法治文明與商人階層

法治文明與商人階層

一、問題的提出

我國正處于一個由傳統(tǒng)的非法治社會向現(xiàn)代法治社會轉(zhuǎn)化的過程，而我們所建立的法治社會，應(yīng)是一種追求政治民主、社會正義、保障人民權(quán)利的文明社會，其基本特征及價值在于它的公正性、正義性、合理性。因而，中國現(xiàn)階段的變革，不僅僅是經(jīng)濟結(jié)構(gòu)，政治結(jié)構(gòu)的變革，更是一種社會結(jié)構(gòu)的變革。在對這種法治文明進程做歷史資源的發(fā)掘和檢討時，使我們很容易地注意到一個突出的歷史現(xiàn)象，我們今天所崇尚的西方文明的價值體系和正義、公正、合理及社會公德等理念幾乎都曾存在于歷史上商業(yè)文明發(fā)展中的各個實體社會當中，我們在努力建構(gòu)的現(xiàn)代市場經(jīng)濟的法律體系，在西方卻是由商人法發(fā)展而來。我們在指出“至少表面看來，市場的發(fā)展就成為中國社會轉(zhuǎn)型過程中可能是最主要的契機。？？中國文化與中華文明在其生死攸關(guān)的現(xiàn)代化轉(zhuǎn)型中最迫切需要的，是一個自主的能夠自我建設(shè)與自我協(xié)調(diào)并能有效地監(jiān)督和影響國家決策的健全的社會”[1]的時候，就自然會想到，最具獨立的法律人格和自治性質(zhì)的商人集團對市民階層乃至市民社會的形成所起的重大作用。

二、西方法治文明的起源

西方法治文明的制度與思想源頭在古希臘和古羅馬。古希臘人的法律生活源自公元前800年左右開始出現(xiàn)的“城邦制”，這種情境的形成與自公元前9世紀末，希臘社會商業(yè)經(jīng)濟在西西里、意大利等地的重新建立有著密切關(guān)系?！皬墓?世紀到公元前5世紀初，希臘的經(jīng)濟日益發(fā)展為貨幣經(jīng)濟。農(nóng)業(yè)和商業(yè)的專門化既培育又擴大了歐洲大陸及地中海周邊國家的貿(mào)易。在希臘的許多地方，商業(yè)的輝煌逐漸使農(nóng)業(yè)相形見絀。不過，最重要的變化則是眾多實力雄厚的商業(yè)集團的興起，？？許多貴族不是從事商業(yè)貿(mào)易就是與商業(yè)家族結(jié)盟。其他貴族則背叛了自己的等級并成為由小農(nóng)場主，工人和小業(yè)主等組成的大眾黨派的領(lǐng)袖，持續(xù)進行的集團沖突促進了某些貴族寡頭的垮臺和僭主政治的取而代之，而僭主的革命性專制為五世紀的‘民主’秩序鋪平了道路，實際上，這種主秩序的基礎(chǔ)是社會的獨立的商人集團和農(nóng)場主。”這些論據(jù)中實際上暗含著一種意義，古希臘社會的獨立的商人集團所形成的社會關(guān)系，最終是通過希臘國家政權(quán)得到體現(xiàn)并獲得了合法性的，商人集團倫理性的規(guī)則結(jié)果具有了政治與法律的含義。但是，這里我們要問“城邦制”既是古希臘人不分階層和派系所共同接受的生活方式，為什么能夠斷定以商人集團為主導的倫理規(guī)范成為城邦精神的源泉和建構(gòu)社會組織和政治體制基礎(chǔ)性規(guī)范呢？梭倫曾在詩中寫道：“我制定法律，不分貴賤，一視同仁，沿著這條康莊大道，人人皆可各得其所。”而眾所周知，梭倫立法的一個重要內(nèi)容就是以財產(chǎn)的多寡來劃分居民，梭倫試圖依靠法律來體現(xiàn)的“公平、正義”的理念，恰恰是對當時無社會固有的身份和地位的工商業(yè)階層力量和實際社會作用的一種承認。并以為這種對現(xiàn)實力量的認可就是公正。從此，“那些組成城邦的公民，不論他們的出身，地位和職務(wù)有多么不同，從某種意義上講都是‘同類人’。這種相同性是城邦統(tǒng)一的基礎(chǔ)。因為對希臘人來講，只有‘同類人’才能被友愛聯(lián)系在一起，結(jié)合成一個共同體。這樣，在城邦的范圍內(nèi)，人與人的關(guān)系便表現(xiàn)為一種相互可逆的形式，取代了服從和統(tǒng)治的等級關(guān)系。所有參與國家事務(wù)的人都被定義為‘同類人’，后來又以更抽象的方式被定義為‘平等人’?！鄙倘思瘓F和平民既然有了制度性的法律保障和合法的活動空間，原純粹經(jīng)濟力量的作用就不再僅僅局限于經(jīng)濟生活領(lǐng)域，而是必然要主動地擴張到社會生活的方方面面。何況這種經(jīng)濟力量已成為一種社會的主導力量。既使反對城邦體制的希臘歷史學家色諾芬也不得不承認，“城邦能有如此強大的實力，靠的是民眾。一言以蔽之，提供力量給城邦的，是這些造戰(zhàn)船的人，是船長、舵手、船員和了望哨兵，而不是那些步兵、貴族等‘好人’。既然如此，讓每個人都能通過抽簽或選舉，而參與城邦管理，讓每個公民都擁有發(fā)言權(quán)，豈不是順理成章之事？”這里清楚地表明，希臘社會商人、平等社會團體所構(gòu)成的共同體對社會資源的絕對控制是改變國家與社會組織方式的動因和決定性因素。故國家從一定意義上確實成為“倫理觀念的現(xiàn)實———是作為顯示出來的，自知的實體性意志的倫理精神”，不過這時的商人社會還沒有作為一種與國家相區(qū)分的實體概念。

古羅馬人法律理念和價值崇尚的確立，同樣離不開商業(yè)的發(fā)展和商人階層的介入。古羅馬平民爭取與貴族平等化的運動長達兩個世紀，公元前6世紀，羅馬平民經(jīng)營工商業(yè)為國家提供了大量稅收，并自備武器擔負軍事義務(wù)，成為羅馬軍隊的不可替代的主體力量，在這樣的背景下，平民有條件提出自己的權(quán)力主張：一是實現(xiàn)法律上的平等，二是取消貴族的經(jīng)濟特權(quán)。徐國棟博士曾對羅馬市民法的源頭、發(fā)展過程及概念釋義作過詳細考證，并具有說服力的理論研究成果。他指出，民法是所有法的源頭，所有的法律對民法都有從屬性。這一結(jié)論的意義在于私法的基本原則應(yīng)是法治社會整體的，根本性原則，也是整個社會價值崇尚和精神內(nèi)容的集中體現(xiàn)。然而，作為財產(chǎn)法的基本原則正是來自于商人社會活動當中，“隨著羅馬的征服，羅馬法律和羅馬產(chǎn)業(yè)隨之而生?！薄霸诹_馬法中，‘誠信契約’屬于最富彈性的契約類型，本來只運用于少數(shù)幾種特殊的以信托為基礎(chǔ)的關(guān)系，？？可是，羅馬‘最高裁判官’卻開始在‘誠信’的前提下認識到有各種各樣的商務(wù)安排據(jù)稱也都是以‘誠信’為依據(jù)，諸如商人結(jié)社或建立合伙關(guān)系，容許集資和分擔風險等?！比f民法通常被看作是羅馬人與其他所有民族共有的法，但古典羅馬法學家也時常將萬民法等同于自然法，原因是兩者都歸納為一些基本原則。而這些基本原則就形式上講是比較穩(wěn)定的，不變的，“因為它們沒有必要去改變以更好地去適應(yīng)目標或使自己更為公平”.但我們知道萬民法的內(nèi)容主要是貿(mào)易法的原則和內(nèi)容，而有很多貿(mào)易性的制度如讓渡、買賣等則被羅馬人稱為自然法制度。約翰·羅爾斯指出，一個秩序良好的非自由社會和一個秩序良好的自由社會都得接受同樣的萬民法，每一等級社會的利益依其正義觀念或由其正義觀念所預設(shè)，并為其代表所領(lǐng)會。而從等級社會所持有的共同善的正義觀念來看，各派關(guān)注其所代表的社會的善，同樣也關(guān)注社會安全，并以反對戰(zhàn)爭和侵略的法律來確保這一安全，它們也關(guān)注在必要時期民族間貿(mào)易和協(xié)作的利益。[10]筆者認為，這種社會所有成員所共同接受的善的、正義觀念即是商人貿(mào)易活動中所早之確立的商業(yè)慣例和規(guī)范的習俗。同樣，也是商人的理念和價值觀。

三、法治文明的歷史資源分析

馬克斯·韋伯在《新教倫理與資本主義精神》一書中曾引用美國政治家、資本主義精神的建設(shè)者本杰明、富蘭克林的一些話，如“時間就是金錢”，“信用就是金錢”，“金錢召喚金錢”，“誠實是行為的最好的線路”，“認真的計算在所有的商業(yè)經(jīng)營中都是必要的”，“合于規(guī)定的行為和信實、積極、才干、誠懇、真摯的及正直是一切領(lǐng)域中，同樣也是商務(wù)領(lǐng)域中都是為成功所必需的”。[11]這些話實際上是商人們行為的箴言。所以，馬克斯·韋伯認為，商人群體的精神氣質(zhì)是資本主義企業(yè)家精神的基礎(chǔ)，布魯代爾曾對15至18世紀的資本主義物質(zhì)文明的演變進行了詳細的描繪，并且也認為不對社會這個大共同體內(nèi)的商人小共同體的研究和進行全面的認識，資本主義將很難被理解。[12]我想這種認識之所以正確，是因為有一個不可回避的歷史事實，歐美資本主義發(fā)展的一個基本特征是商業(yè)資本為工業(yè)資本的

先驅(qū)，只有商業(yè)獲得發(fā)展，工業(yè)的發(fā)展才能同樣地增進，所以可以說，商業(yè)是伴隨著人類的文明而不斷繁榮的，而文明的程度又是同商業(yè)的發(fā)達緊密相通的。因此，人類法治文明的歷史進程中的一個核心內(nèi)容就自然應(yīng)是如同泰格描繪的商人對法律體系的影響乃至改造?，F(xiàn)行法律的發(fā)展淵源從早在11世紀城市商人的生活開始追溯。泰格認為，商人及商人法律的興起，源于11世紀開始的十字軍東征。十字軍東征造成了三大后果：首先，意大利各城市中的大商人開始進行斗爭，為了爭取掌握政府權(quán)力，或者爭取受保護，以便容許他們從事貿(mào)易。其次，謀求在增加了東方貿(mào)易機會下的更大商業(yè)利潤，最后，通過貿(mào)易，建構(gòu)出為擴大和保護貿(mào)易關(guān)系而產(chǎn)生的法律性的、制度性的體制。[13]也正是因為這樣的商業(yè)活動，導致了對羅馬法及羅馬法私法觀念的重新發(fā)現(xiàn)。這個時期，作為貿(mào)易的中心———城市的出現(xiàn)和大量形成，則又是市民階層形成和資本主義新的生產(chǎn)方式產(chǎn)生，新的法律體系產(chǎn)生的前提條件。因為，“城市是世界上的一種新東西，也是表達近代生活的一種最早的形式”。[14]湯普遜說：“城市運動，比任何其他中世紀運動更明顯地標志著中世紀時代的消逝和近代的開端。”[15]那么，這場城市運動的生力軍是誰呢？是商人和手工藝人。在北歐國家里，商人是“市民”的同義詞。中世紀的城市，是經(jīng)濟社會力量的產(chǎn)物。在城市由商人手工業(yè)者建立了自己的法律體制，并逐漸建立了自己的商業(yè)法庭，這種制度安排顯然是基于這一時代商業(yè)擴張的需要，香檳集市、威尼斯、熱那亞和意大利其他城市的地中海貿(mào)易，費蘭德的金屬和布匹貿(mào)易的城市化，需要不僅僅是商人之間存在的商務(wù)契約作保障，紙上的權(quán)利若無體制保證其迅速而毫無疑義地得到承認，是沒有價值的，所以，早期的城市法核心內(nèi)容就是商法內(nèi)容，對它的實施的結(jié)果則形成了一個地方政治機構(gòu)的管理權(quán)。當然，一開始，這種管理權(quán)是非官方的，屬于自愿性團體的，如城市制造商和手工業(yè)者的行會和行會章程，但這種現(xiàn)象沒有存在多久，很快城市的管理機構(gòu)及管理權(quán)，對產(chǎn)權(quán)保護提供的一套市場規(guī)則就被轉(zhuǎn)化為國家的管理權(quán)及奉行的規(guī)則。如在12世紀，法國佛蘭德、荷蘭和英格蘭廣泛承認了城市法的地位，12世紀末，行會已成為意大利城市行政管理的一部分，各國的國王和王子，向商人提供著貿(mào)易優(yōu)惠條件，執(zhí)行商業(yè)法庭的判決，以及向正在發(fā)展的城鎮(zhèn)轉(zhuǎn)讓或授予產(chǎn)權(quán)。歐洲的中世紀市民階級的形成正是在封建社會結(jié)構(gòu)內(nèi)部，緣于城市獲得了一個獨立發(fā)展的空間，而市民階級及自身社會發(fā)展起來的契約性規(guī)則，自治能力和利益格局，確立的價值觀念則是商人集團為主體的經(jīng)濟人的市場行為的合理性選擇，首先，商人的活動所依據(jù)的商法，實際上是羅馬私法，因為羅馬法是確立在要素和產(chǎn)品市場的排他性個人產(chǎn)權(quán)基礎(chǔ)上的，反映著高度發(fā)達的交換中的契約關(guān)系。有了相應(yīng)的法律作為市場化的經(jīng)濟生活中的行為規(guī)范，可以說我們今天所說的法治文明才開始有意義。喬·薩托林引用巴雷特·克利格爾的話說：“我們怎樣才能擺脫奴役？依靠法律。這條途徑，這條唯一的途徑，早在2000多年之前就被發(fā)現(xiàn)了，？？從那時以來，還沒有找到更好的辦法。”[16]從純粹經(jīng)濟學角度看，在任何貿(mào)易或交易中，個人參與者總有一種要掩飾、隱瞞、欺騙和違約的追求和私利的動機。法律、習俗、傳統(tǒng)和道德，都是用來設(shè)計或涉及到對這種短期追求私利行為進行約束或控制的。唯有這些制度約束運行有效，從市場過程中出現(xiàn)的自然秩序才能使不同的個人評價達到極大化。這種過程的意義又是什么呢？斯密實際上已說得很清楚了，實現(xiàn)交易的交換行為就是“請給我以我所要的東西，同時你也可以獲得你所要的東西”。因此，每個人謀求自身利益的活動所增加的財富本身是對他人作出的貢獻，只要讓每個人充分自由地追求自己的最大利益，就自然而然地增進了社會的公利，把個人自身需要這一目的轉(zhuǎn)化為滿足他人需要的手段，從而調(diào)解了個人利益和社會利益的沖突，使自由、平等和和平得以產(chǎn)生、發(fā)展和完善，因此，“市民社會就是依賴于這種互相幫助的需要體系而存在，平等、互助、和平、友誼是商業(yè)的產(chǎn)物和商品交換精神的體現(xiàn)?！盵17]這種新的精神和價值體系在中世紀的歐洲形成后，又恰是通過一種法律秩序來體現(xiàn)并獲得保障的，我們在城市法的實體內(nèi)容，城市機構(gòu)，城市自治行為等方面都可以獲得這種認識，中世紀市民社會的這種帶有自治性、獨立性和普通性的法律秩序既是成為法治文明的法律的和道德性基礎(chǔ)，又使市場化的行為所出現(xiàn)的負面反映如對金錢和貨幣的拜物教得到了遏制，并使在封建社會內(nèi)部催生出嶄新的生產(chǎn)關(guān)系獲得穩(wěn)定的和合法性的發(fā)展，最終取代了舊的生產(chǎn)關(guān)系，形成近代法治文明社會。這種途徑恰恰是中國社會歷史發(fā)展所缺失。

早在漢代，商業(yè)就已成為中國經(jīng)濟活動中的重要部分，但是由于官方強有力的控制，加上缺乏政治權(quán)利和必要的法律保護，商人大多成為了國家和豪門盤剝榨取的對象，無法贏得一個獨立的社會地位。這其中最深刻的根源正如昂格爾所說：“與缺乏獨立的城市中心和農(nóng)業(yè)的主導地位密切相關(guān)，這種社會制度的一個關(guān)鍵特點就是商人明顯的依附地位?！鼻貪h時，城居商人為有“市籍者”，除不得為官外，還與謫吏、亡命、贅婿等低賤者為伍。工商業(yè)者的社會地位是比較低的。

隋唐之際，商業(yè)貿(mào)易的擴張帶來了商人地位的改善。商人內(nèi)部是以建之行會組織，籍以維護其切身利益，但我們看到中國唐代商行等組織還不是一個常有獨立、自治性的社會組織，封建政權(quán)允許其存在的一個重要理由是憑借它對眾多工商業(yè)者的控制來承辦官府的需求如賦役征派。而商人自身的利益很難切實地得到保障。一方面，封建國家的法律和政策體現(xiàn)的是“重農(nóng)抑商”的主導傾向，這一領(lǐng)域內(nèi)，無法確定在相應(yīng)的范圍內(nèi)承認商人及其它工商業(yè)者個體利益的合理性，也無法做出對其個體利益合理范圍的限定，更沒有可以為商人們可資遵循的按照市場經(jīng)濟運行過程的合理性選擇出的規(guī)則。另一方面，商人組織內(nèi)部，是各有行規(guī)，但基本上是按照傳統(tǒng)倫理方式，既帶有血緣家庭式的、個別關(guān)系式方式，而非歐洲那種理性化，客觀化的，建立起信仰共同體與一種共同的生活倫理方式，更有所區(qū)別的是，中國商人內(nèi)部的規(guī)范始終處于一種倫理的層面上，而沒象歐洲那樣被理性的法律和契約所取代。即將商業(yè)社會的規(guī)則上升為國家的法律，這導致自身生存空間的狹小和社會身份和行為合法性的欠缺。如黃仁宇在《萬歷十五年》中說：“本朝法律的重點在于對農(nóng)民的治理，是以很少有涉及商業(yè)的條文。合資貿(mào)易、違背契約、負債、破產(chǎn)等等，都被看成私人之間的事情而與公眾福利無關(guān)。立法精神既然如此，法律中對于這一方面的規(guī)定自然會出現(xiàn)很大的罅漏，因而不可避免地使商業(yè)不能得到應(yīng)有的發(fā)展?！盵18]所以我們才在中國社會中自始自終可以看到商業(yè)資本的出路在于一是一部分轉(zhuǎn)化為購買土地，形成商業(yè)利潤的地租化；一是直接轉(zhuǎn)租化為借貸資本，而不是應(yīng)更多地轉(zhuǎn)化為產(chǎn)業(yè)資本。中國的商人才亦商亦官，中國商業(yè)行會等自身組織才對封建管理形式和政權(quán)有強烈的模仿性和依附性?！凹矣幸绘劷穑荒抑?，可以賂相公之子弟，結(jié)相公之僮奴，便可朝為屠酤，夕乘軒車”，[19]商人只要一有了錢，就急于采取各種形式來改變自己的身份，即使在商人已成為一股很有經(jīng)濟實力的社會力量的宋代也是如此，宋代商人的政治待遇，社會地位都較前有前所未有的變化，如商人同其他“坊

郭戶”一樣取得國家編戶齊民的資格，享有同樣的權(quán)利和義務(wù)。宋代商人享有入仕權(quán)，并取得參與政治活動的權(quán)利。[20]但宋代的“商業(yè)資本與高利貸資本的代表人物”，對“官僚士大夫總是嘖嘖稱美，不勝向往之至的，總是想方設(shè)法擠進官僚士大夫群中，借以改變自己的門第，鞏固自己的經(jīng)濟地位?！盵21]而在歐洲社會，政治共同體雖然壟斷了暴力的合法使用，但由于它逐漸地轉(zhuǎn)變?yōu)闄?quán)利保護制度，因而得到了所有對擴大市場共同體具有直接或非直接利益的團體，以及宗教機構(gòu)的強有力支持。[22]因此，國家和社會既是個對立面，又是并行發(fā)展，具有良性互動的關(guān)系。但在中國卻是一方至高無上地對另一方進行了扼殺。國家的利益吞噬著社會、集團、個人的利益。商人沒有合法參與國家政治生活的依據(jù)，商人的觀念和思想往往游離于社會主流思想之外，一旦發(fā)生商業(yè)力量的強大到足以打破固有的政治共同體的平衡時，商業(yè)和商人本身就將遭受到無情的打擊。

有學者認為“從宋代到明末和18世紀，中國的主要財富均出自商業(yè)和手工業(yè)?！盵23]但實際上到了明代中葉，商人在社會生活中才形成影響很大的集團或經(jīng)濟力量。大商業(yè)階級和商人的地位有了很大上升。山西的易鈔商和錢莊老板都在北京設(shè)立分號，湖北洞庭湖地區(qū)的富商，在福建南部的泉州和漳州于海上貿(mào)易致富的船主們，特別是新安的巨商們，形成了一個新的階級。[24]在明代嘉靖初期，浙江海面上商船成群結(jié)隊，有時一天航行于舟山群島的商船就多達一千余艘，[25]私人的海上貿(mào)易如同歐洲中世紀商人進行的遠程貿(mào)易，涉及日本、菲律賓群島、印度群島，阿拉伯半島和非洲東海岸，海商從獨家經(jīng)營發(fā)展為聯(lián)合經(jīng)營，形成了以一個強有力的船頭為核心的海上貿(mào)易集團。但“中國視商人素不甚重，即有擁資巨萬，人爭赴之，而背地尚多微詞，以為彼雖勢焰薰灼，不過一市儈已耳”[26]侯外廬先生曾說：從16世紀中葉至17世紀初葉，也就是從明嘉靖到萬歷年間，是中國歷史上資本主義萌芽最顯著的階段。也正是從這時開始，封建專制政權(quán)更加有意識地、有計劃地摧殘資本主義萌芽。而商人集團力量缺乏抗衡，這除了自身發(fā)展不足因素之外，在中國封建社會缺乏國家和社會分離的文化基礎(chǔ)也是一個重要原因。儒家“親親”、“尊尊”的高度一體化的價值認同，家國一體、家國同構(gòu)的社會結(jié)構(gòu)，使得中國的商人們不可能形成獨立的價值體系、自治的社會力量和相對寬松的發(fā)展空間。另外，即使是封建國家的法律在中國也是很少改變的，中國法律，明顯地不能表示變化的歷史現(xiàn)象，[27]更不用說要求封建社會內(nèi)部新生力量———商人們來創(chuàng)制自己的法律了。而這將如馬克斯·韋伯在《儒教與道教》一書中所提示的，商人手工業(yè)者行會不具備法律賦予的特權(quán)就不可能起到萌發(fā)資本主義的作用；不存在向政府爭取權(quán)利，擴大特權(quán)的條件；不構(gòu)成經(jīng)濟更新的背景力量。

注釋

[1]梁治平：《書齋與社會之間》，法律出版社1998年版，第303～304頁。

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泰格、利維：《法律與資本主義的興起》，紀琨譯，學林出版社1996年版，第10頁。

泰格、利維：《法律與資本主義的興起》，紀琨譯，學林出版社1996年版，第16頁。

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