民事權(quán)利類型及其保護(hù)

民事權(quán)利類型及其保護(hù)

「內(nèi)容提要」基于法律創(chuàng)設(shè)權(quán)利并給予擔(dān)保的理念，大陸法系以制定法的模式使權(quán)利類型化。權(quán)利類型化雖然有助于法律體系的完整和法律適用的公正，但卻無法對現(xiàn)實(shí)生活中民事主體所享有的各種利益予以周到保護(hù)。德國民事立法規(guī)定“法益”以求救濟(jì)，但也難免有所遺漏。因此，我國在借鑒他國的立法時，有必要構(gòu)建多層次、多方位的權(quán)利保護(hù)機(jī)制。

「關(guān)鍵詞」民事權(quán)利，類型化，法益，保護(hù)機(jī)制

一、問題的提出

案例一：甲、乙兩名研究生同住一個寢室，共用一臺電腦。甲向美國某大學(xué)發(fā)出入學(xué)申請.一個月后，該大學(xué)以電子郵件的方式致函于甲，表示接受甲的申請，請甲以同樣的方式告知是否準(zhǔn)備入學(xué)。乙出于嫉妒，盜用甲的名義用電子郵件的方式回復(fù)該美國大學(xué)，表示拒絕其邀請。甲乙雙方遂發(fā)生糾紛。

案例二：某出版社出版某市交通旅游地圖，將其中機(jī)票銷售處的電話誤印成某甲家庭電話，致甲經(jīng)常受到電話侵?jǐn)_，無法正常生活。，人民法院出版社2000年版，第925頁。）

在上述兩例中，均存在著當(dāng)事人某種民事利益受侵害的事實(shí)。當(dāng)這種侵害的結(jié)果發(fā)生時，就需法律予以必要救濟(jì)。但我國現(xiàn)行法律卻未對上述利益歸類于何種民事權(quán)利作明確規(guī)定。如例一，在甲與美國大學(xué)處于締約磋商階段時，乙以甲的名義為要約拒絕，就引出如下疑問：承諾是否屬權(quán)利？如承諾是權(quán)利，它是何種性質(zhì)的權(quán)利，且在法律無明文規(guī)定時，其保護(hù)根據(jù)何在？如承諾不是權(quán)利，受害人的損害又將如何獲得救濟(jì)？同樣，例二中也存在著民事主體正常生活不受侵?jǐn)_是否是一項(xiàng)權(quán)利的界定問題。的確，在大陸法系領(lǐng)域，法律設(shè)置各種類型民事權(quán)利的目的，在于將現(xiàn)實(shí)生活中存在的紛繁復(fù)雜的民事利益分門別類地納入其“轄區(qū)”內(nèi)，一旦某種民事權(quán)益受到侵害，就由相應(yīng)的民事權(quán)利機(jī)制加以保障。然而，無論是理論還是實(shí)踐早已證明，民事主體的利益范圍具有無限多樣的特征，就像公民的憲法權(quán)利一樣是不勝枚舉的。單純依靠有限的權(quán)利類型去調(diào)整近乎無限的利益沖突，必然會有救濟(jì)不能或保護(hù)不周之虞。因此，討論民事權(quán)利類型化及其保護(hù)，對我國完善民事立法和健全司法運(yùn)作機(jī)制，是大有裨益的。

二、權(quán)利類型化：制定法的產(chǎn)物

在私法領(lǐng)域中，大陸法系和英美法系源遠(yuǎn)流長，對各國民商立法影響頗巨。但兩大法系由于在理論基礎(chǔ)、思維方式、價值取向、操作程序等眾多方面的不同，導(dǎo)致了他們對權(quán)利是否需類型化及其保護(hù)的態(tài)度也截然不同。

英美法系總體上奉行遵循先例，自由心證的原則，以先例和衡平觀念作為法官判斷的依據(jù).他們認(rèn)為法學(xué)家或法典編纂者不能對未知世界的人類行為進(jìn)行分類并繼而就它們制定法律，正如博物學(xué)家不能對未知世界的動植物進(jìn)行分類一樣。在英美法系，法官既是司法者又是立法者，法官造法功能得到充分發(fā)揮。約翰。奧斯丁指出，在實(shí)在法不能提供任何指導(dǎo)或參考意見的情況下，法官所能做的一切就是像立法者一樣行事，并創(chuàng)制能完滿地處理這個問題的新規(guī)則。英美法系之所以采取如此態(tài)度，原因在于其推崇經(jīng)驗(yàn)主義的法哲學(xué)傳統(tǒng)。正如霍姆斯所說：“法律的生命不是邏輯而是經(jīng)驗(yàn)”。因此英美法系較之大陸法系更加注重對案件“個別化”的考量。相應(yīng)地，英美法系對權(quán)利體系和權(quán)利類型的看法與大陸法系就存在著較大分歧。當(dāng)然，這并不是說英美法系不存在權(quán)利類型化的現(xiàn)象，比如英美法的財產(chǎn)權(quán)的類型就是固定的，另在侵權(quán)行為法和契約法中也有很多權(quán)利類型。承諾權(quán)便是其契約法中的明確概念。盡管英美法中也存在著眾多的權(quán)利類型，但卻并不存在一個邏輯縝密、完整封閉的權(quán)利體系。當(dāng)現(xiàn)實(shí)生活中出現(xiàn)某種利益需要保護(hù)而法律或判例均無反映時，法官就可依自由心證的原則徑行將其認(rèn)定為權(quán)利并予以保護(hù)。若這種對權(quán)利的認(rèn)定是合乎衡平原則的，則該種權(quán)利類型將以判例的形式被確認(rèn)下來，反之則會被新的判例推翻。由此決定了英美法系的法官不必像大陸法系的法官那樣，面對具體的案件先向現(xiàn)有的權(quán)利體系中去尋找能夠適用的權(quán)利類型，如果一旦發(fā)現(xiàn)法律并未規(guī)定這種權(quán)利類型，則會以“此種利益非法律所保護(hù)”為由拒絕給予救濟(jì)并規(guī)定有諸如“誠信原則”等一般條款，但上述情況仍時有發(fā)生）。英美法系的做法其實(shí)與權(quán)利類型的相對無限性，富于變化的特點(diǎn)相適應(yīng)。

大陸法系奉行法典化傳統(tǒng)，一切皆本于典籍。即使在私法領(lǐng)域，制定法仍處于不可動搖的首要地位，先例的援引，法官自由裁量的余地均甚為狹窄。其原因在于對制定法的過分預(yù)期.在大陸法系的立法理論中一般認(rèn)為，法律先存于權(quán)利，即權(quán)利是由法律創(chuàng)設(shè)，并由“法律之力”予以擔(dān)保。任何利益只有經(jīng)過法律的確認(rèn)才能成為權(quán)利。同時以為只要通過理性的努力，法學(xué)家們就能設(shè)計出一部作為最高立法智慧而由法官機(jī)械地適用的完美無缺的法典。實(shí)證主義法學(xué)家和分析法學(xué)家也確信，實(shí)在法制度乃是一種全面的、詳盡的、在邏輯上自恰的規(guī)范體系，而且該規(guī)范體系為法院所可能面臨的一切法律問題都提供了答案。這些理論歸結(jié)到一點(diǎn)，就是出于對唯理主義的尊崇并防止法官造法。在這種理論的指導(dǎo)下，大陸法系秉承羅馬法傳統(tǒng)，相繼制定出了一系列體例完備的法典，并基于這些法典發(fā)展起來一整套邏輯嚴(yán)密而又相對封閉的理論體系。其中，民事權(quán)利作為民法的核心概念自然倍受關(guān)注。因此可以說，權(quán)利類型化是與權(quán)利法定相輔相成，是制定法的產(chǎn)物。

三、權(quán)利類型化：一對悖論的形成

權(quán)利的類型化是制定法的產(chǎn)物。大陸法系的法學(xué)家們殫

精竭慮，極盡概括、抽象之能事，終于演繹成今日之權(quán)利體系及其相應(yīng)的權(quán)利類型。但限于立法技術(shù)和立法者認(rèn)識能力，或出于公共政策和利益衡量的考慮，法律不可能將主體的全部利益都納入權(quán)利體系之中，這說明權(quán)利體系應(yīng)是開放性的，權(quán)利種類應(yīng)隨著社會變遷而不斷充實(shí)和發(fā)展。，有些是因?yàn)樾碌慕灰仔螒B(tài)而受到特別重視，易言之，權(quán)利是一個具有發(fā)展性的概念，某種利益在交易上具有重要性時，或直接經(jīng)由立法，或間接經(jīng)由判例學(xué)說賦予法律效力，使其成為權(quán)利，加以保護(hù)，以盡其社會功能。參見王澤鑒《民法實(shí)例研習(xí)叢書、民法總則》，臺北三民書局1996年版，第42頁。）然而，在制定法“法外無權(quán)”觀念的影響下，權(quán)利類型又無法無限地自由發(fā)展。唯有那些符合權(quán)利特征并被制定法認(rèn)可的民事利益，才可納入正式的權(quán)利類型。于是，在權(quán)利能否類型化的問題上，使人遇到了一對無法回避的悖論。

權(quán)利類型化過分拘泥于法律明定或現(xiàn)有的權(quán)利類型，使民事主體在法定權(quán)利類型之外的利益難以得到周到的保護(hù)。法律無法完全將所有的權(quán)利類型化，必然會存在一些沒有被法律確認(rèn)，而實(shí)際上法律又應(yīng)當(dāng)在目前或?qū)泶_認(rèn)的權(quán)利，即所謂的“應(yīng)有權(quán)利”。應(yīng)有權(quán)利雖未被法律確認(rèn)，但它已構(gòu)成了法定權(quán)利的價值基礎(chǔ)，具備了法定權(quán)利的應(yīng)有特征，只是立法者受主觀或客觀條件的限制未能將其明確歸入現(xiàn)行權(quán)利體系當(dāng)中，甚至在學(xué)說上也未作討論和歸納。但應(yīng)有權(quán)利的客觀存在是不容置疑的，并且其涉及到主體的人格尊嚴(yán)和財產(chǎn)利益，實(shí)有保護(hù)的必要。事實(shí)上，大陸法系在強(qiáng)調(diào)權(quán)利類型化時，并非對其弊端熟視無睹，他們在以法律確認(rèn)權(quán)利的過程中，除了那些被立法者認(rèn)為不符合統(tǒng)治階級利益而不予認(rèn)可者外，對某些應(yīng)被法律確認(rèn)而結(jié)果卻被法律“遺漏”的權(quán)利，則求助于“權(quán)利推定原則”。亦即在私法領(lǐng)域，法不禁止者即為權(quán)利。當(dāng)法定權(quán)利不足應(yīng)付現(xiàn)實(shí)需要時，得以“權(quán)利推定原則”以濟(jì)其窮。但既然權(quán)利可以推定，那也就說明并非只有法定權(quán)利才能受保護(hù)。民事主體的某種利益只要具備權(quán)利的特征，具有可保護(hù)性，即使未被法律確認(rèn)為固定的權(quán)利類型，也應(yīng)作為權(quán)利給予保護(hù)?？梢?，“權(quán)利推定原則”的確立，既是對權(quán)利類型化的補(bǔ)救，也是對權(quán)利類型化的否定。

另值得一提的是，為解決權(quán)利類型化所帶來的救濟(jì)不周或不能的問題，為緩和權(quán)利推定原則引發(fā)的矯枉過正的矛盾，大陸法系的主要代表德國提出了“法益”的概念。所謂法益，指于法定權(quán)利之外，一切合乎價值判斷，具有可保護(hù)性的民事利益。這些民事利益通常不能被歸納到具體的、有名的民事權(quán)利當(dāng)中，但又確實(shí)為權(quán)利主體所享有，并經(jīng)常成為加害行為侵犯的對象，實(shí)有保護(hù)的必要。關(guān)于法益的成文法根據(jù)，一般認(rèn)為是《德國民法典》第823條第2項(xiàng)和826條之規(guī)定。在823條第1項(xiàng)中，用列舉的方式規(guī)定了侵權(quán)行為的客體，即生命、身體、健康、自由、所有權(quán)或其他權(quán)利。作為第1項(xiàng)的補(bǔ)充，該條第2項(xiàng)宣稱，凡違反以保護(hù)他人為目的的法律者，也應(yīng)承擔(dān)損害賠償之責(zé)。第826條則規(guī)定以違反善良風(fēng)俗的方式故意對他人施加侵害的人，同樣要承擔(dān)損害賠償之責(zé)。在該項(xiàng)中，就體現(xiàn)了法律保護(hù)法益的目的。傳統(tǒng)理論認(rèn)為，大陸法系侵權(quán)行為法中有三種侵權(quán)行為類型：權(quán)利侵犯型、法律違反型、善良風(fēng)俗違反型。《德國民法典》第823條第2項(xiàng)就是法律違反型侵權(quán)行為的淵源.《德國民法典》的這條規(guī)定反映了德國法學(xué)家周密嚴(yán)謹(jǐn)?shù)睦碚摮橄竽芰鸵欢ǔ潭鹊那罢邦A(yù)測性。而究其理論根源，則是因?yàn)橐值睦娣▽W(xué)在德國具有深遠(yuǎn)的影響。耶林認(rèn)為，權(quán)利的目的是某種利益，進(jìn)而言之，任何法律也都以某種利益為目的。在民事權(quán)利保護(hù)的問題上，具體的、有名的權(quán)利都有其相對應(yīng)的利益范疇，也正是因?yàn)檫@些利益范疇的千差萬別，才有如此豐富多彩的權(quán)利形態(tài)，組成完整的權(quán)利體系。與此同時，德國民法學(xué)家也認(rèn)識到，在具體、有名的權(quán)利類型之外必然仍有民事利益的存在，并且這些民事利益也都不同程度的為民法或其他部門法所體現(xiàn)。因此，不能因?yàn)檫@些利益沒有被抽象成權(quán)利就不予保護(hù)。于是創(chuàng)造了法益一詞，意指受法律保護(hù)或能夠產(chǎn)生法律效果的民事利益。

權(quán)利類型化面臨的困境是已有的權(quán)利永遠(yuǎn)不能滿足現(xiàn)實(shí)的需要，因此需要不斷地由立法者“造權(quán)”，以填補(bǔ)權(quán)利體系的空白。而權(quán)利不進(jìn)行類型化，保護(hù)權(quán)利的過程無非就是一個更為直接的法官“造權(quán)”過程。倘若法官素質(zhì)尚付闕如，那么處于低水平的“自由心證”同樣可能造成對民事權(quán)利保護(hù)不周，使應(yīng)有權(quán)利被扭曲甚至遺失。

四、權(quán)利類型化：保護(hù)機(jī)制的探尋

我國民法基本沿襲大法陸系傳統(tǒng)，現(xiàn)奉行的法哲學(xué)觀念也基本與之吻合，注重制定法的作用，注重法律體系的完整性和安定性，這一精神還要在將來制定的民法典中進(jìn)一步體現(xiàn)。在實(shí)務(wù)中我們也始終堅持這一原則，如在最高人民法院最近公布的《民事案件案由規(guī)定》中就明確，每一個立案理由對應(yīng)著一個或一組民事權(quán)利，只有受侵害或發(fā)生爭議的民事利益符合“立案理由”中的某個案由的規(guī)定，法院才能受理立案，給予法律保護(hù)，否則將被“駁回起訴”。

依民事權(quán)利的客體所體現(xiàn)的利益性質(zhì)，可分為財產(chǎn)權(quán)、人身權(quán)。進(jìn)而還可逐層細(xì)分，如人身權(quán)可分為人格權(quán)和身份權(quán)；財產(chǎn)權(quán)可分為物權(quán)、準(zhǔn)物權(quán)、債權(quán)等。相對而言，這一權(quán)利體系邏輯是完整而嚴(yán)謹(jǐn)?shù)模以谶^去相當(dāng)長的一段時間里能夠滿足民法調(diào)整市民生活的需要。但是隨著社會的發(fā)展，這個體系的缺陷日益暴露，主要表現(xiàn)為許多新類型的權(quán)利無法納入其中。如前文例一中，甲之承諾是否為權(quán)利？想必回答應(yīng)是肯定的，因承諾無論從其外部界限還是從其內(nèi)部界限均符合權(quán)利的特征。那么它是一項(xiàng)何種權(quán)利？從對權(quán)利客體的分析可見，承諾權(quán)是受要約人對自己承諾行為的支配，如此一來，承諾權(quán)則不能納入上述以客體為標(biāo)準(zhǔn)的權(quán)利體系中。雖然有人認(rèn)為，承諾權(quán)是形成權(quán)。但對形成權(quán)的侵害應(yīng)如何救濟(jì)呢？是適用合同法，還是侵權(quán)行為法？因承諾發(fā)生在締約階段，此時合同尚未成立，承諾人未享有合同債權(quán)，自無適用合同法的余地。而依侵權(quán)行為法的通說：“行為人由于過錯侵害他人的財產(chǎn)和人身，依法應(yīng)當(dāng)承擔(dān)民事責(zé)任的行為，以及依法律特別規(guī)定應(yīng)當(dāng)承擔(dān)民事責(zé)任的行為”

。由該定義可知，侵權(quán)行為法調(diào)整的對象是侵害財產(chǎn)權(quán)和人身權(quán)的行為，但因承諾權(quán)既非財產(chǎn)權(quán)又非人身權(quán)，故能否適用侵權(quán)行為法也有疑問。又如前文例二中，法院最終判決認(rèn)為，被告出版社侵犯了原告的生命健康權(quán)，主要落腳點(diǎn)是健康權(quán)。但也有觀點(diǎn)認(rèn)為，被告侵犯的不是原告的健康權(quán)，而是正常生活不受侵?jǐn)_權(quán)?！?，人民法院出版社2000年版，第925頁。）健康權(quán)是指自然人以其器官乃至整體功能利益為內(nèi)容的人格權(quán)。單純的電話侵?jǐn)_尚不能認(rèn)定為對主體健康權(quán)的侵害。而所謂正常生活不受侵?jǐn)_權(quán)如何歸類也是一個問題。從性質(zhì)上說，正常生活不受侵?jǐn)_權(quán)與人格權(quán)最為相似。但人格權(quán)是涉及民事主體主體資格的權(quán)利。正常生活受到侵?jǐn)_能否認(rèn)定為是對主體資格的侵害尚待商榷。況且與此相似的是在相鄰關(guān)系中，一方侵?jǐn)_另一方的正常生活通常被認(rèn)定為是對所有權(quán)的妨害，而不是對主體資格的妨害。

誠然，德國學(xué)者創(chuàng)立的“法益說”，可以緩解因權(quán)利類型有限而保護(hù)不力的尷尬，對加強(qiáng)民事權(quán)利的保護(hù)力度、豐富侵權(quán)行為法均有積極作用。然而，“法益說”是否就能將所有被制定法“遺漏”的權(quán)利一網(wǎng)打盡呢？筆者以為，“法益說”自身的局限決定了它還不能完全達(dá)到這一目的。理由是，按《德國民法典》第823條第2項(xiàng)的規(guī)定，對某種民事利益的保護(hù)依賴于法律有關(guān)保護(hù)這種民事利益的規(guī)定。但如果法律對某種民事利益的保護(hù)沒有任何規(guī)定，也就是說在某種利益上不存在以保護(hù)他人為目的的法律，則此種利益的保護(hù)仍將陷于不能。至于違反善良風(fēng)俗的情形，通常也只限于較為固定的幾種類型，不能作任意的擴(kuò)大解釋。因此，似有必要在我國現(xiàn)有民事法律制度之外，探索一條更為有效和周到的民事權(quán)利保護(hù)機(jī)制。辦法是，擯棄兩大法系之間的嚴(yán)格界限，將不同法系中關(guān)于權(quán)利保護(hù)的精華部分予以吸收、整合，以構(gòu)建新的權(quán)利保護(hù)機(jī)制。

具體地說，新的權(quán)利保護(hù)機(jī)制原則上應(yīng)有三個層次構(gòu)成。第一層次，是大量的在理論上和實(shí)踐中被認(rèn)可的具體的、有名的權(quán)利。第二層次，借鑒德國民法的規(guī)定，將“違反以保護(hù)他人為目的的法律”和“違反善良風(fēng)俗”作為侵權(quán)行為加以規(guī)制。尤其要對“以保護(hù)他人為目的的法律”作擴(kuò)大解釋，不僅僅指民法，還應(yīng)包括其他法律，如證券法、勞動法、消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法等。這些法律廣泛地體現(xiàn)著保護(hù)民事權(quán)利的要求，對這些法律的違反，也可能構(gòu)成侵權(quán)。比如在勞動關(guān)系中，雇主剝奪了勞動者休息的權(quán)利，這既是勞動合同意義上的違約行為，也同時侵害了勞動者享有的憲法權(quán)利-休息權(quán)