的價值與法律本身的沖突，他認為，當代價值觀的多元與沖突，使法律承載著多元價值，變成了負重的“駱駝”，這導(dǎo)致法律本身也就在體系上傾向于破碎，不可能由一種理想的模式主導(dǎo)。亦即每種理念所支配的法律都有一定的調(diào)整限度，未來法律更傾向于一種“變色龍”式的法律。[16]

盡管當代民法通過誠實信用原則和公序良俗原則等帝王條款，直面社會生活，對傳統(tǒng)民法單一的價值體系進行了有效的矯正，但作者認為，這種矯正是有限的。其原因在于，其做法沿襲了法典化的思維，企圖通過簡單的正反面價值體系獲得一種整體的折衷效果，進而達到統(tǒng)領(lǐng)民事規(guī)則的目的。事實上，當代民法的局部碎裂化已昭示，未來民法價值的多元趨勢使其與具體制度和規(guī)則之間產(chǎn)生了某種程度上的疏離。具體來說，按照德國社會學(xué)家盧曼的觀點，在一個日趨復(fù)雜的社會中，原則顯得更為抽象和主觀，而規(guī)則則更為具體，更具功利性。[17]這樣，傳統(tǒng)民法原則通過體系結(jié)構(gòu)直接統(tǒng)領(lǐng)規(guī)則的做法，將難以為繼。這種趨勢在我國法律實踐中有所體現(xiàn)，如我國復(fù)雜的社會現(xiàn)實導(dǎo)致立法者和執(zhí)法者難以一如既往地貫徹民法的基本原則，國家干預(yù)和整體公共利益的考量和成為執(zhí)法者必須要考慮的重要因素。又如，針對成文法操作性的欠缺，最高法院的司法解釋和地方立法在法律適用中實際上扮演著重要的角色。這種情形將在一定的時間內(nèi)持續(xù)存在。

這種原則和規(guī)則的疏離某種程度上強化了原則的效用，如盡管受到了大陸法系法學(xué)家的嚴厲詰問，英國法學(xué)家德沃金仍堅持“原則立法”和“裁判單一解”的觀點，這不能不說是形勢發(fā)展的客觀要求。對我國而言，價值和原則的多元化提煉更為迫切。本人認為，民法的傳統(tǒng)價值體系過于單一，現(xiàn)實色彩過濃，在提煉多元價值時，至少關(guān)注以下重要因素：首先是，社會整體利益。這一價值在現(xiàn)有民法理論和立法上已有所體現(xiàn)，即“公共利益”原則。但這一原則主要是從意思自治規(guī)則不損害社會公共秩序方面進行闡述的，在目前階段，我國整體利益更多地體現(xiàn)為國家主權(quán)、國家產(chǎn)業(yè)安全以及國有財產(chǎn)的維護方面，這需要民法及單行法有針對性地設(shè)置各種限制，以維護上述利益的完整；其次是，社會長遠利益。抽象的形式理性以維護自身運轉(zhuǎn)為宗旨，沒有時間維度問題。對我國而言，亦將社會長遠利益納入價值考量范圍，具體體現(xiàn)為環(huán)境、自然資源、勞動者權(quán)益和技術(shù)創(chuàng)造力的保護，對于過分侵害上述長遠利益的市場和貿(mào)易行為，立法應(yīng)予以規(guī)制；最后是，社會積淀的良性價值觀。近代民法通過“誠實信用”和“公序良俗”原則建立了民法的道德基礎(chǔ)，但目前我國對“公序良俗”理解不一，大多限于家庭法范疇。實際上，“公序”較“良俗”具有更廣泛的含義，它蘊含成文法難以言表的國家本位主義、良性的民族主義和公認的是非觀念。[18]目前，自由市場觀念有沖破一切傳統(tǒng)價值的跡象，這為民法的未來發(fā)展提出了嚴峻的要求。

2、法律適應(yīng)社會變動基因的培養(yǎng)：單行立法和綜合立法的興起

當代是一個權(quán)利爆炸的時代，各種新型的財產(chǎn)權(quán)和人格權(quán)不斷涌現(xiàn)，財產(chǎn)非物質(zhì)化日益凸顯，以至從羅馬法到德國民法典設(shè)計的權(quán)利體系，已經(jīng)不能完全適應(yīng)現(xiàn)代社會的需要。這決定了單行立法成為未來民事立法的常態(tài)，以及時適應(yīng)社會變動。自近代以降，這種趨勢得到了充分的體現(xiàn)。法典化國家在民法典之外，都逐步頒布了大量的民事單行法，如建筑物區(qū)分所有法、計算機軟件保護法等，這在法典化程度極高的法國、德國、日本和瑞士也不例外。我國目前尚無民法典，各種民事制度主要通過民事單行法來體現(xiàn)，并且朝著越來越細化的方向發(fā)展。其原因在于，當代財產(chǎn)形式是開放的、多層次的，在商業(yè)中，即使沒有物的介入，僅通過無形的票據(jù)、營業(yè)權(quán)和股權(quán)的流轉(zhuǎn)就能獲得大量金錢財富，并已成為經(jīng)濟的常態(tài)。我國正處于變革時期，法律規(guī)則尚處于過渡性和趨向成熟的階段，這要求立法應(yīng)更多地注重法律的目的和利益關(guān)系的平衡，不宜將法律過早的結(jié)構(gòu)化和體系化，以防過于僵化而不適于社會變動。基于這一理念，在單行立法的時候，除秉承貫徹社會基本價值的實現(xiàn)這一宗旨之外，應(yīng)抱著傾向?qū)嵱?、技術(shù)設(shè)計精巧、理論爭論淡化的態(tài)度，來制定切合實際需要的單行法。另外，在中央和地方法律制度銜接上，應(yīng)更多地關(guān)注地方結(jié)合自身特色制定規(guī)則，適當降低立法門檻，發(fā)揮地方立法的作用。

與單行立法相應(yīng)的是綜合立法的興起。本人認為，綜合立法甚至比單行立法更有生命力。這是因為在財產(chǎn)法領(lǐng)域，私法公法化的現(xiàn)象日益彰顯。這一方面體現(xiàn)為，當代財產(chǎn)更多地體現(xiàn)為國家的授予和直接調(diào)控，如各種特許經(jīng)營權(quán)和名目多樣的社會福利權(quán)的產(chǎn)生；[19]另一方面體現(xiàn)為國家對于日益稀缺的自然資源利用的調(diào)控。對此若不采取綜合立法予以調(diào)整，便無法達到預(yù)期的目的。隨著當代國家對經(jīng)濟進行管理和干預(yù)力度的加強，各國紛紛進行綜合立法以調(diào)整日益嚴峻的資源利用關(guān)系。如環(huán)境保護法、土地管理法、自然資源保護法，以及其他有關(guān)資源管理和利用關(guān)系的法律等。這些法律綜合了民事手段、行政手段和刑事手段，系統(tǒng)地實現(xiàn)了對相關(guān)領(lǐng)域的法律規(guī)制。除了對資源進行綜合立法保護以外，傳統(tǒng)民法的一些領(lǐng)域也實現(xiàn)了由形式立法向目的立法的轉(zhuǎn)變，如消費者權(quán)益保護法、勞動合同法等。

法律的單行立法和綜合立法的興起，體現(xiàn)了民法由注重科學(xué)性和體系性轉(zhuǎn)向功能性和目的性的趨勢。其結(jié)果是單行法的數(shù)量逐漸增多，這有利于我國民法價值體系的提煉，并由此為我國法律適應(yīng)社會變動基因的培養(yǎng)建立一個良好的機制。

3、面向裁判的民法學(xué)：權(quán)利邊界的模糊及其界定

通過上文的分析，民法規(guī)則的進一步具體化以及原則與規(guī)則的疏離，決定了民法學(xué)要更多地服務(wù)于裁判。裁判過程幾乎涉及民法所有的元素，包括成文法、習(xí)慣、判例以及法律原則的適用等等。因此，民法的諸多不足都會在此環(huán)節(jié)體現(xiàn)出來。從功能上說，“權(quán)利的本領(lǐng)在于實際上被發(fā)現(xiàn)，因此一次都未經(jīng)過實踐，且即使參加過，現(xiàn)在已失去實現(xiàn)機會的法規(guī)范，不能稱為法規(guī)范?！盵20]亦即，與實際情況脫節(jié)的法規(guī)，就如同松弛的發(fā)條，事實上處于麻痹狀態(tài)，無法發(fā)揮作用。對我國而言，這種現(xiàn)象尤其嚴重。大陸法系的概念法學(xué)帶有深厚的西方思維模式的痕跡，簡單的移植難以在實際生活中得到普及，從而使民眾難以產(chǎn)生合理的預(yù)期。很難想像，諸如登記對抗、處分行為、侵害債權(quán)等等制度能對廣大農(nóng)村地區(qū)產(chǎn)生實際的規(guī)范作用。因此，在裁判當中吸收本土一些合理的元素，以充實民法法源，緩解法律技術(shù)和社會經(jīng)驗的緊張關(guān)系，是十分必要的。

近代以來的自由法運動對此進行了系統(tǒng)的倡導(dǎo)和嘗試，但其“尊崇立法的原意”這一宗旨仍帶有深厚的理性主義和體系維護的痕跡，故不能在實質(zhì)上抵抗成文法萬能主義的巨大影響力。本人認為，我國自古以來有經(jīng)驗主義和實用主義的傳統(tǒng)，在處理糾紛時，綜合考慮法律的理想和價值、結(jié)合案件的實際來適用具體的法律，而不僅僅只考慮法律的構(gòu)成，以追求糾紛的妥當解決。實際上，尊崇經(jīng)驗主義的社會，如果過分依賴西歐成熟的理性法，并不利于本國法律的生長。完全適合一個社會的法律是由習(xí)慣法和法官裁判共同造就的，羅馬法中的裁判官告示幾乎提供了羅馬法乃至近代民法典所有的要素。同屬東亞傳統(tǒng)的日本已充分意識到裁判對法律的生成作用，判例已成為民法重要的法源，受到了充分的重視。這種做法值得我們借鑒。

除了上述法律生長的因素之外，值得注意的是，目前民法上存在大量的權(quán)利邊界模糊的現(xiàn)象，其結(jié)果是權(quán)利沖突的大量出現(xiàn)，尤其體現(xiàn)在人格權(quán)之間的沖突。對這一類糾紛的解決，法官已無法利用現(xiàn)有的確定的法律規(guī)則獲得一個既定的判決，只能通過行使裁判權(quán)來對社會進行反向調(diào)整。如言論自由與隱私權(quán)之間的沖突，由于兩種權(quán)利僅僅體現(xiàn)為一種抽象人格利益的界定，沒有實質(zhì)的行為內(nèi)容，亦無明確的法律構(gòu)成，故只能交由法官自由裁量。除此之外，還存在其他以某種抽象利益形式存在的框架性權(quán)利，也因沒有行為內(nèi)容而只能交由法官裁量。這主要體現(xiàn)為下列兩種情形：

一是民事主體對于秩序性利益的享有，無法通過權(quán)利形式予以類型化。如市場交易主體對于正常交易秩序負有一種義務(wù)，如不得從事不正當競爭以及非法壟斷經(jīng)營等，其他市場主體同時享有公平競爭的利益。又如，虛假信息披露和內(nèi)幕交易等行為的受害者，其利益亦無法進行權(quán)利類型化；二是在現(xiàn)實生活中，民事主體的一些利益純粹以法益形式存在，無法也無須將其類型化和制度化，但仍有一定的法律意義。如已過訴訟時效的債權(quán)，房屋承租人妻子或子女對于房屋的居住權(quán)、宴請的客人用餐及享受飯店服務(wù)的權(quán)利，以及被濫用的諸如“追悼權(quán)”、“探視權(quán)”、“生育權(quán)”等。上述兩種情形下，法官享有更多的自由裁量權(quán)。

總之，權(quán)利的具體化總是離不開與之相反的組織和法律的推動。單憑僵硬的權(quán)利，沒有社會組織和法律的推動，一切都無從談起。[21]而一旦組織原則和社會思想滲透，權(quán)利概念本身就具有了完全不同的意義，法官的裁判是其中不可缺少的環(huán)節(jié)。

以上對民法目前面臨的挑戰(zhàn)和未來展望的論述，代表了作者本人的觀點。對這一問題的研究，也許需要更多的理論支持。限于篇幅，尚有一些重要內(nèi)容未能涉及，如道德和法律在當代社會的角色、公益和私益如何在民法上統(tǒng)一起來等等，都是未來需要理論界重點關(guān)注的問題。作者認為，過去三十年的發(fā)展，已經(jīng)顯示了民法作為社會系統(tǒng)調(diào)整工具的積極作用，但對整個社會而言，良好秩序的形成歸根到底離不開浸淫于社會的基本道德共識的支撐。在這一點上，我們必須正視我國目前存在道德迷失的事實，對于民法面臨一定的困境和挑戰(zhàn)有一個合理的認識。正如英國保守主義代表人物柏克所言：“我所說的自由，僅指與秩序聯(lián)系在一起的自由。這種秩序不僅與秩序和美德共存，而且也與秩序與美德共亡?！?/p>

注釋:

[1]目前抽象價值與我國傳統(tǒng)理念存在著一定的沖突，這在諸多公共事件中得到體現(xiàn)。如最近