論我國不當(dāng)?shù)美芍贫鹊耐晟苾?yōu)質(zhì)資料

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論我國不當(dāng)?shù)美芍贫鹊耐晟普撐覈划?dāng)?shù)美芍贫鹊耐晟苾?yōu)質(zhì)資料(可以直接使用，可編輯優(yōu)質(zhì)資料，歡迎下載）摘要不當(dāng)?shù)美贫炔粌H淵源流長而且亙古常新。法國、德國、日本、瑞士等國家都不斷通過對不當(dāng)?shù)美睦碚撗芯恳约傲⒎ㄍ晟疲瑏斫∪划?dāng)?shù)美贫?，以此鞏固不?dāng)?shù)美贫仍诿穹w系中的地位。而我國關(guān)于不當(dāng)?shù)美m有頗多理論研究，但在立法上卻始終處于體系不全、條文設(shè)計(jì)簡單、內(nèi)容規(guī)定原則化的狀況。鑒于此，筆者通過對我國現(xiàn)行立法關(guān)于不當(dāng)?shù)美?guī)定的分析，闡述我國現(xiàn)行不當(dāng)?shù)美贫鹊牟蛔悖⑼ㄟ^對域外相關(guān)立法的考察，提出完善我國不當(dāng)?shù)美芍贫鹊臉?gòu)想。本文共分為四部分：第一部分主要介紹不當(dāng)?shù)美暮x，包括其構(gòu)成要件和特征以及不當(dāng)?shù)美闹贫裙δ埽坏诙糠种饕峭ㄟ^闡述我國不當(dāng)?shù)美贫鹊牧⒎ìF(xiàn)狀，來分析我國不當(dāng)?shù)美牧⒎ㄌ攸c(diǎn)以及原因；第三部分主要是從立法體例、主體、客體、返還范圍四個(gè)方面入手分析我國現(xiàn)行不當(dāng)?shù)美芍贫鹊牟蛔悖坏谒牟糠謩t是在以上部分的分析基礎(chǔ)上，結(jié)合域外相關(guān)立法的考察和啟示，提出完善我國不當(dāng)?shù)美芍贫鹊臉?gòu)想。關(guān)鍵詞：不當(dāng)?shù)美麡?gòu)成要件立法體例完善目錄引言②不當(dāng)?shù)美畟膫鶆?wù)人通過法律行為（如交易、贈(zèng)與等）將原物所有權(quán)轉(zhuǎn)移給第三人。（2）原物依其性質(zhì)并不能返還。例如，甲基于無效勞務(wù)合同而享有乙對其之勞務(wù)，則甲并不能返還乙對甲之勞務(wù)；再如，原物因添附、加工而不適宜返還的情形。（3）原物雖存在，依其性質(zhì)也能返還，然則返還原物將導(dǎo)致受益者受到超過應(yīng)返還利益之損害，則不適宜返還原物。例如，甲基于無效買賣契約獲得乙之電腦，乙在不知情的情況下，與丙簽訂契約，并負(fù)擔(dān)讓與該電腦的債務(wù)，此時(shí)，如果強(qiáng)求乙返還原物，則導(dǎo)致乙因?yàn)閷Ρ畟鶆?wù)不能履行而承擔(dān)違約責(zé)任，這對善意受領(lǐng)者甲來說極度不公平，因此認(rèn)為甲只需要進(jìn)行價(jià)額償還即可。另外，不當(dāng)?shù)美畟漠a(chǎn)生與不當(dāng)?shù)美尚Ч膶?shí)現(xiàn)又一般不在相同的時(shí)間點(diǎn)上，因而確定償還價(jià)額的計(jì)算標(biāo)準(zhǔn)對債之主體以及不當(dāng)?shù)美康牡膶?shí)現(xiàn)有巨大的作用。受市場經(jīng)濟(jì)規(guī)律的影響，一方面物有其固有的價(jià)值，一般可以根據(jù)市場價(jià)格來衡量；另一方面，隨著時(shí)間的推移，市場要素的變動(dòng)，以及交換主體的需要，物的價(jià)格會(huì)圍繞價(jià)值上下波動(dòng)。那么，應(yīng)返還的價(jià)額是依客觀價(jià)值定還是依受益者的交易價(jià)值定？例如，甲受領(lǐng)的電腦市價(jià)時(shí)值5000元，甲將之出售予丙，獲得6000元，則甲應(yīng)償還予乙的價(jià)額是5000元還是6000元？如果，甲將之出售予乙，獲得的僅為4000元，其償還價(jià)額又是多少呢？筆者認(rèn)為，根據(jù)不當(dāng)?shù)美貜?fù)原有利益狀態(tài)，調(diào)整財(cái)產(chǎn)變動(dòng)的目的可知，該制度的設(shè)立是為了使得受益人將本應(yīng)歸屬于受損人的利益返還，而受損人的損失是否得到完全彌補(bǔ)并不重要，因此，上例中無論甲從丙處獲得的死4000或是6000，皆不影響其對甲之5000元的不當(dāng)?shù)美麅r(jià)額賠償。對此，大部分學(xué)者如史尚寬先生、王澤鑒先生都認(rèn)為價(jià)額計(jì)算應(yīng)該采用客觀說。即：如果得利人受領(lǐng)的為勞務(wù)時(shí)，其價(jià)額為勞務(wù)的通常標(biāo)準(zhǔn)；原物因附和而喪失所有權(quán)的，應(yīng)以因附和對于得利人所生的利益為標(biāo)準(zhǔn)；原物因他人的侵權(quán)行為而滅失的，以得利人所得的賠償額為標(biāo)準(zhǔn)；原物被消耗的，其價(jià)額以消耗時(shí)的市場價(jià)格為標(biāo)準(zhǔn)。楊立新：《債法總論》，法律出版社2021年版，第153頁。不當(dāng)?shù)美颠€范圍規(guī)定之不足對于不當(dāng)?shù)美姆颠€范圍，我國在《最高人民法院關(guān)于貫徹執(zhí)行<中華人民共和國民法通則>若干問題的意見》第131條規(guī)定：“返還不當(dāng)利益，應(yīng)當(dāng)包括原物和原物所生的孳息。利用不當(dāng)?shù)美〉玫钠渌妫鄢齽趧?wù)管理費(fèi)用后，應(yīng)當(dāng)予以收繳?！笔紫?，不當(dāng)?shù)美贫茸鳛椤睹穹ㄍ▌t》的一項(xiàng)規(guī)定，其返還范圍和返還方式作為不當(dāng)?shù)美罨镜膬?nèi)容，被放在最高人民法院的司法解釋中予以規(guī)定，令該制度難以完整、權(quán)威地加以適用翟同美：翟同美：“試析不當(dāng)?shù)美贫鹊耐晟啤?，《人大建設(shè)》2021年第11期，第46頁。（一）未規(guī)定得利人的不同受益范圍下的不同返還范圍實(shí)踐中，得利人的不同受益范圍主要表現(xiàn)為得利人的受益范圍與受損人所受損失的差異。雖然受損人受到損失與受益人受有利益具有因果關(guān)系，但并不代表得利人的受益范圍與受損人所受的損失是完全相同的，實(shí)踐中有可能出現(xiàn)得利人的受益范圍大于受損人的所受損失的情況，也可能出現(xiàn)得利人的受益范圍小于受損人的所受損失的情況。例如，甲基于無效買賣契約獲得乙的時(shí)值10000元的電腦，爾后，善意將該電腦售予丙，獲得11000元，買賣契約無效后，甲即負(fù)有向乙返還所受利益的義務(wù)，此時(shí)，甲所受利益（11000元）大于乙所受的損失（10000元）；如若上例中，甲與丙交易電腦的價(jià)格為9000元，那么，甲所受利益（9000元）小于乙所受的損失（10000元)。如此，將導(dǎo)致兩種不同的情況，那么其返還范圍又該如何呢？通說認(rèn)為：損害大于利益，應(yīng)以利益為準(zhǔn)；利益大于損害時(shí)，則應(yīng)以損害為準(zhǔn)。鄭玉波：《民法債編總論》，中國政法大學(xué)出版社2004年版，第108頁。鄭玉波：《民法債編總論》，中國政法大學(xué)出版社2004年版，第108頁。（二）未區(qū)分得利人善意與惡意情況下的不同返還范圍1、未區(qū)分善意與惡意。故意或者過失并不影響不當(dāng)?shù)美某闪ⅲ菂s影響受益人對受損人的返還范圍。大部分國家都區(qū)分善意不當(dāng)?shù)美蛺阂獠划?dāng)?shù)美⒁?guī)定不同的返還范圍：其中，善意受領(lǐng)人以現(xiàn)存利益為返還范圍，此為減輕責(zé)任；而惡意受領(lǐng)人則不以現(xiàn)存利益為限，采用加重責(zé)任。例如《德國民法典》第818條規(guī)定了不當(dāng)?shù)美麅斶€請求權(quán)的范圍，其中第三款規(guī)定“受益人已不再享受利益的，返還或者償還價(jià)值的義務(wù)消滅”，緊接著第819條就規(guī)定了有惡意或者違反法律及善良風(fēng)俗時(shí)的加重責(zé)任“自受領(lǐng)或者知情起負(fù)有返還義務(wù)，如同返還請求權(quán)在此時(shí)已發(fā)生訴訟拘束”。2、未明確善意與惡意的區(qū)分標(biāo)準(zhǔn)。對于如何區(qū)分不當(dāng)?shù)美械纳埔馀c惡意，各國不一，我國也并未對此作出相關(guān)規(guī)定或意見。埃塞爾比亞則以是否知悉其有返還之責(zé)任而受領(lǐng)來認(rèn)定善惡；更有如越南和阿爾及利亞籠統(tǒng)的將是否誠信作為判斷標(biāo)準(zhǔn)；而德國在民法中主要以受領(lǐng)“是否知悉欠缺法律上的原因”來認(rèn)定，日本從之。但是德國立法也并未明確因過失而未知悉欠缺法律上的原因是否涵蓋于其內(nèi)。關(guān)于“是否知悉欠缺法律上的原因”之判斷，王澤鑒先生認(rèn)為受領(lǐng)人應(yīng)負(fù)嚴(yán)格責(zé)任，“需以受領(lǐng)時(shí)知無法律上原因，或后知之為要件；但不包括因過失而不知的情形。受領(lǐng)人依其對事實(shí)認(rèn)識(shí)及法律上判斷，知其欠缺保有所受利益的正當(dāng)依據(jù)時(shí)，既為已足，不以確實(shí)了解整個(gè)法律關(guān)系為必要”王澤鑒：《不當(dāng)?shù)美?，中國政法大學(xué)出版社2002年版，第229頁。王澤鑒：《不當(dāng)?shù)美罚袊ù髮W(xué)出版社2002年版，第229頁。3、未規(guī)定特殊情況下的善意與惡意的判斷。無行為能力人及限制行為能力人的善意與惡意，因?yàn)橛蟹ǘù砣说慕槿攵植煌呐袛喾椒?。筆者認(rèn)為：應(yīng)當(dāng)區(qū)分無行為能力人及限制行為能力人的情況，對于無行為能力人，因?yàn)槠渲菓]不全，欠缺判斷能力，且其法定代表人對其負(fù)有完全的管理責(zé)任，因此當(dāng)以其法定代表人的主觀心理來判斷其行為是善意或者惡意；而對于限制行為能力，因?yàn)槠渚哂幸欢ǖ呐袛嗄芰?，對法律也有一定的認(rèn)識(shí)，因此可以直接通過其主觀心理狀態(tài)來判斷善惡，且在民法中還對其進(jìn)行的合同行為規(guī)定了保護(hù)條款，當(dāng)合同效力待定時(shí)，其法定代理人有撤銷權(quán)，如再否定限制行為能力人的主觀行為，這對基于信賴而為合同的受損人實(shí)不公平。（三）未規(guī)定得利人的現(xiàn)存利益應(yīng)該如何界定由上文可知，善意受領(lǐng)人僅負(fù)返還現(xiàn)存利益的義務(wù)，因此，現(xiàn)存利益的多少也將嚴(yán)重影響到得利人返還范圍的大小。關(guān)于何為現(xiàn)存利益，現(xiàn)存利益應(yīng)該如何進(jìn)行界定，學(xué)界有不同的理論，諸如差額說、自由財(cái)產(chǎn)意思決定說、信賴保護(hù)說等，而差額說是最初關(guān)于現(xiàn)存利益的學(xué)說，經(jīng)過歷史的演變及各學(xué)說的批評與補(bǔ)充，也日漸完善。依差額說認(rèn)為，不當(dāng)?shù)美猩埔馐茴I(lǐng)人在受領(lǐng)利益的過程中，利益的形態(tài)可能會(huì)有所變化甚至不存在，然則以該利益為基礎(chǔ)又可能受有其它利益，另外，其在受益過程中也可能會(huì)出現(xiàn)對其自身財(cái)產(chǎn)造成損害的不利益，而不當(dāng)?shù)美贫仁且院馄接^念為基礎(chǔ)的，旨在實(shí)現(xiàn)公平正義，因此，應(yīng)該整體考慮受益人在不當(dāng)?shù)美^程中的包括利益與不利益的所有利益。故而，只要善意受益人受有的不利益與該不當(dāng)?shù)美幸蚬P(guān)系，就能將之從返還利益中扣除。差額說一出現(xiàn)就遭來很多評判，認(rèn)為其籠統(tǒng)的運(yùn)用因果關(guān)系過分保護(hù)了善意受領(lǐng)人，同時(shí)因其不具備一定的規(guī)則事由而造成責(zé)任的紊亂。但是，該說將利益歸結(jié)為抽象利益，將返還利益認(rèn)定為是受領(lǐng)人整體財(cái)產(chǎn)中的利益與不利益的積極差額，這對于不當(dāng)?shù)美颠€范圍的確定具有很大的幫助，尤其是當(dāng)所受利益不存在的情況。據(jù)此可知，現(xiàn)存利益是由原受利益或者原受利益的派生利益以及允許扣除的得利人于不當(dāng)?shù)美^程中所受的不利益構(gòu)成，如果原受利益不存在，那么就由其所派生的利益代替。因此，在我國的不當(dāng)?shù)美⒎ㄖ校耆鲆暳爽F(xiàn)存利益對返還范圍的影響，不僅未明確現(xiàn)存利益的含義，而且未規(guī)定哪些是在返還過程中可以扣除的受領(lǐng)人的損失，哪些是不得扣除的受領(lǐng)人的損失。歸結(jié)起來，主要是以下幾類費(fèi)用的界定：（1）受領(lǐng)人受領(lǐng)該利益所應(yīng)支付的費(fèi)用：（2）受領(lǐng)人對于受領(lǐng)物所支出的必要費(fèi)用和有益費(fèi)用，如治療寵物的醫(yī)藥費(fèi)；（3）受益人基于信賴而受有利益，導(dǎo)致財(cái)產(chǎn)利益的損失，包括其他財(cái)產(chǎn)的損害和權(quán)利的損害；（4）受領(lǐng)人返還不當(dāng)?shù)美馁M(fèi)用；（5）受領(lǐng)人因受領(lǐng)物的本身性質(zhì)或者瑕疵而導(dǎo)致的財(cái)產(chǎn)或者人身損害。第4章完善我國不當(dāng)?shù)美芍贫鹊臉?gòu)想一、對域外相關(guān)立法的考察(一）德國關(guān)于不當(dāng)?shù)美南嚓P(guān)立法1、立法體例。德國對不當(dāng)?shù)美脑O(shè)立中，由最初的設(shè)立個(gè)別不當(dāng)?shù)美?，到概括不?dāng)?shù)美囊话阍瓌t，再到規(guī)定其特別類型，然后通過對不當(dāng)?shù)美埱髾?quán)是否具有統(tǒng)一性的討論不斷完善不當(dāng)?shù)美_啟了不當(dāng)?shù)美贫鹊恼酱_立。《德國民法典》將不當(dāng)?shù)美?guī)定在第二編第七章第二十四節(jié)，即置于“債的關(guān)系法”編的“各個(gè)債的關(guān)系”一章，并通過第812~822條予以規(guī)范，立法體例上它有如下特點(diǎn)：（1）與合同、無因管理、侵權(quán)處于同等法律地位，并和它們共同組成債法的主要結(jié)構(gòu)；（2）在法條結(jié)構(gòu)上，前一部分規(guī)定了不當(dāng)?shù)美臉?gòu)成要件，后一部分則規(guī)定了不當(dāng)?shù)美姆尚Ч?、立法內(nèi)容。第一，不當(dāng)?shù)美凇兜聡穹ǖ洹分凶铒@著的特點(diǎn)是在保持統(tǒng)一性的基礎(chǔ)上，區(qū)別因給付而受利益和因給付外事由而受利益兩種情形，將不當(dāng)?shù)美煞譃榻o付不當(dāng)?shù)美c非給付不當(dāng)?shù)美麅煞N類型。霍政欣：霍政欣：“中國不當(dāng)?shù)美贫鹊臉?gòu)建與完善——以比較法為視角”，2006年3月第2期，第84頁。第二，《德國民法典》規(guī)定了不當(dāng)?shù)美埱髾?quán)的客體。在該法典第818條中詳細(xì)規(guī)定了不當(dāng)?shù)美姆颠€義務(wù)，即“擴(kuò)及于所取得的收益以及受益人基于所取得的權(quán)利或者作為其取得的標(biāo)的物滅失、毀損或者侵奪的賠償所取得的利益”洪學(xué)軍：《不當(dāng)?shù)美贫妊芯亢閷W(xué)軍：《不當(dāng)?shù)美贫妊芯俊环N系統(tǒng)的結(jié)構(gòu)、功能理路》，中國檢察出版社2004年版，第355頁。第三，《德國民法典》還規(guī)定了不當(dāng)?shù)美姆颠€范圍。在返還范圍上，德國將得利人的善意與惡意因素考慮進(jìn)去，在其返還范圍上區(qū)別對待。如通過該法典第818條第3款規(guī)定善意得利人在所受利益不存在時(shí)的減輕返還責(zé)任，而通過該法典第819條規(guī)定了有惡意、違反法律以及違反善良風(fēng)俗時(shí)的加重責(zé)任。（二）法國關(guān)于不當(dāng)?shù)美南嚓P(guān)立法1、立法體例。法國民法在對不當(dāng)?shù)美脑O(shè)立中，由最初的僅就非債清償設(shè)立規(guī)定，到法國最高院通過衡平觀念來解決不當(dāng)?shù)美m紛，再到規(guī)定不當(dāng)?shù)美麅H在侵權(quán)等其他請求權(quán)沒有時(shí)才適用，如此不斷豐富不當(dāng)?shù)美！斗▏穹ǖ洹放c《德國民法典》有很大差別，它并沒有對不當(dāng)?shù)美饕话阈缘臈l文設(shè)計(jì)，只是對非債清償?shù)牟划?dāng)?shù)美埱髾?quán)作了規(guī)定，同時(shí)對于調(diào)整不當(dāng)?shù)美囊恍┮?guī)定也分散于其他制度章節(jié)之下，另外，德國還通過司法判例和社會(huì)學(xué)說創(chuàng)立適用了不當(dāng)?shù)美埱髾?quán)的一般性原則，歸結(jié)起來有如下特點(diǎn)：作為一類獨(dú)立、統(tǒng)一的債因，不當(dāng)?shù)美褳榉ɡ砼c司法實(shí)踐所認(rèn)可；但從結(jié)構(gòu)上看，法國的不當(dāng)?shù)美ㄈ猿尸F(xiàn)出較為零亂與不夠系統(tǒng)、協(xié)調(diào)的圖景?；粽溃骸爸袊划?dāng)?shù)美贫鹊臉?gòu)建與完善——以比較法為視角”，《求是學(xué)刊》2006年3月第2期，第85頁。2、盡管如此，法國在關(guān)于不當(dāng)?shù)美麅?nèi)容上的立法設(shè)計(jì)還是有很多值得我國借鑒的地方。首先，在關(guān)于非債清償?shù)脑V權(quán)以及不當(dāng)?shù)美埱髾?quán)的成立上，規(guī)定了極具詳細(xì)的構(gòu)成要件：（1）非債清償?shù)某闪⒈仨毻瑫r(shí)滿足受益人因清償而受有利益和清償人的清償行為是不當(dāng)?shù)膬蓚€(gè)要件；（2）不當(dāng)?shù)美埱髾?quán)的成立則需滿足五個(gè)要件：原告的損失必須是被告得利的直接或間接結(jié)果；原告無過錯(cuò)；原告非為自己謀取利益；被告的損失與原告的得利皆無法律依據(jù)；原告的損失在法律上無其他不救辦法。范啟其：“法國不當(dāng)?shù)美贫妊芯俊保墩ㄕ搮病?996年第1期，第40~41頁。其次，對于不當(dāng)?shù)牡美粌H對其主體有規(guī)定，對于客體的也有相關(guān)的立法：（1）在非債清償?shù)膬?nèi)容上，法國規(guī)定了其主體是清償者和受領(lǐng)人，并且把真正債權(quán)人排除在外。同時(shí)在其客體上，法國不僅明確了返還的兩種方式，即原物返還和價(jià)額償還，而且區(qū)分了受益人的善、惡意，并設(shè)立了不同的返還責(zé)任；（2）在不當(dāng)?shù)美埱髾?quán)的內(nèi)容上，法國法主要關(guān)注兩個(gè)問題：范圍的計(jì)算標(biāo)準(zhǔn)與時(shí)間的確定標(biāo)準(zhǔn)。對于不當(dāng)?shù)美腕w的范圍，法國法院采用了相當(dāng)嚴(yán)格的計(jì)算標(biāo)準(zhǔn)，認(rèn)為原告主張不當(dāng)?shù)美埱髾?quán)時(shí)，不僅要證明自己受損和被告獲利，而且不當(dāng)?shù)美姆颠€范圍以兩者間較小者為限。對確定不當(dāng)?shù)美腕w的時(shí)間標(biāo)準(zhǔn)，法國法院采用了較為獨(dú)特的方法：原告受到的損失，以其受損時(shí)為準(zhǔn)；被告得到的利益，以原告提起不當(dāng)?shù)美V時(shí)為準(zhǔn)?；粽溃骸盎粽溃骸胺▏划?dāng)?shù)美芍贫妊芯俊?，《法國研究?006年第1期，第14頁。沈達(dá)明：《準(zhǔn)合同法與返還法》，對外經(jīng)濟(jì)貿(mào)易大學(xué)出版社，1999年版，第57頁。最后，法國民法還規(guī)定了在原本合同關(guān)系基于某種原因歸于消滅，但合同義務(wù)已被雙方履行的情形下的不當(dāng)?shù)美颠€權(quán)，并且在司法實(shí)踐中，其返還方式也是返還原物和價(jià)額償還兩種。并且，在如何計(jì)算價(jià)額的問題上，法國法院認(rèn)為，應(yīng)以交付標(biāo)的物或提供服務(wù)時(shí)的客觀交易價(jià)值為準(zhǔn)，而不囿于原合同價(jià)。不過在司法實(shí)踐中，法官擁有較大的自由裁量權(quán)霍政欣：霍政欣：“法國不當(dāng)?shù)美芍贫妊芯俊?，《法國研究?006年第1期，第15頁。二、完善不當(dāng)?shù)美芍贫鹊木唧w對策（一）立法體例設(shè)計(jì)1、立法思路上，確立不當(dāng)?shù)美贫仍趥ㄖ械莫?dú)立性。不當(dāng)?shù)美贫鹊牧⒎ㄍ晟婆c否首先受制于該制度在民法體系中的地位及立法思路。一直以來，我國都將不當(dāng)?shù)美贫榷ㄎ挥谝粋€(gè)“調(diào)節(jié)”或者“補(bǔ)充”的法律手段，這將嚴(yán)格限制其功能的發(fā)揮與法律效果的實(shí)現(xiàn)，要使得不當(dāng)?shù)美贫仍趯?shí)踐中取得良好的法律效果，必須在立法思路上確定不當(dāng)?shù)美贫仍趥ㄖ械莫?dú)立性，使其與其他債之發(fā)生原因諸如合同、侵權(quán)、無因管理并駕齊驅(qū)。根據(jù)柳經(jīng)緯教授的觀點(diǎn)，未來我國民法典必須要設(shè)立債法總論，在此前提下可以考慮債法體系的三種立法模式，其中的俄羅斯模式，即分設(shè)兩編：一編規(guī)定除了合同以外的債的內(nèi)容，包括債的一般規(guī)范、侵權(quán)行為、不當(dāng)?shù)美蜔o因管理，一編規(guī)定合同。柳經(jīng)緯：“我國民法典應(yīng)設(shè)立債法總則的幾個(gè)問題”，《中國法學(xué)》2007年第4期，第12頁。在如此立法設(shè)計(jì)上，即確定了不當(dāng)?shù)美贫葢?yīng)有的獨(dú)立性。學(xué)者薛軍在對我國民法典債編的結(jié)構(gòu)設(shè)計(jì)中也提出設(shè)立債法總則，下設(shè)五章，而“不當(dāng)?shù)美畟奔词俏逭轮弧Ａ?jīng)緯：“我國民法典應(yīng)設(shè)立債法總則的幾個(gè)問題”，《中國法學(xué)》2007年第4期，第12頁。薛軍：“論未來中國民法典債法編的結(jié)構(gòu)設(shè)計(jì)”，《法商研究》2001年第2期，第56頁。另外，在保持其獨(dú)立性的同時(shí)，應(yīng)該注意與其他民事法律制度的聯(lián)系，因?yàn)橹挥懈饕亻g有機(jī)地聯(lián)合，才能更好地發(fā)揮整體的作用，只有各民法制度相互溝通聯(lián)系，協(xié)調(diào)統(tǒng)一，才能更好地體現(xiàn)民法在我國法律體系中的地位和價(jià)值。立法結(jié)構(gòu)上，總分結(jié)合。不當(dāng)?shù)美贫茸鳛橐环N民法體系下的制度，則其必然是由多個(gè)法條組成，不可能以一法條而涵蓋制度的所有內(nèi)容，而應(yīng)當(dāng)是有關(guān)于其定義的法律規(guī)定、關(guān)于其法律構(gòu)成的規(guī)定、關(guān)于其分類的規(guī)定以及關(guān)于其適用和法律效果等的規(guī)定。因此，對其立法結(jié)構(gòu)可予以總分化，總則規(guī)定不當(dāng)?shù)美贫鹊暮x及制度功能，分則對其法律構(gòu)成、分類、法律效果分別進(jìn)行規(guī)定，尤其是對于不當(dāng)?shù)美姆尚Ч?，?yīng)當(dāng)對其內(nèi)容全面規(guī)定以充分發(fā)揮對民事主體及法官在實(shí)踐中的行為的引導(dǎo)作用。如此，筆者建議對不當(dāng)?shù)美贫鹊牧⒎ńY(jié)構(gòu)作如下設(shè)計(jì)：（1）在我國未來民法典的債法總則下設(shè)不當(dāng)?shù)美囊话阋?guī)定，包括不當(dāng)?shù)美暮x、立法目的制度功能；（2）在債法分則中，單獨(dú)設(shè)立不當(dāng)?shù)美徽拢略O(shè)兩節(jié)：不當(dāng)?shù)美某闪⒁?；不?dāng)?shù)美姆尚Ч徊粚儆诓划?dāng)?shù)美木唧w情形。（二）具體內(nèi)容設(shè)計(jì)1、關(guān)于不當(dāng)?shù)美黧w的設(shè)計(jì)。由于現(xiàn)行立法并未區(qū)分簡單主體與復(fù)雜主體，而且也并沒有相應(yīng)的確定標(biāo)準(zhǔn)，因此筆者建議增加對于轉(zhuǎn)得人以及第三人錯(cuò)誤非債清償?shù)牧⒎ǎ绱藖砻魑谌私槿霑r(shí)的不當(dāng)?shù)美?。如對于轉(zhuǎn)得人，可作如下設(shè)計(jì)：“第三人從善意受領(lǐng)人處無償受讓應(yīng)返還的利益，且該善意受領(lǐng)人又主張所受利益已不存在的，第三人應(yīng)當(dāng)將所受利益予以返還。”對于非債清償則可明確不當(dāng)?shù)美颠€請求權(quán)的主體是清償者和真實(shí)債務(wù)人，而清償者對債權(quán)人并不享有返還請求權(quán)，但是債權(quán)人在受領(lǐng)時(shí)明知的除外。2、關(guān)于不當(dāng)?shù)美腕w的設(shè)計(jì)。首先，應(yīng)該規(guī)定不當(dāng)?shù)美睦娣秶鷳?yīng)該是原受利益以及原受利益之派生利益，同時(shí)再具體規(guī)定原受利益之派生利益的幾種常見情形：（1）基于原物的毀損、滅失、受侵權(quán)而派生的利益；（2）基于原物的使用而派生的利益；（3）基于原物本身為權(quán)利而派生的利益。然后，再規(guī)定不當(dāng)?shù)美姆颠€方式，即以原物返還為主，當(dāng)存在以下幾種情形時(shí)則以價(jià)額償還為補(bǔ)充：（1）原物不存在或原物不在受領(lǐng)人處；（2）原物依其性質(zhì)（如添附、加工）并不能返還；（3）原物雖存在，依其性質(zhì)也能返還，然則返還原物將導(dǎo)致受益者受到超過應(yīng)返還利益之損害，則不適宜返還原物的；最后，確定價(jià)額的計(jì)算標(biāo)準(zhǔn)和計(jì)算起始點(diǎn)：依客觀價(jià)值而定，并且從不當(dāng)?shù)美颠€義務(wù)產(chǎn)生之時(shí)起計(jì)算。3、關(guān)于不當(dāng)?shù)美颠€范圍的設(shè)計(jì)。首先，應(yīng)該嚴(yán)格區(qū)分受益人受益時(shí)的善意和惡意，并設(shè)置不同的返還責(zé)任：對于善意受益人，當(dāng)原受利益存在時(shí)，返還原物及原物的派生利益。當(dāng)原受利益不存在時(shí)，免負(fù)返還責(zé)任；對于惡意受益人，原受利益存在時(shí)，返還原物利益及其派生利益，還應(yīng)支付相應(yīng)的利息。原受利益不存在時(shí)，并不免除返還責(zé)任。其次，明確善意與惡意的區(qū)分標(biāo)準(zhǔn)：是否知悉受領(lǐng)時(shí)欠缺法律上的原因。另外對于無民事行為能力人，以其法定代表人的主觀心理來判斷其行為是善意或者惡意；最后，增加對現(xiàn)存利益構(gòu)成的規(guī)定：是由原受利益或者原受利益的派生利益以及允許扣除的得利人于不當(dāng)?shù)美^程中所受的不利益構(gòu)成，同時(shí)明晰哪些情形是可以扣除的受領(lǐng)人的損失，如以下三點(diǎn)：（1）受領(lǐng)人受領(lǐng)該利益所應(yīng)支付的費(fèi)用，如稅費(fèi)；（2）受領(lǐng)人對于受領(lǐng)物所支出的必要費(fèi)用和有益費(fèi)用，如治療寵物的醫(yī)藥費(fèi)；（3）受益人基于信賴而受有利益，導(dǎo)致財(cái)產(chǎn)利益的損失，包括其他財(cái)產(chǎn)的損害和權(quán)利的損害。再明晰哪些情形時(shí)不可以扣除的受領(lǐng)人的損失：（1）受領(lǐng)人返還不當(dāng)?shù)美馁M(fèi)用；（2）受領(lǐng)人因受領(lǐng)物的本身性質(zhì)或者瑕疵而導(dǎo)致的財(cái)產(chǎn)或者人身損害。關(guān)于不當(dāng)?shù)美懦脑O(shè)計(jì)。增加對于幾類雖符合不當(dāng)?shù)美乃袠?gòu)成要件，但按法學(xué)界通說認(rèn)為不屬于不當(dāng)?shù)美樾蔚囊?guī)定：(1)超過時(shí)效期間的給付；（2）履行道德義務(wù)的給付；（3）基于非法目的的給付。劉菁：“論不當(dāng)?shù)美贫鹊陌l(fā)展與完善”，《遼寧廣播電視大學(xué)學(xué)報(bào)》2005年第2期，第82頁。結(jié)論不當(dāng)?shù)美贫茸鳛閭I(lǐng)域的一項(xiàng)重要制度，和民法上其他制度一樣，擔(dān)負(fù)起了維護(hù)民事關(guān)系中的公平正義的責(zé)任。一方面它公平合理地穩(wěn)定利益狀態(tài)，另一方面也不斷在彌補(bǔ)著其他民事法律的不足。而不當(dāng)?shù)美贫纫氇?dú)立存在，在整個(gè)民法體系中占有一席之地，不僅需要符合民法整體體系的價(jià)值追求，更需要其本身具有獨(dú)特的功能構(gòu)造。但是我國對于不當(dāng)?shù)美囊?guī)定不僅體例不完善，內(nèi)容也極具原則化，由此在司法實(shí)踐中也使得法律適用困難。據(jù)此，我們首先應(yīng)當(dāng)在立法思路上確立不當(dāng)?shù)美贫仍趥ㄖ械莫?dú)立性，然后構(gòu)建其整體結(jié)構(gòu)，再從不當(dāng)?shù)美暮x、構(gòu)成、法律效果等內(nèi)容上對其進(jìn)行立法完善。另外，還應(yīng)該注意與其他民事法律制度的聯(lián)系。最后，筆者提議學(xué)界加大對不當(dāng)?shù)美贫鹊难芯苛Χ群蜕疃龋瑸椴划?dāng)?shù)美贫仍谖覈耐晟坪徒∪峁├碚撝?。參考文獻(xiàn)著作類：1、王家福主編：《中國民法學(xué)·民法債權(quán)》，法律出版社1991年版。2、王澤鑒：《不當(dāng)?shù)美罚袊ù髮W(xué)出版社2002年版。3、楊振山：《債法事典》，中華工商聯(lián)合出版社1994年版。4、洪學(xué)軍：《不當(dāng)?shù)美贫妊芯俊环N系統(tǒng)的結(jié)構(gòu)、功能理路》，中國檢察出版社2004年版。5、徐國棟：《民法基本原則解釋》，中國政法大學(xué)出版社1992年版，第345頁。6、魏振瀛：《民法（第三版）》，北京大學(xué)出版社、高等教育出版社2007年版。7、張廣興：《債法總論》，北京法律出版社1997年版。8、王利明：《民法·侵權(quán)行為法》，中國人民大學(xué)出版社1993年版。9、[意]彼得羅·彭梵得：《羅馬法教科書》，黃風(fēng)譯，中國政法大學(xué)出版社1992年版。10、王澤鑒：《民法學(xué)說與判例研究(第5冊)》，北京：中國政法大學(xué)出版社1998年版。11、邱聰智：《民法債編通則》，輔仁大學(xué)法學(xué)叢書編輯委員會(huì)編輯1991年版。12、楊立新：《債法總論》，法律出版社2021年版。13、鄭玉波：《民法債編總論》，中國政法大學(xué)出版社2004年版。14、沈達(dá)明：《準(zhǔn)合同法與返還法》，對外經(jīng)濟(jì)貿(mào)易大學(xué)出版社。論文期刊類：1、麻昌華，李明，劉引玲：“論民法中的客體利益”，《法商研究》1997年第2期。2、婁愛華：“不當(dāng)?shù)美疀]有合法根據(jù)’之概念澄清——基于‘給付’概念的中國法重釋”，《法律科學(xué)（西北政法大學(xué)學(xué)報(bào)）》2021年第6期。3、渠濤編譯：“日本學(xué)者對不當(dāng)?shù)美淖钚卵芯恳灰患犹傺判诺挠^點(diǎn)概述（續(xù)完）”，《外國法譯評》1994年第1期。4、劉言浩：“不當(dāng)?shù)美械囊蚬P(guān)系”，《東方法學(xué)》2021年第1期。5、洪學(xué)軍：“論不當(dāng)?shù)美贫鹊墓δ堋环N體系化取向的民法學(xué)思考”，《法律科學(xué)（西北政法學(xué)院學(xué)報(bào)）》2003年第6期。6、張康林：“不當(dāng)?shù)美颠€請求權(quán)之再定性”，《當(dāng)代法學(xué)》2007年第21卷第5期。7、楊立新：“論民法典中債法總則之存廢”，《清華法學(xué)》2021年第6期8、翟同美：“試析不當(dāng)?shù)美贫鹊耐晟啤?，《人大建設(shè)》2021年第11期。9、霍政欣：“中國不當(dāng)?shù)美贫鹊臉?gòu)建與完善——以比較法為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3、給無義務(wù)的相對人造成了特別損失為關(guān)鍵環(huán)節(jié)行政補(bǔ)償以無義務(wù)的特定人為對象和以特定人為公共利益所受的特別損失為內(nèi)容。根據(jù)公平負(fù)擔(dān)原理，每個(gè)民都必須公平地向國家履行一定的義務(wù)。如服兵役、依法納稅等

,是所有的公民應(yīng)盡的義務(wù)

，這是一種公平的負(fù)擔(dān)，無需給予補(bǔ)償。只有在合法行政行為使無義務(wù)的特定人因公共利益蒙受特別損害時(shí)，為了平衡和協(xié)調(diào)私益和公益，國家才對特定人的特別損害進(jìn)行補(bǔ)償。也就是說并不是合法行為引起的所有損害都可以請求行政補(bǔ)償，

只有超出了社會(huì)的公平負(fù)擔(dān)而構(gòu)成特別損害時(shí)才可以請求行政補(bǔ)償。以補(bǔ)償協(xié)議前置為一般原則所謂的協(xié)商前置就是通常以當(dāng)事人事前協(xié)商一致為前提,在當(dāng)事人就補(bǔ)償范圍、標(biāo)準(zhǔn)、方式等事項(xiàng)達(dá)成協(xié)議后，才實(shí)施造成相對人權(quán)益損害的行為。由于行政補(bǔ)償?shù)某绦蚴菂f(xié)商前置，即在損害發(fā)生前先進(jìn)行補(bǔ)償，然后再作出致害的行政行為，因此行政補(bǔ)償糾紛一般都由行政機(jī)關(guān)自行解決，而不是通過訴訟途徑解決。當(dāng)然受害人若對行政機(jī)關(guān)補(bǔ)償決定有異議可以申請復(fù)議，對復(fù)議結(jié)果不服仍可訴諸法院予以救濟(jì)。以因果關(guān)系為內(nèi)在動(dòng)因如果某一合法具體行政行為，與某一無義務(wù)特定人合法權(quán)益受損之間毫無因果關(guān)系，那么行政補(bǔ)償就不能產(chǎn)生。但在通常情況下，法律上的因果關(guān)系總是表現(xiàn)為前因后果的模式，如民法上的損害賠償，通常是損害在先，賠償在后，前因后果關(guān)系比較嚴(yán)格固定。但行政補(bǔ)償既可損失在先而補(bǔ)償在后，也可先有補(bǔ)償而后有特定損失，其因果關(guān)系呈現(xiàn)出更為豐富的表現(xiàn)模式。采取多樣化的補(bǔ)償方式行政補(bǔ)償?shù)姆绞蕉鄻樱瑯?biāo)準(zhǔn)靈活，除支付補(bǔ)償金、返還財(cái)產(chǎn)和恢復(fù)原狀等三種主要方式外，還包括諸如現(xiàn)物補(bǔ)償、移民安置、給予照顧、優(yōu)先錄取、提供醫(yī)療或撫恤、辦理農(nóng)轉(zhuǎn)非戶口等生產(chǎn)、生活和就業(yè)方面的優(yōu)待及優(yōu)惠方式。二、我國行政補(bǔ)償?shù)牧⒎ìF(xiàn)狀我國早在清朝時(shí)期，行政補(bǔ)償?shù)乃枷刖鸵呀?jīng)開始萌芽，“當(dāng)行政上命令及處分之侵害私人利益之際，乃有回復(fù)之者，謂之行政救濟(jì)?！比欢嬲饬x上的行政補(bǔ)償條款的出現(xiàn)，最早是在1944年1月頒布《陜甘寧邊區(qū)地權(quán)條例》中：“政府得租用、征用或以其他土地交換任何人民或團(tuán)體所有的土地”1950年的《城市郊區(qū)土地改革條例》和1958年的《國家建設(shè)征用土地辦法》都對補(bǔ)償?shù)某绦蚝头秶?，作了具體規(guī)定。1962年9月，《農(nóng)村人民公社工作條例修正草案》指明，“不許無代價(jià)地調(diào)用勞動(dòng)力、生產(chǎn)資料和其他物資”；“如果因?yàn)榻ㄔO(shè)或其他需要必須征用社員的房屋，應(yīng)該嚴(yán)格執(zhí)行國務(wù)院有關(guān)征用民房的規(guī)定，給予補(bǔ)償，并且對遷移戶作妥善的安置”。與此同時(shí)，地方政府對營建鐵路、礦山、荒地造林、墾殖、興建水利工程等建設(shè)中征用農(nóng)用土地，收購荒地、林地、拆遷房屋等補(bǔ)償方式，也分別作了具體規(guī)定。至此，行政補(bǔ)償制度在我國已初步建立起來。

我國行政補(bǔ)償制度真正得到重視和發(fā)展，是在黨的十一屆三中全會(huì)以后。由于改革開放的政策推行，我國經(jīng)濟(jì)實(shí)現(xiàn)了復(fù)蘇和發(fā)展，法治建設(shè)也提上了日程。行政補(bǔ)償制度得以快速發(fā)展，主要體現(xiàn)于以下法律和法規(guī)中：1982年，我國制定了《國家建設(shè)征用土地條例》，四年后出臺(tái)的《土地管理法》再次對土地征收補(bǔ)償作了更詳細(xì)具體的規(guī)定。在1986年，我國先后頒布的《森林法》、《草原法》、《礦產(chǎn)資源法》、《漁業(yè)法》、《水法》也都對行政補(bǔ)償問題做出了較為清晰的規(guī)定，使得我國在資源管理領(lǐng)域較為快速地建立了略為完善的補(bǔ)償制度。此外，《國家建設(shè)征用土地條例》、《長江三峽工程建設(shè)移民條例》、《城市房屋拆遷管理?xiàng)l例》、《國有土地上房屋征收與拆遷補(bǔ)償條例》等等都對我國行政補(bǔ)償制度的不斷完善起到了階段性的作用。

鄧小平南巡講話以后，有關(guān)行政補(bǔ)償?shù)牧⒎ㄋ俣让黠@加快，行政補(bǔ)償?shù)姆秶兊酶鼮閺V泛，已有幾十部單行法規(guī)對行政補(bǔ)償有所涉及。特別值得一提的是，在2004年的憲法修正案中，第一次提出了將第10條第3款的“國家為了公共利益的需要，可以依照法律規(guī)定對土地實(shí)行征用”修改為“國家為了公共利益的需要，可以依照法律規(guī)定對土地實(shí)行征收或者征用并給予補(bǔ)償。”的提案。04年憲法修正案的通過，代表著我國行政征用征收補(bǔ)償制度在憲法的層面上得以確認(rèn)，確立了我國行政補(bǔ)償制度的憲法依據(jù)。同時(shí)，對我國“尊重和保障人權(quán)”和“完善對私有財(cái)產(chǎn)的保護(hù)”目標(biāo)的實(shí)現(xiàn)，具有重大的現(xiàn)實(shí)意義。三、我國行政補(bǔ)償立法存在的問題由上可知隨著社會(huì)主義市場經(jīng)濟(jì)、民主政治的不斷發(fā)展，我國的行政補(bǔ)償立法步伐也不斷加快，目前已初步建立了行政補(bǔ)償制度。但由于指導(dǎo)思想上的不夠重視、傳統(tǒng)觀念的根深蒂固、相關(guān)理論研究的相對落后、立法技術(shù)的明顯滯后和國家財(cái)力有限等因素，致使我國行政補(bǔ)償制度還存在不少的缺陷，在實(shí)踐中公民合法利益受到損害之后得不到補(bǔ)償?shù)那闆r還仍存在。（一）憲法層面上補(bǔ)償制度的缺位我國目前關(guān)于行政補(bǔ)償?shù)牧⒎ɑ伟l(fā)展，缺乏統(tǒng)一性，缺少成熟的理論支撐。憲法層面上補(bǔ)償制度的缺位，使得具體的單行立法沒有切實(shí)可行的統(tǒng)一標(biāo)準(zhǔn)，造成現(xiàn)有立法之間、補(bǔ)償?shù)臈l款之間缺乏銜接與配套，無法建立一種關(guān)聯(lián)關(guān)系。從而難免產(chǎn)生損害程度相同或相似的公民得不到相同補(bǔ)償。這就容易違背“法律面前人人平等”

的憲法原則，并嚴(yán)重影響了法律在人們心中的公信力。（二）行政補(bǔ)償標(biāo)準(zhǔn)原則規(guī)定不統(tǒng)一與單方面性補(bǔ)償要按照什么樣的準(zhǔn)則來進(jìn)行是行政補(bǔ)償?shù)脑瓌t所要解決的重要問題。相對人的損失按照何種補(bǔ)償原則來進(jìn)行直接反映了國家對公民權(quán)益保障的力度。從現(xiàn)行的補(bǔ)償制度來看，由于在行政補(bǔ)償制度的建立和實(shí)施上缺乏統(tǒng)一的基本原則作為指導(dǎo)從而導(dǎo)致我國行政補(bǔ)償制度很難發(fā)揮出它應(yīng)有的價(jià)值功能。綜觀我國多部單行法律、地方法規(guī)以及相關(guān)行政部門規(guī)章，我們可以發(fā)現(xiàn)關(guān)于行政補(bǔ)償原則的規(guī)定并不少，但是法律文件的冗雜與層級分明使得補(bǔ)償原則的規(guī)定更具隨意。表現(xiàn)在未規(guī)定補(bǔ)償原則、適當(dāng)補(bǔ)償原則、合理補(bǔ)償原則、相應(yīng)補(bǔ)償原則和一定補(bǔ)償原則。上述原則規(guī)定這些不確定的原則規(guī)定多含“不完全”之意，反映出當(dāng)前我國法律規(guī)定的行政補(bǔ)償標(biāo)準(zhǔn)是“不完全補(bǔ)償”。從中我們也可以看出這些原則規(guī)定不僅在含義上具有交叉和重疊的特征，在法律解釋中也會(huì)遇到重重困難，而且不利于執(zhí)法者在補(bǔ)償實(shí)務(wù)工作中的具體操作與執(zhí)行，受其主觀因素影響大，對于相對人而言難有公正、平等之感。由此可知我國相關(guān)法律規(guī)范的制定反映出立法者對行政補(bǔ)償原則認(rèn)識(shí)的不到位，立法水平的拙劣。從我國目前行政補(bǔ)償制度的實(shí)踐來看，由于我國補(bǔ)償制度的相關(guān)規(guī)定比較分散，各個(gè)法律規(guī)定的補(bǔ)償原則模糊不清，隨意性很強(qiáng)，從而導(dǎo)致行政補(bǔ)償在具體實(shí)踐中缺乏可操作性，從而就不能公正合法的保障公民的合法權(quán)益，因此我們必須盡快明確我國行政補(bǔ)償?shù)脑瓌t。同時(shí)行政補(bǔ)償?shù)膯畏矫嫘砸搀w現(xiàn)中法律關(guān)系中，行政征收是其最主要的原因。而行政征收具有強(qiáng)制性的特征。但是在我國行政征收領(lǐng)域，政府的強(qiáng)制性意味濃重，冠以公共利益之需對公民的財(cái)產(chǎn)性利益予以限制或剝奪，顯示出我國政府在征地補(bǔ)償關(guān)系中的主導(dǎo)地位和補(bǔ)償標(biāo)準(zhǔn)確定的單方性。（三）行政補(bǔ)償立法依據(jù)不一統(tǒng)一、條款不細(xì)化缺少統(tǒng)一的《行政補(bǔ)償法》，具體法律法規(guī)較雜亂、未成體系。近幾年來，我國的行政補(bǔ)償立法工作取得了一些較大發(fā)展，目前已經(jīng)有幾十部單行的法律法規(guī)對行政補(bǔ)償問題作出了規(guī)定。但仍有許多領(lǐng)域的行政補(bǔ)償問題至今仍缺少法律規(guī)定，導(dǎo)致許多無法可依的現(xiàn)實(shí)問題。沒有統(tǒng)一的《行政補(bǔ)償法》導(dǎo)致行政補(bǔ)償?shù)亩x、補(bǔ)償范圍及標(biāo)準(zhǔn)等缺乏統(tǒng)一規(guī)定，使實(shí)踐中出現(xiàn)了侵害程度相同而給予的補(bǔ)償不同，或侵害程度不同卻給予了相同的補(bǔ)償，顯得相當(dāng)混亂。政策調(diào)整的傾向明顯，造成了補(bǔ)償計(jì)算標(biāo)準(zhǔn)的不穩(wěn)定性以及補(bǔ)償方式的差異性，補(bǔ)償?shù)碾S意性和不公正性問題很嚴(yán)重，引起了一系列行政補(bǔ)償糾紛。在涉及行政補(bǔ)償?shù)牧⒎▋?nèi)容方面，包括以下幾方面：第一，土地征用土地收回的補(bǔ)償；第二，公用征收的補(bǔ)償；第三，公用征調(diào)的補(bǔ)償；第四，行政活動(dòng)調(diào)整的補(bǔ)償；第五，因公益受到特別犧牲的補(bǔ)償；第六，因保護(hù)國家或公共財(cái)產(chǎn)所致?lián)p失的補(bǔ)償。這些內(nèi)容散見于許多單行法律法規(guī)中，但規(guī)定大都過于簡單。另一重要缺陷在于缺乏程序立法，如關(guān)于行政補(bǔ)償?shù)钠谙?、步驟等程序性方面的問題規(guī)定嚴(yán)重缺乏，使得上述實(shí)體性的單行行政補(bǔ)償法規(guī)在具體操作中困難重重。（四）行政補(bǔ)償程序的設(shè)置失衡行政補(bǔ)償作為一種行政行為，也應(yīng)遵守行政行為實(shí)施的基本程序，但是行政補(bǔ)償又有其特殊性，因此需要對其程序進(jìn)行規(guī)范。財(cái)產(chǎn)征收或征用或?qū)ω?cái)產(chǎn)限制實(shí)施之前或之后，行政主體應(yīng)主動(dòng)與權(quán)利受損人就補(bǔ)償范圍、標(biāo)準(zhǔn)、方式、期限、計(jì)算方法等問題充分協(xié)商，盡量達(dá)成雙方都能接受的補(bǔ)償協(xié)議。協(xié)議不能達(dá)成，行政主體可依法及時(shí)裁決或決定，保證行政工作的進(jìn)展，權(quán)利受損人若對該裁決或決定不服，應(yīng)允許向司法機(jī)關(guān)尋求救濟(jì)。我國有關(guān)行政補(bǔ)償程序性的規(guī)定更為缺乏。四、行政補(bǔ)償制度在實(shí)踐層面存在的問題（一）行政征收和征用程序本身存在缺陷行政征收這一行為本身就存在一定的缺陷，這一行為是由行政主體自行決定和執(zhí)行，沒有一個(gè)監(jiān)督部門進(jìn)行監(jiān)督，所以其既有決定權(quán)又有執(zhí)行權(quán)，這樣在其下達(dá)文件的時(shí)候往往就會(huì)忽視公平、公正的原則，片面強(qiáng)調(diào)行政主體的自我利益。鑒于沒有相關(guān)部門對其進(jìn)行指導(dǎo)監(jiān)督，所以行政主體在形式權(quán)力的時(shí)候就充分體現(xiàn)了自身的隨意性，忽略長遠(yuǎn)目標(biāo)，只重視眼前利益，出現(xiàn)權(quán)力濫用，公眾不滿的現(xiàn)象。如果這一現(xiàn)象長期存在，長期由行政主體同時(shí)行使決定權(quán)與執(zhí)行權(quán)，那么行政補(bǔ)償就難以落實(shí),難以讓民眾滿意。（二）程序操作的隨意性強(qiáng)由于行政補(bǔ)償在我們國家沒有一定的標(biāo)準(zhǔn)，行政補(bǔ)償存在一定的漏洞，并且沒有一個(gè)統(tǒng)一的原則，再加上行政主體的作風(fēng)有些家長式的風(fēng)范，所以在不同的地方行政補(bǔ)償往往是不同的，可以簡單理解為一個(gè)地區(qū)一個(gè)標(biāo)準(zhǔn)。沒有相關(guān)部門的監(jiān)督，這種情況下的補(bǔ)償隨意性很大，在某些情況下最重要的補(bǔ)償工作往往是最不被認(rèn)真對待的，往往是草草趕緊了事。由于個(gè)人能力有限，不可能對政府部門做出過激的事情，就算自身權(quán)利受到傷害的時(shí)候，大部門人的選擇是閉口不言，但是從此以往越來越多的民眾受到不公平的對待，當(dāng)達(dá)到一定程度后，勢必導(dǎo)致很嚴(yán)重的后果。由于對行政補(bǔ)償方面的規(guī)定和處理方式不當(dāng)，常常造成比較嚴(yán)重的后果。在征收、征用過程中，對于財(cái)產(chǎn)是屬于各個(gè)利益還是公共利益這一界定通常是行政補(bǔ)償?shù)囊粋€(gè)標(biāo)準(zhǔn)，但是在實(shí)際工作中這個(gè)標(biāo)準(zhǔn)是很難明確清楚的。在我們國家，如果想收取部分土地來進(jìn)行公共設(shè)施方面的建，,那么這一工程通常是以收回土地使用權(quán)或者進(jìn)行拆遷賠償這些手段來完成的。但是出現(xiàn)了一些某些部門打著建立公共設(shè)施的幌子對民眾的個(gè)人財(cái)產(chǎn)進(jìn)行征用，但是實(shí)畫上并沒有建立公共設(shè)施，或者說沒有完全建立公共設(shè)施，這樣民眾的利益就受到的侵犯。而且在拆遷補(bǔ)償不過程中如果操作不當(dāng)很容易引起群體性事件，這種事情的發(fā)生必然對這一地區(qū)造成比較嚴(yán)重的影響，而且由于群眾素質(zhì)不同，還會(huì)造成一定的傷亡事件。長此以往對政府的信用也會(huì)造成影響，公民在這種事情中思想不斷覺悟，認(rèn)識(shí)不斷深入，逐漸意識(shí)到政府的做法存在缺陷。這樣民眾就會(huì)采取評論、走訪甚至上訪的方式來宣泄自己內(nèi)心的不滿，久而久之必然影響政府的威信。程序設(shè)計(jì)缺乏公正合理性一個(gè)程序要想公平工作必須保證裁決者的地位處于一個(gè)中立的位置，但是在我們國家將行政主體任命為行政補(bǔ)償?shù)臎Q定者和執(zhí)行者，他們是行政補(bǔ)償?shù)牟脹Q者，集二者的權(quán)力于一身。這樣的做法本身就違背了公平公正的原則，沒有合理有效的部門對其進(jìn)行監(jiān)督。當(dāng)行政主體對自身進(jìn)行裁決的時(shí)候，很少有人能夠做其公正公平性。而且當(dāng)行政主體處理行政征收補(bǔ)償工作的時(shí)候，如果出現(xiàn)個(gè)人利益和集體利益的沖突，我國的解決方式不同于西方的協(xié)商制度，而往往采取強(qiáng)制征用。我們國家憲法中認(rèn)為私人財(cái)產(chǎn)有一定的社會(huì)義務(wù)，當(dāng)政府為了實(shí)現(xiàn)更大的集體利益需要對其征用的時(shí)候，公民有義務(wù)支持政府的工作。如果這一過程中存在爭議，這時(shí)候司法機(jī)關(guān)會(huì)根據(jù)相關(guān)法律法規(guī)對其作出相應(yīng)的裁決，這也就說明存在爭議的時(shí)候往往采取強(qiáng)制征收的方式來進(jìn)行，而解決爭議的方法也就是強(qiáng)征。我國在征收、征用程序中缺乏嚴(yán)格的監(jiān)督制度，行政主體在裁決過程中具有很強(qiáng)的隨意性，這樣違反了公平公正的原則，直接導(dǎo)致了政府和民眾之間出現(xiàn)矛盾。五、進(jìn)一步宣判我國的行政補(bǔ)償制度的相關(guān)建議隨著我國法治化進(jìn)程的不斷推進(jìn)，行政補(bǔ)償制度成為現(xiàn)代法治國家建設(shè)中的重要內(nèi)容，行政補(bǔ)償作為一種保護(hù)因行政行為而利益受到損害的公民、法人或其他組織的合法利益的重要制度，對于維護(hù)社會(huì)公正，促進(jìn)經(jīng)濟(jì)發(fā)展等都有著非常重要的意義。以下淺談幾點(diǎn)完善建議。（一）明確公共利益的范圍，樹立正確的公共利益與個(gè)人利益平衡觀鑒于社會(huì)生活中公共利益被泛化、被假冒甚至被濫用的現(xiàn)實(shí)，由立法機(jī)關(guān)而不是行政機(jī)關(guān)對其范圍作出一個(gè)確定的界定是必要的。如有學(xué)者提出下列事項(xiàng)應(yīng)該屬于公共利益的范圍：維護(hù)世界的和平與安全；維護(hù)國家的主權(quán)、獨(dú)立、和平、安全和公共秩序；保護(hù)生態(tài)環(huán)境，保護(hù)與利用自然資源和文化資源；建立與維護(hù)社會(huì)經(jīng)濟(jì)秩序和經(jīng)濟(jì)安全；建設(shè)與維護(hù)城鄉(xiāng)公共設(shè)施；維護(hù)社會(huì)公共道德；保障社會(huì)弱者利益；促進(jìn)人類文明發(fā)展事業(yè)；其他應(yīng)屬于“公共利益”范疇的事項(xiàng)。同時(shí)認(rèn)為，下列事項(xiàng)不屬于公共利益的范圍：政府官員個(gè)人的利益；地方政府的利益；企業(yè)的利益；行政機(jī)關(guān)小團(tuán)體的利益。在行政征收補(bǔ)償關(guān)系中，“征收”體現(xiàn)出公共利益對于個(gè)人利益的限制，“補(bǔ)償”則體現(xiàn)出對個(gè)人利益特別犧牲的彌補(bǔ)。如果在這個(gè)過程中，偏重“征收”則會(huì)帶來私有財(cái)產(chǎn)權(quán)受威脅的不安全性,偏重“補(bǔ)償”則不利于公共利益指導(dǎo)下公民福祉的實(shí)現(xiàn)。從中我們可以看出處理好公共利益與個(gè)人利益的平衡是建立與完善行政補(bǔ)償標(biāo)準(zhǔn)制度中的重要一環(huán)。公民基本權(quán)利的保障與公共利益的維護(hù)在根本上是一致的，兩者的關(guān)系是共生共榮，公共利益并不排斥或阻礙由公民基本權(quán)利衍生的個(gè)人利益，個(gè)人利益也不能絕對自由而有礙公共利益的實(shí)現(xiàn)。如果從前我們視二者為對立的立場，如今就要轉(zhuǎn)變觀念，保護(hù)二者的并存互益。那么保障公民基本權(quán)利的國家措施必然合乎公共利益的要求。當(dāng)代社會(huì)國家與公民不僅關(guān)注私權(quán)保護(hù)，又渴求國家與社會(huì)的良性運(yùn)作，實(shí)現(xiàn)長治久安，此時(shí)便引出對于適用“完全補(bǔ)償”還是“適當(dāng)補(bǔ)償”原則的探討。對公平正義的追求是人類永無止境的向往，把握好公共利益與個(gè)人利益之間的平衡才是當(dāng)代社會(huì)公平正義內(nèi)涵之體現(xiàn)。（二）確立公平合理的行政補(bǔ)償基本原則1、行政補(bǔ)償基本原則應(yīng)當(dāng)體現(xiàn)和保障基本人權(quán)。人權(quán)最基本的內(nèi)容是生存權(quán)，生存權(quán)最重要的體現(xiàn)和保障是公民的人身權(quán)和財(cái)產(chǎn)權(quán)。現(xiàn)實(shí)生活中，公民的人身權(quán)、財(cái)產(chǎn)權(quán)既可能因政府的違法行為而遭受侵犯，也可能因政府的合法行為而遭受損失。一個(gè)國家，如果只對政府違法行為造成的損害予以賠償，而不對其合法行為導(dǎo)致的損失予以補(bǔ)償，那么其對人權(quán)的保障便不完整。現(xiàn)代法治國家一般都建立了比較健全的行政補(bǔ)償制度，對因公權(quán)力合法行使而遭受特別損失的公民予以補(bǔ)償，從而有效保護(hù)公民的合法權(quán)益，實(shí)現(xiàn)保障人權(quán)的根本任務(wù)。2、行政補(bǔ)償基本原則應(yīng)當(dāng)體現(xiàn)社會(huì)公平。在行政補(bǔ)償過程中，始終存在公共利益和私人利益的矛盾，偏重公共利益的保護(hù)，則會(huì)損害私人利益，偏重私人利益的保護(hù)，則與當(dāng)今社會(huì)共同利益更加緊密的趨勢相背。法律的基本功能是對社會(huì)利益的調(diào)整和平衡，法律制度公平與否，決定于公共利益和私人利益平衡與否。行政補(bǔ)償基本原則也要求對復(fù)雜的利益沖突尋找和發(fā)現(xiàn)適當(dāng)?shù)慕M織和程序模式并進(jìn)行法律規(guī)范，在公共利益與私人利益中尋求平衡點(diǎn)，這個(gè)平衡點(diǎn)就是公平補(bǔ)償，即最終的補(bǔ)償應(yīng)該符合社會(huì)公平正義觀念。當(dāng)個(gè)人為了社會(huì)公眾而犧牲自身為法律所保護(hù)的利益，社會(huì)理應(yīng)給予公平的回報(bào)和補(bǔ)償。行政補(bǔ)償基本原則應(yīng)當(dāng)維護(hù)社會(huì)秩序。秩序意指在自然進(jìn)程和社會(huì)進(jìn)程中都存在著某種程度的一致性、連續(xù)性和確定性。對秩序的追求，是法律價(jià)值的表現(xiàn)，雖然法律對自然界關(guān)系無能為力，但卻能夠?qū)π姓?quán)力的專斷、權(quán)利的恣意濫用予以制約，確保秩序的安定。行政補(bǔ)償基本原則的確立需要適應(yīng)經(jīng)濟(jì)社會(huì)發(fā)展趨勢，應(yīng)當(dāng)充分保障公民的合法權(quán)益，確保公權(quán)力在法治的軌道內(nèi)有序運(yùn)行。在世界范圍內(nèi)，行政補(bǔ)償基本原則大致的發(fā)展軌跡是從完全補(bǔ)償，即對公民財(cái)產(chǎn)權(quán)的全面保護(hù)、到適當(dāng)補(bǔ)償?shù)炔煌耆a(bǔ)償，即防止個(gè)人所有權(quán)濫用而阻礙公共利益的實(shí)現(xiàn)，給予受損權(quán)利人適量補(bǔ)償，受制于國家或地區(qū)的經(jīng)濟(jì)發(fā)展?fàn)顩r、再到如今大多數(shù)國家將公平補(bǔ)償作為行政補(bǔ)償基本原則，即平衡公共利益與個(gè)人利益之結(jié)果。由此行政補(bǔ)償基本原則的歷史發(fā)展是完全補(bǔ)償?shù)睦硐肱c現(xiàn)實(shí)社會(huì)經(jīng)濟(jì)制約在競爭與斗爭中摸索出平衡點(diǎn)，誕生適應(yīng)社會(huì)經(jīng)濟(jì)發(fā)展現(xiàn)狀的補(bǔ)償原則。我國在制定行政補(bǔ)償標(biāo)準(zhǔn)的基本原則時(shí)應(yīng)當(dāng)根據(jù)我國社會(huì)經(jīng)濟(jì)發(fā)展現(xiàn)狀,確定出適應(yīng)性、包容性更強(qiáng)的公平補(bǔ)償標(biāo)準(zhǔn)。此處的公平補(bǔ)償則是將相對人的受損利益與公共利益放在同等重要的位置上。即有了前文所述公共利益與個(gè)人利益的平衡,才有現(xiàn)在公平補(bǔ)償原則的選擇，公平補(bǔ)償原則才能日益成為行政補(bǔ)償標(biāo)準(zhǔn)原則領(lǐng)域。（三）確立公平統(tǒng)一的補(bǔ)償范圍和標(biāo)準(zhǔn)行政補(bǔ)償?shù)姆秶谛姓a(bǔ)償制度中具有重要作用，它的范圍大小既直接關(guān)系到公民權(quán)利受保護(hù)的程度，還體現(xiàn)出國家法治化的發(fā)展程度，因此我們必須明確我國行政補(bǔ)償?shù)木唧w范圍，讓公民的合法權(quán)益能夠得到更加清晰有效的保護(hù)。而我國行政補(bǔ)償?shù)默F(xiàn)實(shí)情況是補(bǔ)償范圍極其狹窄，且不同的法律法規(guī)之間缺乏統(tǒng)一性，而我國行政補(bǔ)償主要補(bǔ)償財(cái)產(chǎn)權(quán)所受到的損失，對人身權(quán)受到的損失補(bǔ)償?shù)谋Ｕ狭Χ炔淮螅⑶液苌傺a(bǔ)償行政相對人財(cái)產(chǎn)權(quán)和人身權(quán)之外的其他損失。并且我國的行政補(bǔ)償制度只補(bǔ)償合法的具體行政行為所造成的直接損失，對其他原因造成的損失往往也存在著得不到有效補(bǔ)償?shù)膯栴}。通過對我國行政補(bǔ)償制度的現(xiàn)狀進(jìn)行分析。我國的行政補(bǔ)償范圍應(yīng)當(dāng)涵蓋以下幾方面的內(nèi)容：1、對因行政權(quán)直接致害行為的補(bǔ)償，主要包括對公用征收、征用的補(bǔ)償,國家采取戒嚴(yán)、制止騷擾等采取其他緊急措施損失的補(bǔ)償。2、對行政權(quán)附隨效果損失的補(bǔ)償。這種補(bǔ)償應(yīng)當(dāng)不限于直接的經(jīng)濟(jì)損失，也可以對間接的可預(yù)期的損失予以必要補(bǔ)償。比如對經(jīng)營性房屋征收補(bǔ)償就應(yīng)該考慮其一定時(shí)期的的經(jīng)營收益損失問題。3、明確確立對人身權(quán)的損害補(bǔ)償。人身權(quán)是指與公民的人身密不可分的基本權(quán)利,包括生命權(quán)、健康權(quán)等一系列與公民切身利益息息相關(guān)的權(quán)利，對人身權(quán)的全面保護(hù)能夠體現(xiàn)出國家對公民的重視程度，是國家法治進(jìn)步的重要體現(xiàn)。在此類補(bǔ)償中，可以借鑒國外的先進(jìn)經(jīng)驗(yàn)，如對合法的限制人身自由造成損失的補(bǔ)償?shù)龋鸩皆鰪?qiáng)對人身權(quán)補(bǔ)償?shù)姆梢?guī)定，形成普遍保護(hù)的觀念。4、對財(cái)產(chǎn)限制造成特別犧牲的補(bǔ)償。對財(cái)產(chǎn)的征收會(huì)對個(gè)人帶來直接經(jīng)濟(jì)上的損失，而對財(cái)產(chǎn)的限制同樣會(huì)給個(gè)人損失，對于這種損失也應(yīng)當(dāng)被納入行政補(bǔ)償?shù)姆懂牎Ｎ覈谪?cái)產(chǎn)限制方面規(guī)定也在逐漸增多，比如對限制公民自由處置私人擁有文物，染病流行期間為防止蔓延對相關(guān)單位采取的停止?fàn)I業(yè)的命令等都必須對其限制行為給予必要的經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償，但是我們對此類限制行為進(jìn)行補(bǔ)償時(shí)要有嚴(yán)格的補(bǔ)償依據(jù)和具體的補(bǔ)償標(biāo)準(zhǔn)，就是要明確對財(cái)產(chǎn)限制補(bǔ)償?shù)木唧w規(guī)定，真正使公民損失的補(bǔ)償落到實(shí)處。5、對于國家危險(xiǎn)責(zé)任引起的公民損害行為也應(yīng)當(dāng)進(jìn)行補(bǔ)償。主要是對一些從事高度危險(xiǎn)性領(lǐng)域(如放射性物品的生產(chǎn)、運(yùn)輸和儲(chǔ)存)的工作致?lián)p的補(bǔ)償。6、對于國家變更指令性計(jì)劃、變更行政合同給行政相對人造成特別損失的，也應(yīng)當(dāng)通過法律條款明確具體的納入到行政補(bǔ)償?shù)姆秶Ｄ壳?，我國的行政補(bǔ)償標(biāo)準(zhǔn)存在著補(bǔ)償標(biāo)準(zhǔn)低、隨意性大和主觀性強(qiáng)的缺點(diǎn)，大部門法律補(bǔ)償條款對補(bǔ)償?shù)臉?biāo)準(zhǔn)沒有做出明確的規(guī)定，都是比較抽象和概括性的，在實(shí)踐中很難把握。而對于一些相對明確的規(guī)定，又存在這補(bǔ)償標(biāo)準(zhǔn)過低的問題，根本不能有效彌補(bǔ)受害人的損失。行政補(bǔ)償?shù)臉?biāo)準(zhǔn)不明確、不合理的話，不但不能有效規(guī)范政府權(quán)力，而且對公民財(cái)產(chǎn)權(quán)的保護(hù)也是相當(dāng)不利的。因此我國要建立完善的行政補(bǔ)償制度就必須對行政補(bǔ)償?shù)臉?biāo)準(zhǔn)進(jìn)行合理明確的規(guī)定，避免僅僅將行政補(bǔ)償?shù)臉?biāo)準(zhǔn)問題直接歸結(jié)為補(bǔ)償金額的計(jì)算問題，并最終依靠行政機(jī)關(guān)計(jì)算或者法院裁定來確定。行政補(bǔ)償?shù)挠?jì)算不僅是個(gè)事實(shí)問題，而且還是法律問題，國家只有制定相關(guān)的法律制度，行政補(bǔ)償才便于遵循。對于財(cái)產(chǎn)損失，應(yīng)當(dāng)以行政補(bǔ)償?shù)脑瓌t為基礎(chǔ)，在不同類型單行法律法規(guī)中有針對性的對行政補(bǔ)償?shù)臉?biāo)準(zhǔn)加以明確，也可以根據(jù)補(bǔ)償對象的不同而有所不同，但必須確定具體的計(jì)算標(biāo)準(zhǔn)和最低補(bǔ)償額度，切實(shí)保障相對人的補(bǔ)償權(quán)益。（四）規(guī)范完善行政補(bǔ)償程序“正當(dāng)程序是權(quán)利的重要保障。”程序正義是保障實(shí)體正義、實(shí)現(xiàn)法治不可或缺的構(gòu)成要件，程序具有獨(dú)立的價(jià)值。完善行政補(bǔ)償程序具有重要的法律意義，它能夠保護(hù)權(quán)益受害人運(yùn)用程序權(quán)利去對抗公權(quán)力主體和補(bǔ)償義務(wù)主體違法或者濫用權(quán)力，避免行政主體出現(xiàn)違法和不公正補(bǔ)償現(xiàn)象，從而推動(dòng)行政補(bǔ)償?shù)囊?guī)范化、制度化建設(shè)，促進(jìn)補(bǔ)償結(jié)果的公正和合理。我們應(yīng)當(dāng)加緊行政補(bǔ)償程序相關(guān)規(guī)定的制定，要立足我國的實(shí)際情況，在現(xiàn)階段國家補(bǔ)償法制定尚不成熟的時(shí)期，我們應(yīng)該考慮在修改行政訴訟法的有關(guān)內(nèi)容和國家賠償法時(shí)，對行政補(bǔ)償?shù)某绦蜃鞒鲆?guī)定，通過各種單行的補(bǔ)償立法有針對性的對補(bǔ)償程序加以具體規(guī)定，從而使被補(bǔ)償主體能夠依照法定補(bǔ)償程序?qū)ψ陨砗戏?quán)益進(jìn)行有效維護(hù)，真正實(shí)現(xiàn)用程序正義來保障實(shí)體正義、實(shí)現(xiàn)法治。在我國的行政補(bǔ)償程序的構(gòu)建中，應(yīng)當(dāng)建立一個(gè)能體現(xiàn)程序公正的完備的價(jià)值評估體系。行政補(bǔ)償糾紛的糾紛不斷，其主要還是表現(xiàn)在對損失物的價(jià)值認(rèn)定存在爭議。因此該評估體系的建立將會(huì)對完善我國的行政補(bǔ)償制度產(chǎn)生極其重要的作用。該價(jià)值評估體系應(yīng)該應(yīng)當(dāng)具體包括與無利害關(guān)系的獨(dú)立評估機(jī)構(gòu)、完備的評估標(biāo)準(zhǔn)體系和公正合理的評估程序，只有建立起這樣的評估體系，才能科學(xué)合理認(rèn)定損失物的價(jià)值，實(shí)現(xiàn)公平合理的補(bǔ)償目的。(五）確立市場化評估機(jī)制西方國家建立在財(cái)產(chǎn)私有制基礎(chǔ)上,土地與房屋是私人所有的財(cái)產(chǎn)，允許在市場上自由交易買賣，因此在私有財(cái)產(chǎn)神圣不可侵犯。政府的功能的發(fā)揮是在保護(hù)公民生命權(quán)、自由權(quán)財(cái)產(chǎn)權(quán)的意識(shí)指導(dǎo)下。而我國是建立在公有制基礎(chǔ)上的國家,實(shí)行的是城鄉(xiāng)分割的土地所有權(quán)制度。我國的土地屬于公有，細(xì)分為國有土地和集體土地。城市土地屬于國有土地，其使用權(quán)、收益權(quán)在市場上的流轉(zhuǎn)較為自由。但是農(nóng)村的土地屬于集體土地，出于對農(nóng)地的保護(hù)，只有農(nóng)地被國家征收征用轉(zhuǎn)為國有土地后才有使用權(quán)、收益權(quán)的流轉(zhuǎn)。形成了我國集體土地征收按照農(nóng)用地原有用途確定標(biāo)準(zhǔn)給予補(bǔ)償?shù)母窬帧Ｒ虼宋覈姓a(bǔ)償領(lǐng)域市場化機(jī)制的建立涉及我國土地制度的改革及財(cái)政體制等方面的改革是一項(xiàng)浩瀚復(fù)雜的大工程。我們可以引進(jìn)評估制度進(jìn)行評估，獨(dú)立地進(jìn)行評估工作，不受任何單位和個(gè)人的干涉。同時(shí)法律上的回避制度也被引入評估工作體系。但是作出的任何評估結(jié)果無強(qiáng)制力，只是提供給法院或當(dāng)事人予以參考。我國在確立行政補(bǔ)償市場化評估機(jī)制過程中不僅要借鑒國外先進(jìn)體制機(jī)制，更應(yīng)當(dāng)結(jié)合我國國情實(shí)際。確立評估主體市場化。第一，不僅體現(xiàn)在其獨(dú)立存在的必要，要使獨(dú)立自主的評估機(jī)構(gòu)發(fā)揮其功能更有賴于國家政策支持，遵循市場規(guī)律，促進(jìn)其產(chǎn)生、競爭、發(fā)展，打破地域禁錮，放開行政束縛。第二，評估主體要符合專業(yè)化要求，國家應(yīng)當(dāng)對評估人員的執(zhí)業(yè)資格進(jìn)行嚴(yán)格規(guī)范、制定嚴(yán)格職業(yè)操守，引入真正具備良好評估專業(yè)知識(shí)、取得評估職業(yè)資格的優(yōu)秀人才為國家與公民提供專業(yè)服務(wù)。第三，如果涉案評估人員與補(bǔ)償義務(wù)主體或補(bǔ)償相對人任何一方有利害關(guān)系，均應(yīng)自覺回避，任何一方也均有權(quán)利申請其回避。第四，行政主體與相對人可以共同協(xié)商選擇獨(dú)立的市場評估機(jī)構(gòu)，任何一方認(rèn)為評估結(jié)果中的“市場價(jià)”不合理，應(yīng)當(dāng)給予申請復(fù)核評估的權(quán)利。確立市場化評估機(jī)制要遵循公平市場價(jià)確立市場化評估機(jī)制，在做到補(bǔ)償財(cái)產(chǎn)的價(jià)值評估由中立的價(jià)格評估機(jī)構(gòu)進(jìn)行的同時(shí)，關(guān)于價(jià)值評估也應(yīng)當(dāng)以公平市場價(jià)為準(zhǔn)。美國法院認(rèn)為的“公平市場價(jià)”是買主在公平公正的市場交易環(huán)境下主動(dòng)愿意付給賣主的市場價(jià)格，在認(rèn)定該價(jià)值時(shí)要將影響購買者愿意出價(jià)的所有因素考慮在內(nèi)。公平市場價(jià)格是指被征收的土地或者房屋等不動(dòng)產(chǎn)在政府發(fā)布征收公告之日或通知之日市場上的相關(guān)類似土地或房屋的價(jià)格衡量。以此為據(jù)的原因是在實(shí)行市場經(jīng)濟(jì)體制環(huán)境下，物質(zhì)被高度商品化，不同的利益主體對被征收的土地或者房屋等不動(dòng)產(chǎn)進(jìn)行補(bǔ)償額度的預(yù)期都是以此類土地或房屋等不動(dòng)產(chǎn)在當(dāng)時(shí)市場上的相應(yīng)價(jià)格為參照的，這種市場價(jià)格一方面對于行政征收主體而言是奉行公平補(bǔ)償理念的踐行，有利于嚴(yán)控行政征收權(quán)的行使，從源頭上有效防止行政機(jī)關(guān)侵犯公民人身財(cái)產(chǎn)權(quán)益，另一方面如果能夠給予被征收人合理公平的補(bǔ)償，促進(jìn)征收工作的開展，有利于更好地實(shí)現(xiàn)公共利益。由此,實(shí)行公平市場價(jià)即具有可行性、合理性。而我國的補(bǔ)償標(biāo)準(zhǔn)很大程度上體現(xiàn)著計(jì)劃經(jīng)濟(jì)時(shí)代背景下的特點(diǎn)，沒有遵循公平市場價(jià)格，從而導(dǎo)致補(bǔ)償標(biāo)準(zhǔn)普遍偏低的問題的出現(xiàn)。我國在探求確立市場化評估機(jī)制方面過程中，在總結(jié)舊條例經(jīng)驗(yàn)與教訓(xùn)的基礎(chǔ)上出臺(tái)的《補(bǔ)償條例》相關(guān)條款規(guī)定中已經(jīng)明確規(guī)定了實(shí)行房地產(chǎn)市場評估價(jià)格，要求房地產(chǎn)價(jià)格評估機(jī)構(gòu)獨(dú)立、客觀、公正地開展評估工作，力求避免評估不公、背離市場價(jià)現(xiàn)象的出現(xiàn)。但是由于我國獨(dú)立的市場評估機(jī)制還未建立，在具體執(zhí)行上仍存在很多諸如同地不同價(jià)的問題，因此在具體實(shí)務(wù)操作中能否取得應(yīng)有的公正效果還有賴相關(guān)職能部門對房屋征收評估辦法作出細(xì)化規(guī)定，期待制定出囊括土地與房屋及相關(guān)不動(dòng)產(chǎn)征收或其他行政補(bǔ)償事項(xiàng)的統(tǒng)一的征收評估辦法。六、小結(jié)我國正處于經(jīng)濟(jì)飛速發(fā)展的階段，國家基于公共利益，對公民、法人或其他組織的不動(dòng)產(chǎn)或其他財(cái)產(chǎn)進(jìn)行征收、征用或限制的現(xiàn)象比比皆是，基于公共負(fù)擔(dān)平等原則的要求，國家有必要對遭受損失的相對人給予行政補(bǔ)償，從而重新建立行政權(quán)力與公民利之間的平衡，完善我國行政補(bǔ)償制度對于社會(huì)主義法治中國的人權(quán)保護(hù)、社會(huì)公平正義的維護(hù)、社會(huì)主義法律體系建立和完善具有十分重要的意義。我們應(yīng)當(dāng)在理論和實(shí)踐中進(jìn)一步探索和健全全方位的、行之有效的行政補(bǔ)償制度。但同時(shí)也應(yīng)認(rèn)識(shí)到，建立和完善我國的行政補(bǔ)償制度僅僅依靠國家、學(xué)者的力量是遠(yuǎn)遠(yuǎn)不夠的，因此我們在研究和完善行政補(bǔ)償制度的同時(shí)，還必須開展廣泛的宣傳教育活動(dòng)，增強(qiáng)人民的法律意識(shí)，使人民主動(dòng)的進(jìn)行自我權(quán)利的保護(hù)，保證行政補(bǔ)償制度的貫徹實(shí)施。參考文獻(xiàn)[1]胡建淼．行政法學(xué)[M].北京：法律出版社，1998.556．

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反壟斷法的適用與豁免——兼論我國煙草專賣制度的存與廢來源：法學(xué)2006年第7期張晨穎日期：2021年04月21日瀏覽：

【摘要】煙草專賣制度的存廢之爭已經(jīng)成為我國反壟斷立法關(guān)注的焦點(diǎn)之一。目前世界各國均承認(rèn)某些在形式上符合反壟斷法禁止條款的行為,由于其符合免除責(zé)任的規(guī)定而排除適用相關(guān)禁止條款。在我國現(xiàn)階段,煙草行業(yè)應(yīng)當(dāng)適用反壟斷禁止的豁免制。在立法技術(shù)上,可借鑒美國法,在反壟斷基本法之外以特別法的形式在相關(guān)法律文件中規(guī)定豁免的行業(yè),對我國當(dāng)前的煙草專賣制度進(jìn)行循序漸進(jìn)的變革。【關(guān)鍵詞】反壟斷行政壟斷豁免專賣制度從法律規(guī)定及機(jī)構(gòu)設(shè)置來看,我國的煙草行業(yè)實(shí)行的是壟斷經(jīng)營,即國家壟斷、地區(qū)性行政壟斷。對此,有學(xué)者認(rèn)為煙草專賣制度應(yīng)當(dāng)納入《反壟斷法》對行政性壟斷的規(guī)制范疇,予以取締;[1]也有學(xué)者認(rèn)為煙草專賣制度為穩(wěn)定財(cái)政收入發(fā)揮著不可替代的作用,[2]雖然是行政壟斷,但應(yīng)當(dāng)適用反壟斷法中的豁免制度,排除反壟斷法在煙草專賣中的適用。2006年6月《,反壟斷法(草案)》已經(jīng)國務(wù)院通過,報(bào)全國人大常委會(huì)審議。值此,討論反壟斷法的適用原則與豁免在煙草專賣制度中的應(yīng)用,無疑具有實(shí)際意義。一、壟斷法禁止與豁免的適用原理隨著市場經(jīng)濟(jì)的日趨活躍、市場管理法規(guī)的日益完善,我國《反壟斷法》也備受關(guān)注。反壟斷法的制定與適用是市場經(jīng)濟(jì)的客觀要求,甚至被稱為“市場經(jīng)濟(jì)的自由憲章。”因此,反壟斷法作為市場經(jīng)濟(jì)的基本準(zhǔn)則被廣泛應(yīng)用。與此同時(shí),各國相關(guān)法律制度規(guī)定了適用豁免的情況,即原則適用與個(gè)別豁免并存。(一)行政壟斷的性質(zhì)認(rèn)識(shí)從醞釀時(shí)起,對于行政壟斷是否應(yīng)當(dāng)納入《反壟斷法》的規(guī)制對象的爭論一直沒有停止。對于行政壟斷造成的消極市場影響已然不存在爭議,其客觀效果是限制競爭,破壞了公平自由的市場經(jīng)濟(jì)秩序。但有的學(xué)者認(rèn)為行政壟斷是體制問題,而非法律問題,反壟斷法本身不能杜絕行政壟斷;也有的學(xué)者認(rèn)為,國際通行的反壟斷法的調(diào)整對象是經(jīng)濟(jì)性壟斷行為,不包含行政性壟斷,因此,如果我國《反壟斷法》規(guī)制行政壟斷,則不符合國際立法通例。[3]這些觀點(diǎn)不同程度地影響著立法進(jìn)程,在《反壟斷法》草案中具體表現(xiàn)為法律條款的變動(dòng)。如2005年4月8日草案在第3條“壟斷行為的定義”中共列舉了四種壟斷行為,其中第四種即為“政府機(jī)構(gòu)及其所屬部門濫用行政權(quán)力,排除或限制市場競爭的行為”。[4]但是,在同年11月11日的草案以及2006年4月17日的修改稿中,對壟斷行為的類型列舉中刪除了第四項(xiàng),即所謂的行政壟斷,并刪除了原草案中第五章———禁止行政壟斷。而2006年6月的送審稿中,雖然在“壟斷行為的定義”部分沿用了前述刪除“行政壟斷”字樣的模式,但又恢復(fù)了第五章“濫用行政權(quán)力排除、限制競爭”。由此不難看出立法者在這一問題上的分歧。無論最終采取哪一種立法方案,毋庸置疑的是,濫用行政權(quán)力限制市場競爭的行為違背市場經(jīng)濟(jì)的基本原則,阻礙經(jīng)濟(jì)的自由、健康、有序發(fā)展,為法律所不容。但需要進(jìn)一步分析的是,是否所有的“行政壟斷”都是危害市場的,必須全盤否定?廣義的行政壟斷指的是政府及其職能部門利用行政權(quán)力限制、消除市場競爭,控制生產(chǎn)和流通的一種壟斷形式。以行政壟斷的目的為標(biāo)準(zhǔn),可以將其分為公益型行政壟斷和私利型行政壟斷。前者主要適用于規(guī)模成本遞減的行業(yè),因?yàn)榇笃髽I(yè)獨(dú)占市場比導(dǎo)入競爭機(jī)制更能有效率地利用資源,[5]因此,通過合理壟斷能夠有效限制競爭者進(jìn)入市場,減少資源消耗,從而增進(jìn)整個(gè)社會(huì)的經(jīng)濟(jì)效益,從提高資金使用效率的角度實(shí)現(xiàn)保護(hù)公共利益的終極目標(biāo)。如通過許可審批等行政權(quán)力控制企業(yè)進(jìn)入鐵路運(yùn)輸、郵電通信、水電氣資源市場等。后者如強(qiáng)制性交易,出于部門、局部利益考慮,利用職權(quán)限制或指定交易相對方,或者強(qiáng)迫買賣,排斥公平、自由競爭。以行政壟斷的對象為標(biāo)準(zhǔn),可以將其分為地域型行政壟斷和行業(yè)型行政壟斷。前者如地方政府為了保護(hù)本區(qū)域經(jīng)濟(jì)發(fā)展,限制外埠產(chǎn)品進(jìn)入本轄區(qū),通過行政權(quán)力設(shè)置市場壁壘的行為,譬如加收費(fèi)用、設(shè)卡攔截、附加歧視性條件等;后者指的是政府為了削弱某行業(yè)的競爭,通過行政權(quán)力設(shè)置行業(yè)進(jìn)入壁壘的行為,如通訊、金融、保險(xiǎn)等行業(yè)。因此“,行政壟斷”描述的是公權(quán)力介入市場的客觀狀態(tài)。根據(jù)現(xiàn)代經(jīng)濟(jì)法的理念,經(jīng)濟(jì)法是確認(rèn)和規(guī)范政府干預(yù)經(jīng)濟(jì)之法,[6]它鼓勵(lì)政府發(fā)揮經(jīng)濟(jì)行政作用。[7]由此可見,在經(jīng)濟(jì)領(lǐng)域運(yùn)用行政權(quán)力并非法律所禁止的情形,法律規(guī)制的是行政權(quán)力的不當(dāng)運(yùn)用,即“濫用”。在2005年4月8日的《反壟斷法》草案中,第五章規(guī)定了禁止行政性壟斷,其中歸納了四類行政性壟斷行為:強(qiáng)制買賣、地區(qū)封鎖、強(qiáng)制經(jīng)營者限制競爭和抽象的行政壟斷行為;2006年6月的草案第28、第29條在以上四種行為之外又認(rèn)定行政主導(dǎo)下的“地區(qū)性差別待遇行為”是一種行政壟斷。也就是說,并非所有的行政壟斷都危害市場經(jīng)濟(jì),出于效率原因、公共利益考量,特殊的行政壟斷是被法律所許可的。(二)反壟斷法的豁免制度從國外的立法、實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)來看,在不同程度上存在著行政壟斷。如英國分別在20世紀(jì)40年代、1975至1980年進(jìn)行了兩次國有化運(yùn)動(dòng),強(qiáng)制性地收購非國有企業(yè)資產(chǎn),把一批分散的小型私有企業(yè)組成少數(shù)大型國有企業(yè),將國內(nèi)最大的19家造船公司組成國有造船公司,控制了全英商船制造的98%,使諸如通信、自來水、鐵路、煤氣和電力成為完全的國有壟斷行業(yè)。[8]隨著科技、經(jīng)濟(jì)的發(fā)展,20世紀(jì)70年代以后各國開始放松市場管制,行政壟斷大幅減少。[9]但應(yīng)當(dāng)看到,這種變化只限于程度的差異,在反壟斷法律作為市場基本準(zhǔn)則的今天,行政壟斷依然在豁免制度下、在一定范圍內(nèi)存續(xù)著。反壟斷法的適用豁免是指對于在形式上符合反壟斷法禁止的規(guī)定的行為,由于符合免除責(zé)任的規(guī)定而從反壟斷法規(guī)定的適用中排除。[10]也就是說,在某些特殊情況下,與自由競爭相比較,限制競爭的市場績效要優(yōu)于前者。反壟斷法的豁免制度是在反壟斷法的實(shí)踐中產(chǎn)生并逐步發(fā)展、完善起來的,與反壟斷法主體的禁止制度相匹配,是反壟斷法的一項(xiàng)重要內(nèi)容。從世界通行的反壟斷豁免制度來看,大抵有以下兩種類型,即行業(yè)豁免和行為豁免。行業(yè)豁免主要集中于投資大、回收期限長、規(guī)模成本遞減的行業(yè),也就是通常所說的自然壟斷行業(yè)。如郵電、通訊、電力、燃?xì)?、自來水、鐵路、港口等行業(yè)。在這些行業(yè)進(jìn)行壟斷經(jīng)營,能夠有效減少重復(fù)投資建設(shè)的資源浪費(fèi),形成規(guī)模優(yōu)勢;另外有利于國家對其服務(wù)價(jià)格進(jìn)行管制,降低社會(huì)成本,改善社會(huì)經(jīng)濟(jì)福利。此外,行業(yè)豁免還及于對宏觀經(jīng)濟(jì)有重大影響的重要部門,如金融、農(nóng)業(yè),這主要是從維護(hù)相關(guān)行業(yè)的平穩(wěn)發(fā)展,以及國家經(jīng)濟(jì)穩(wěn)定的目標(biāo)出發(fā)。德國《反對限制競爭法》第五章將行業(yè)豁免范圍定為金融、農(nóng)業(yè)、體育、著作權(quán)集體保護(hù);美國對保險(xiǎn)業(yè)的豁免主要規(guī)定在《麥克卡蘭-費(fèi)古森法(Mccarran-Ferguon)》中,該法授權(quán)州政府對保險(xiǎn)業(yè)進(jìn)行規(guī)制,只有在州政府沒有對保險(xiǎn)業(yè)進(jìn)行規(guī)制的情況下,謝爾曼法、克萊頓法和聯(lián)邦委員會(huì)法才適用于保險(xiǎn)業(yè)。行為豁免集中于對某些特殊情況下的責(zé)任免除,如德國《反限制競爭法》第一章第2條至第8條規(guī)定的豁免行為包括條件卡特爾、專門化卡特爾、中小企業(yè)卡特爾、合理化卡特爾、結(jié)構(gòu)卡特爾、部長特許卡特爾,在1999年的第六次修訂中,該法取消了對出口卡特爾的豁免。美國《出口貿(mào)易法》規(guī)定,僅僅為了出口和實(shí)際上僅從事出口的企業(yè)(聯(lián)合體),或由出口企業(yè)簽訂的協(xié)議、從事的活動(dòng),將免除謝爾曼法的制約。隨著社會(huì)分工的細(xì)化和深入,現(xiàn)代理論認(rèn)為自然壟斷行業(yè)內(nèi)可以進(jìn)一步區(qū)分競爭性業(yè)務(wù)和非競爭性業(yè)務(wù),應(yīng)當(dāng)對其進(jìn)行分類,對競爭性業(yè)務(wù)應(yīng)當(dāng)適用反壟斷法的禁止條款,對非競爭性業(yè)務(wù)適用豁免。[11]因此,出于公益目的的行業(yè)豁免、行為豁免是國際通行的反壟斷豁免準(zhǔn)則,只不過根據(jù)各國社會(huì)、經(jīng)濟(jì)狀況的差異有著不同的范疇。但無論其規(guī)定有何差別,地域型行政壟斷、私利型行政壟斷均為各國法律所禁止的。在前述我國《反壟斷法》草案中,以及現(xiàn)行的《反不正當(dāng)競爭法》中均有明確規(guī)定。[12]二、煙草專賣制度的定性歷史上,我國曾經(jīng)有過鹽、鐵、茶的專賣制度,煙草專賣是從北洋政府時(shí)期開始的,至今已有百余年歷史。[13]煙草制度的改革及立法自上個(gè)世紀(jì)80年代開始:1982年1月1日,中國煙草總公司成立,1984年1月6日,國務(wù)院批準(zhǔn)成立國家煙草專賣局,對煙草專賣實(shí)行行政管理。1991年《煙草專賣法》正式頒布施行,與此同時(shí),1983年9月23日由國務(wù)院發(fā)布的《煙草專賣條例》廢止;其后,1997年頒布了《煙草專賣法實(shí)施條例》。從性質(zhì)上講,煙草專賣是一種行政壟斷,然而在現(xiàn)實(shí)條件下,煙草業(yè)的行政壟斷遭遇到前所未有的質(zhì)疑。根據(jù)對世貿(mào)組織的承諾,自2004年1月26日起,我國正式取消針對進(jìn)口卷煙的特種煙草專賣零售許可證制度(簡稱特零證),同時(shí)開始調(diào)整對進(jìn)口煙草所征關(guān)稅;同年3月1日起,進(jìn)口卷煙與國產(chǎn)卷煙實(shí)行統(tǒng)一稅率。[14]尤其在《反壟斷法》起草的過程中,煙草專賣制度的存廢引起了學(xué)術(shù)界、實(shí)務(wù)部門的廣泛討論與爭論。我們不妨運(yùn)用反壟斷法適用與豁免的基本理論,以煙草專賣制度的性質(zhì)為出發(fā)點(diǎn)來探討這一問題。(一)行業(yè)型行政壟斷、公益型行政壟斷根據(jù)《煙草專賣法》第2條的規(guī)定“,國家對煙草專賣品的生產(chǎn)、銷售、進(jìn)出口依法實(shí)行專賣管理。”據(jù)此,從煙葉種植、到煙草機(jī)械的生產(chǎn),在煙草生產(chǎn)、銷售的各個(gè)環(huán)節(jié)均須煙草專賣行政主管部門的審查、同意和監(jiān)督。從管理機(jī)構(gòu)設(shè)置來看,設(shè)立了專門行政機(jī)關(guān)———煙草專賣局,該局設(shè)國家、省、地級市、縣四級,實(shí)行統(tǒng)一領(lǐng)導(dǎo)、垂直管理,負(fù)責(zé)煙草及相關(guān)產(chǎn)品(包括原材料、設(shè)備)的生產(chǎn)、銷售。此外《,煙草專賣法實(shí)施條例》設(shè)專章分別規(guī)定了煙草專賣許可證和準(zhǔn)運(yùn)證的發(fā)放、使用。由此可見,從煙草原料供應(yīng)、到產(chǎn)品生產(chǎn)、供給、銷售、運(yùn)輸,各個(gè)環(huán)節(jié)都由行政權(quán)力實(shí)行嚴(yán)格監(jiān)管,是名符其實(shí)的全行業(yè)壟斷。對煙草行業(yè)實(shí)行行政壟斷主要有以下兩點(diǎn)原因:第一,煙草是嗜好性商品,屬于特殊商品,為了維護(hù)消費(fèi)者利益,控制產(chǎn)量、確保產(chǎn)品質(zhì)量實(shí)行專賣制度;第二,由于對煙草的依賴性,煙草屬于價(jià)格彈性較小的商品,國家為了保證財(cái)政收入,對煙草實(shí)行較高稅率,即所謂“寓禁于征”,提高商品價(jià)格,限制消費(fèi)。從各國的實(shí)踐來看,煙草平均稅率較高,煙草稅收是財(cái)政收入的一個(gè)重要來源。卷煙在各國的平均銷售稅收率為51%,其中英國為80%,德國為70%,日本為61%,中國為41%,美國為29%。2003年,我國煙草稅收1300億,人均100元,稅收收入占全部財(cái)政收入的6%-7%,年均增長9%以上。③在就業(yè)方面,煙草的種植、生產(chǎn)加工和銷售創(chuàng)造了大量的就業(yè)機(jī)會(huì)。從目前中國農(nóng)村的就業(yè)情況來看,在全國3.24億農(nóng)業(yè)從業(yè)人員中,有近2200萬人從事煙草種植,占全國農(nóng)業(yè)從業(yè)總?cè)藬?shù)的比重為7%左右,此外另有1000多萬煙草零售商戶。在中國農(nóng)村人口眾多,而且農(nóng)村富余勞動(dòng)力數(shù)量龐大的情況下,煙草種植業(yè)為農(nóng)民直接提供了大量的就業(yè)機(jī)會(huì)。[15]煙草專賣制度從一定程度上保證了煙草產(chǎn)品的品質(zhì),[16]有效減少煙草制品對消費(fèi)者的健康損害,并且為保持財(cái)政收入的穩(wěn)定增長提供了重要保障,也解決了就業(yè)、特別是農(nóng)村就業(yè)的問題。因此,對煙草行業(yè)實(shí)行行業(yè)壟斷,為上述目標(biāo)的實(shí)現(xiàn)發(fā)揮了重要作用。(二)地域型壟斷、私利型壟斷在肯定煙草專賣制度為我國經(jīng)濟(jì)做出貢獻(xiàn)的同時(shí),必須看到它的消極影響。比如在很多地區(qū)出現(xiàn)了附條件交易、搭售、強(qiáng)制交易等現(xiàn)象。為此,2003年6月國家工商行政管理局發(fā)出《關(guān)于對煙草公司依據(jù)卷煙零售協(xié)會(huì)文件實(shí)施限制競爭行為定性的處理問題答復(fù)》,認(rèn)定煙草公司屬于具有獨(dú)占地位的經(jīng)營者,其濫用從事卷煙批發(fā)的壟斷地位的行為,違反了《反不正當(dāng)競爭法》第6條的規(guī)定,應(yīng)當(dāng)依據(jù)該法第23條予以處罰。[17]雖然有學(xué)者質(zhì)疑國家工商管理局的行政解釋,[18]也有學(xué)者以煙草公司是國家壟斷企業(yè)為由,否認(rèn)將其強(qiáng)制實(shí)行統(tǒng)一的零售價(jià)格行為認(rèn)定為“限制競爭行為”,[19]但不可否認(rèn)的是,上述種種均屬于濫用