犯罪不作為研究

犯罪不作為研究

不作為是相對于作為而言的，指行為人負有實施某種積極行為的特定的法律義務，并且能夠實行而不實行的行為。不作為是行為的一種特殊方式，與作為具有一種相反關系。由于不作為的復雜性，其一直是行為理論上爭論的焦點問題。

不作為的行為性

不作為是否為一種行為，這本身就是一個有待論證的問題。各種行為理論都力圖證明不作為的行為性，但成效并不顯著。在某種意義上可以說，不作為的行為性是檢測各種行為理論的試金石。不作為的行為性在證明上的困難來自于它是身體的靜止，即不象作為那樣存在身體外部動作。因而在單純物理意義上是一種“無”的狀態(tài)。因果行為論因為強調行為的有體性，因而難以對不作為的行為性作出有效說明，個別學者甚至得出不作為難以稱為行為的結論。為使不作為歸之于行為，在因果行為論中，或者是象貝林格那樣，放棄行為概念中的意思限定要素，將行為概念變通為沒有的內容的抽象物-人的態(tài)度；或者是象李斯特那樣，放棄行為概念中的有體性要素，強調行為中的意思作用同結果之間的因果關系。但在這種情況下，已經難以堅守其因果行為論的基本立場。

目的行為論立足于人的主觀目的，消極行為的機械性，對于理解行為的本質具有一定的意義。但目的行為論主要適用于對故意行為的解釋，對于不作為的行為性則難以作出科學論證.為此目的行為論提出“人的形態(tài)”的概念，在此基礎上引申出“目的行動力以聯(lián)結作為與不作為，使之共同歸屬于行為。這種以目的為出發(fā)點的行為理論，在目的行動力的范圍內，對于故意的作為與不作為尚能作出解釋，對于過失行為，尤其是過失的不作為仍然難以作出圓滿的解釋。社會行為論引入規(guī)范評價的立場，跳出了存在論的限制，為不作為的行為性的解釋帶來了希望。在物理意義上說，不作為是”無“。但在社會意義上，只要具有社會重要性，仍然可以評價為”有“。當然，過于信賴社會的規(guī)范評價，完全脫離行為的物理基礎，也會使行為概念泛化，消解行為的界定機能。至于人格行為論，也對不作為的行為性具有較強解釋力，但同樣存在上述缺陷。行為理論在解釋不作為的行為性上存在這種不圓滿性為控制原則提供了存在的合理性。由于控制原則是以事態(tài)是否行為人可控制作為衡量標準的，因而作為與不作為的區(qū)分就沒有任何必要，難怪控制原則的倡導者本身也認為這是一種激進的觀點。盡管控制原則從根本上使不作為的行為性不成其為一個問題，我們還是不贊同控制原則，堅持在行為理論的框架內解決不作為的行為性。

對于不作為的行為性的解釋，不能拘泥于某一方面，而應當采取一種綜合的解釋。其中，社會的規(guī)范評價與行為人的態(tài)度這兩個方面是至關重要的。在一定的社會中，人與人結成一定的社會關系，這種社會關系通過法律加以確立，從而形成以權利義務關系為核心的法律關系。權利和義務是同一法律關系的兩個不同側面，兩者互相依賴而又互相轉化。承擔一定的法律義務實際上就是他人的權利得以實現(xiàn)的前提，而行使本人的權利也必須以他人履行一定的義務為基礎。因此，作為是一種公然侵害他人權利的行為，不履行自己應當并且能夠履行的義務的不作為同樣是一種侵害他人權利的行為，在這個意義上說，不作為與作為具有等價性，即在否定的價值上是相同的，這是由社會的規(guī)范評價所得出的必然結論。不僅如此，不作為雖然在物理意義上是“無”，但這種“無”的狀態(tài)本身是受行為人的主觀意志支配的，因而從人的態(tài)度上來判斷，是一種“有”，在故意的不作為的情況下，不作為正是行為人之所欲為，在過失的不作為的情況下，表面上看行為人不作為沒有意識到，但存在意識的義務，因而仍然可以歸結為是行為人的態(tài)度。根據(jù)上述論述，我認為不作為的行為性是可以成立的。

不作為的作為義務

不作為的作為義務是論證不作為的原因力及其犯罪性的關鍵之所在。在不作為的構成中，首先涉及作為義務與違法性的關系問題，廣而言之，是作為義務在不作為構成中的體系性地位問題。應當指出，大陸法系刑法理論關于作為義務在不作為構成中的體系性地位問題，是在其遞進式犯罪構成結構的框架中探討的。作為義務當然不屬于有責性的要件，這是沒有疑義的。那么，作為義務是構成要件該當性的要素還是違法性要素？爭論主要集中在此。由于作為義務在一般情況下是由法律規(guī)定的，違反作為義務才能構成不作為。因此，將作為義務歸之于違法性，其理論邏輯大抵如此。但把作為義務視為是一個違法性問題，存在以下這樣一個難以化解的邏輯矛盾：大陸法系的犯罪構成體系，是按照構成要件該當性、違法性、有責性這樣一個順序遞進的。如果把作為義務視為違法性的問題，則不具有作為義務的人也具有該當構成要件的不作為，只是因為不具有作為義務而阻卻違法。顯然，這是難以成立的。因為不作為不同于作為，它沒有行諸于外的身體動作，因而其不作為也就喪失了篩選機能，任何一個人都可能具備不作為。由此看來，作為義務只能在構成要件該當性中考慮。在構成要件該當性中，作為義務是作為行為要素還是作為主體要素？因果關系說認為是行為要素。即作為義務是不作為之因，沒有作為義務就無不作為之果。[10]而保證人說主張從不作為人與被害人之間的關系中探討作為義務的實質內容。[11]根據(jù)保證人說，作為義務決定了保證人地位，因而不作為犯是一個主體身份問題。應該說，在大多數(shù)情況下，純正不作為犯，作為義務來自法律規(guī)定或者職責要求，因而屬于主體身份問題。但在不純正不作為犯的情況下，作為義務可能來自先行行為，因而不能認為是主體身份問題。

由此可見，在大陸法系的構成體系中，在實行行為的范圍內確立作為義務的地位較為適宜。在我國刑法理論中，作為義務顯然是一個客觀要件的問題。[12]對此，在理論上并無爭論。我認為，將作為義務確定為不作為的行為要素是合理的，這也是不作為區(qū)別于作為的重要特征之一。從作為義務出發(fā)，我們可以對不作為的原因力作出解釋。如同不作為的行為性一樣，不作為的原因力，也是不作為理論中一個令人困惑的問題。[13]在不作為是否有原因力的問題上，我們的回答是肯定的。從物理意義上看，不作為是無，無中不能生有，因而必然產生否定不作為的原因力的結論，因果行為論就是如此，不作為無原因力，又如何能對其結果進行客觀歸咎呢？為解決這個難題，擬制說應運而生。法律是可以擬制，但法律的擬制不能脫離一定的客觀根據(jù)。從客觀的無，引申出法律擬制之有，其邏輯演繹難以令人信服。因為在存在一定的結果的情況下，對于這種引發(fā)結果的動因需要客觀基礎，而不是法律擬制所能解決的。不作為的特點在于對于結果的不防止，從防果的可能性上確實可以對不作為的原因力作出某種說明。但這種結果的可能性并不能作為對不作為原因力的唯一解說。事實上，結果可能性也是以結果義務為前提的。如果脫離作為義務，空泛地談論防果可能性，就會擴大不作為范圍。例如，面對一個危害結果發(fā)生的可能性，兩個人都沒有防止其發(fā)生，其中一個有作為義務，另一個則沒有這種作為義務，但兩人都有防果可能性。那么，能否認為沒有作為義務的人對結果發(fā)生同樣具有原因力呢？顯然不能。固而對重

大行為的原因力，終究還是要追溯到不作為的作為義務。從作為義務出發(fā)，我們可以發(fā)現(xiàn)，一定的社會關系是由個人的義務維系的。因為社會是由無數(shù)個人組成的群體，這一群體并非是個人的簡單組合，而是按照一定的規(guī)律不可避免地相互交錯而形成一定的社會關系。法律就是在調整這種社會關系中而發(fā)揮作用的，刑法的任務更是為了保護這種社會關系。法律是規(guī)定當事人的權利和義務以調整社會關系的，使社會關系有序化，并且有條不紊地協(xié)調發(fā)展。

當社會關系中某一具體的人應當履行某種法律義務而不履行時，社會關系就不能按照法律所指引的方向發(fā)展，而是向著危害結果發(fā)生的方向發(fā)展。因而，不作為就具有了原因力。[14]由此可見，只有從作為義務出發(fā)，才能對不作為的原因力作出科學解釋。作為義務，是不作為構成的核心要素。那么，這種作為義務的性質如何確定呢？義務表示人在一定的社會關系中所處的地位及其應負的責任。但從性質上來說，義務是一個內涵及其豐富的觀念，既包括道德義務又包括法律義務。[15]因此，在立法上設置不純正不作為犯的時候，選擇何種道德義務作為不作為之作為的法律義務，是一個值得研究的問題。[16]與此同時，在司法上認定不純正不作為的時候，能否將某些道德義務解釋為法律上的不作為的作為義務，更是一個值得重視的問題。這個問題的關鍵在于：對于不作為的作為義務是進行一種形式性的解釋還是進行一種實質性的解釋？[17]我們認為，不作為的作為義務是不作為之違法性的前提，這種作為義務應當是具有法律上的實體根據(jù)的，因而從罪刑法定原則出發(fā)，應當堅持對不作為的作為義務進行形式性的解釋。如果超出法律規(guī)定，引入公序良俗等實質性的解釋，從公序良俗中推導出不作為之作為義務，就會明顯地將作為義務從法律義務擴展到道德義務，從而導致不作為犯罪的擴大化。不作為犯之作為義務，不但是一種法律義務，而且是一種特定的法律義務。[18]作為義務的這種特定性，表明它是基于某種特定的條件而產生，并且隨著這種條件的改變而改變的。在這個意義上說，不作為的作為義務是一種特殊義務。特殊義務是相對于一般義務而言的，一般義務又稱絕對義務、無條件義務。只要具有責任能力，一切人都應該遵守的義務就是一般義務。而特殊義務是特定的人應該履行的，并且附有某種條件的義務。因此，在認定不作為的作為義務的時候，應當和一定的條件聯(lián)系起來加以考察。如果具有這些條件，則負有特殊義務。如果不具有這些條件，則不負有特殊義務。如果先前具有這些條件，現(xiàn)在這些條件已經消失，則先前負有特殊義務，現(xiàn)在不負有特殊義務。不作為的作為義務的實體性存在是可以分為各種類型的，因此，這里存在一個不作為的作為義務的分類問題，也可以稱為來源問題。由于對不作為的作為義務的性質在理解上的差別，刑法理論上對作為義務來源的確認也就有所不同。[19]我認為，對于不作為的作為義務來源，應當根據(jù)一定的社會現(xiàn)實加以確認。一般說來，在一個社會聯(lián)系較為緊密，社會關系較為復雜的社會，作為義務將更為廣泛一些。反之亦然。就我國目前來說，可將不作為的作為義務分為以下四種情形：

1.法律明文規(guī)定的作為義務法律明文規(guī)定的作為義務，是不作為義務之作為義務的主要來源之一，這也是罪刑法定原則的必然要求。在純正不作為中，其作為義務都是由法律明文規(guī)定的。這里的法律規(guī)定，是指由其他法律規(guī)定而經刑法予以認可。如果只有其他法律規(guī)定，未經刑法認可，則不能成為不作為之作為義務。

2.職務或者業(yè)務要求的作為義務職務或業(yè)務要求的作為義務，是指一定的主體由于擔任某項或者從事某種業(yè)務而依法要求履行的一定作為義務。在不純正不作為中，其作為義務通常是職務或者業(yè)務要求的義務。職務或業(yè)務要求的作為義務，一般都規(guī)定在有關的規(guī)章制度中，這些規(guī)章制度具有同樣的法律上的效力，因此可以成為不作為的義務來源。

3.法律行為產生的作為義務法律行為是指在法律上能夠設立一定權利和義務的行為。在社會生活中，人的法律行為是多種多樣的。從廣義上來說，不僅行為人按照有關法律規(guī)定實施的行為，而且凡是自愿承擔了某種實施一定行為或者防止損害結果發(fā)生的義務，行為人都由此產生一定的法律義務，因而也屬于法律行為。

4.先行行為引起的作為義務由于行為人先行實施的行為使某種合法權益處于遭受嚴重損害的危險狀態(tài)，該行為人產生積極行動阻止損害結果發(fā)生的義務，就是由先行行為引起的作為義務。[20]由于先行行為引起的作為義務具有不同于其他情形的特殊性，在認定由此而構成的不作為時，應當充分關注先行行為與由此引起的危害結果之間的關聯(lián)性。至于先行行為的性質，[21]在所不同。

不作為的類型

關于不作為的類型，刑法理論的通說是分為純正不作為與不純正不作為。從稱謂上來說，不作為分為純正與不純正較貼切，真正與不真正之稱，尤其是不真正不作為，給人以不是不作為的感覺，因而不確切。我國刑法學界除有上述純正不作為與不純正不作為之謂外，還存在一種同時包括含有作為與不作為兩種形式的犯罪的觀點。[22]我認為，這種觀點混淆了作為與不作為的關系。作為與不作為的區(qū)別并非簡單地在于身體動靜，而主要在違反的義務法規(guī)的性質。[23]作為是違反禁止性義務法規(guī)，而不作為是違反命令性義務法規(guī)。因此，凡是違反命令性義務法規(guī)，應為而不為的，就是不作為。不作為的內容是命令性義務法規(guī)規(guī)定的作為。如果應為而不為，盡管實施了其他身體動作，仍然是不作為。因此，對于作為與不作為的區(qū)分，應當從本質上去把握。否則，就可能導致對純正不作為的否定。例如，我認為純正不作為犯的遺棄罪，也并非沒有任何身體動作。遺棄嬰兒，往往將嬰兒置放在街邊路旁。在這個意義上，我們主張作為與不作為是一種反對關系，[24]不存在中間形態(tài)。

1.純正不作為犯純正不作為犯是指刑法規(guī)定只能以不作為構成的犯罪。純正不作為犯在刑法中都有明文規(guī)定，據(jù)此可以對純正不作為犯予以正確的認定。

2.不純正不作為犯不純正不作為犯是指以不作為形式而犯通常以作為形式實施的犯罪。不純正不作為由于在刑法上沒有明文規(guī)定，而是通過刑法理論加以確定的，因而其構成特征如何理解，應從法理上尋以闡明。日本學者日高義博在論述不純正不作為犯時，提出了等置問題，即不純正不作為犯和作為犯究竟是否可以等置于同一犯罪構成要件的問題。[25]我認為，等置問題之提出意義十分重大。對于純正不作為犯來說，由于刑法對此已經作出明文規(guī)定，因而無論是社會性還是等價性，都已經在法律上得到了解決。從這個意義上說，純正不作為犯與作為犯存在相同犯罪構成的結構，其犯罪性是不言而喻的。但在不純正不作為的情況下，由于它與作為犯共用一個犯罪構成，其犯罪構成的結構上卻又存在著顯著的差異。[26]這種差異而形成的空隙如何加以填補呢？這就要考慮不純正不作為犯與作為犯的等價值性問題。關于這種等價值性的判斷，在刑法理論上存在各種學說上的聚訟。[27]這里的關鍵是等價值性的判斷與作為義務的關系。我認為，作為義務對于不作為犯構成來說，是一個必備的要件。但作為義務與不純正不作為犯與作為犯

是否等價值性是兩個不同的問題。從作為義務及其程度難以對等價值性作出科學的判斷。在這個意義上說，應當從作為義務以外尋找不純正不作為犯與作為犯的價值性的判斷標準。這種判斷標準，根據(jù)日本學者日高義博的觀點，是構成要件的等價值性。[28]

構成要件的等價值性的判斷，主要應當根據(jù)以下三個標準判斷：犯罪構成要件的特別行為要素；該行為事實；不作為人的原因設定。[29]在上述三個判斷標準中，關鍵在于不作為人的原因設定，即在不作為人實施不作為以前，是否已經設定了向侵害法益方向發(fā)展的因果關系。如果在不作為以前，行為人已經設定向侵害法益方向發(fā)展的因果關系，就被認為具有等置性，否則不然。[30]我認為，等置問題不僅解決不純正不作為犯與作為犯的等價值性問題，[31]而且也為不純正不作為犯與作為犯的區(qū)分提供了科學根據(jù)。[32]

「注釋」

我國學者指出，在刑法理論上，作為犯罪的行為性是毫無疑問的，但是不作為犯罪的行為性則成問題。雖然大陸法系的學者們都試圖從各種行為理論出發(fā)來證明不作為的行為性，但是其最終結果均以或多或少的不盡人意而告終。參見黎宏：《不作為犯研究》，武漢大學出版社1997年版，第53頁。

德國學者拉德布魯赫指出：不作為因欠缺作為行為標識之“意思”，“身體”的舉動以及兩者間之“因果關系”，自與作為有異，兩者在于“動”與“靜”之關系，恰如立于A與非A之關系，或肯定與否定之間關系，不能具有供通之上位概念，故應將之并列。參見洪福增：《刑法理論之基礎》，臺灣三民書局1977年版，第61頁。

意大利學者指出，目的行為論確能較合理地說明各種故意實施的作為，但卻無法令人信服地解釋各種過失的行為以及不作為。參見〔意〕杜里奧·帕多瓦尼：《意大利刑法學原理》，陳忠林譯，法律出版社1998年版，第105頁。

目的行為論中的“人的行態(tài)”這一概念是在有能力依據(jù)目的統(tǒng)制意思的范圍內所表現(xiàn)出來的人的身體的積極態(tài)度或消極態(tài)度。所謂作為與不作為即“可以根據(jù)目的支配意思的能力”，換言之，“目的行動力”作為兩者間聯(lián)結的紐帶而歸于行為。不作為自身并不存在，存在的只是一定行為的不作為；不作為并非單純地什么都不為，而是相對于在目的行動力的范圍內所屬的行為者的不作為；目的行動力就是不作為的構成紐帶，因此，具有目的行為能力者，對于在目的行動力的范圍內可能實施或不實施的行為，無論采取哪一種態(tài)度，都是目的行為。參見黎宏：《不作為犯研究》，武漢大學出版社1997年版，第57頁以下。

在社會行為論中，最為極端的是麥合化的觀點，他對行為到底是自然的概念還是精神的概念提出質疑，認為有體性、意思性或任意性等自然的要素于行為概念之中，對于一般行為概念來說是一種障礙，有必要從行為概念之中排除這些要素而代之以精神的概念。因此，他認為社會的行為概念是對客觀的、預見可能的社會結果的支配可能性。這樣，麥合化便一掃行為概念中自然主義考察方法的殘渣，表明了社會行為論的最極端的立場。依照社會行為論的觀點，凡人類的舉止，包括作為與不作為，不問故意或過失，只要足以惹起有害于社會的結果而具有社會危害性，便可視為刑法中的行為。同時對于各家行為學說均感束手的忘卻犯，按照麥合化的觀點，只強調行為的社會意義，舍棄行為的主觀意思，也仍可以認同行為。參見黎宏：《不作為犯研究》，武漢大學出版社1997年版，第59頁以下。

意大利學者指出，社會行為論認為，應該根據(jù)主體的舉動在社會關系中的意義來確定行為的范圍。失之太泛，是這一理論的根本缺陷，因為它用來確定行為范圍的標準本身就是一個不確定的概念。用行為人人格來解釋行為的理論，同樣具有這一缺點。參見〔意〕杜里奧·帕多瓦尼：《意大利刑法學原理》，陳忠林譯，法律出版社1998年版，第105—106頁。

美國學者指出，控制原則在不作為方面所包含的觀點是激進的。似乎很明確的是，在許多案例中，人們對不作為產生的后果和對積極作為產生的后果有同樣的控制。只要是控制而不是犯罪行為被作為相關變量，作為和不作為本身的區(qū)別就失去其被認為所曾具有的一切重要意義。參見〔美〕道格拉斯·N·胡薩克：《刑法哲學》，謝望原等譯，中國人民公安大學出版社1994年版，第104—105頁。

日本學者指出，在所謂忘卻犯的場合，例如，在扳道員因為熟睡而忘記降下遮斷機的時點上，其不作為本身的確沒有被意識到，但是，在他熟睡之前，應該有加以注意而不熟睡的意識，在此也能看出有意性。參見〔日〕大＠①仁：《犯罪論的基本問題》，馮軍譯，中國政法大學出版社1993年版，第35頁。

關于作為義務在不作為構成中的體系性地位，存在以下三種觀點：一是因果關系說。這種觀點認為在因果關系的領域中，存在著作為義務，反對違反作為義務的不作為才認為是它的原因。二是違法性說。貝林格和麥耶把作為義務理解為不作為的違法性問題，成為權威的學說；在日本，牧野博士提倡這種說法，至今還保持著通說的地位。這種學說認為，作為與不作為在構成要件該當性上是完全相同的；但不作為的情況異于作為的情況，就在于它的構成要件該當性不以違法性為標志，該當構成要件的不作為，原則上并不違法，只限于不作為義務時才構成違法。三是保證人說，為了克服違法性說的缺陷，那古拉把作為義務視為不作為的構成要件該當性問題，提出所謂保證人說：根據(jù)這種說法，由于依據(jù)作為義務，個人就成為有法律保障的使法益不受侵害的保證人。因此只有這樣保證人的不作為，才能與作為的實現(xiàn)構成要件具有同等價值，從而被認為該當構成要件。因此，保證人的地位不是違法性問題，而是構成要件該當性問題，是實行行為的問題。威爾澤爾更過一步把保證人的地位視為限定不作為范圍的構成要件要素，認為不純正不作為犯是需要具有保證人身份的純正身份犯。參見〔日〕大＠①仁、福田平《日本刑法總論講義》，李喬等譯，遼寧人民出版社1986年版5，第61頁。

[10]李斯特指出，從因果關系理論的角度出發(fā)，具有防止結果發(fā)生義務和作為義務的人，盡管有可能防止結果，卻不履行作為義務，使其任憑自然演變而發(fā)生結果時，如果沒有這種不作為，結果也就不會發(fā)生。在這一意義上，就和作為犯中的作為可以作同樣的評價。因此，這種觀點又稱為不作為、作為同價值說。參見〔日〕木村龜二主編：《刑法學詞典》，顧肖榮等譯，上海翻譯出版公司1991年版，第141頁。在此，李斯特論述的似乎是不作為的原因力。不作為的原因力問題雖然與作為義務相關，但與作為義務在犯罪構成中的體系性地位似乎是兩個層面的問題。

[11]魯?shù)罓柗蛘J為，所謂保證人就是在社會生活中行使應當回避緊迫的法益侵害的危險保護機能

的人，稱之為“統(tǒng)括者”。參見黎宏：《不作為犯研究》，武漢大學出版社1997年版，第160頁。

[12]我國學者指出，行為人負有實施某種行為的特定法律義務，這是構成不作為的前提條件；沒有特定的法律義務，也就沒有不作為的形式。參見高銘暄主編：《新編中國刑法學》，中國人民大學出版社1998年版，第115頁。由此可見，作為義務是不作為行為不可分割的組成部分。

[13]關于不作為的原因力，在大陸法系刑法理論上存在肯定說與否定說之爭?？隙ㄕf有以下看法：他認為說，認為在不作為者為不作為的同時，他的其他為行對于結果具有原因力。先行行為說，認為不作為犯罪的原因力在于行為人不作為之前的作為。換言之，是先行行為與不作為相結合，共同成為結果發(fā)生的原因。干涉說，認為因不作為而造成客觀事物的變化是行為人基于其內心決意通過積極地破壞起果條件與防果條件均衡，從而導致危害結果的發(fā)生，所以這種不作為具有原因力。作為義務違反說，認為不作為犯罪結果的出現(xiàn)，是由于行為人違反了法律規(guī)定的作為義務。如果行為人不違反法律所期待的義務，犯罪就不會發(fā)生。因此，行為人的違反義務行為是引起犯罪結果的原因。防止可能性說，認為在不作為犯罪中，當行為人可能防止危害結果的出現(xiàn)而不防止時，他的不作為對于社會顯然就具有危險性，所以行為人的不作為同危害社會結果之間存在刑法上的因果關系。否定說認為，從物理上看，不作為是無，無中不能生有；從人體運動上看，不作為是身體的靜止，對外界事物不起任何變更或影響。因此，不作為沒有引起結果發(fā)生的原因力。此外，還有擬制說，或稱不作為準因果關系說，認為從物理意義上說，不作為沒有原因力，之所以承認不作為的因果關系，是法律擬制的結果。關于上述學說的介紹及其分析評論，參見黎宏：《不作為犯研究》，武漢大學出版社1997年版，第73頁以下。

[14]我國學者曾經用“轉轍”來形容不作為的原因力，可謂貼切。我國學者指出，事物的發(fā)展大都是采取曲線的形式的，到了一定的時候，它就要發(fā)生轉折，而開始沿著新的軌道前進。但是事物發(fā)展的這種轉折有時并不可能自然而然地實現(xiàn)，而必須依靠外力的作用，亦即依靠人們的一定的作為才能完成。這種情況正如鐵路上的岔道一樣，火車要轉轍，就離不開扳道工的作用。參見陳忠槐：《論不作為犯罪的因果關系》，載《法學研究》，1998年第1期。

[15]康德對法律義務與道德義務的相關性作了論述，指出：義務，特別是根據(jù)法律立法確定的義務，只能是外在的義務，倫理的立法則相反，它使得內在的行為也成為義務，但是它并不排除外在的東西，因為它擁有一切屬于義務性質的東西。根據(jù)以上論述，顯然，所有義務僅僅因為它們是義務，都屬于倫理的范圍；可是，基于義務所產生的立法，卻不能根據(jù)這種解釋，認為在一切情況下，它都包括在倫理之中，相反，有許多這樣的法規(guī)存在于倫理之外。因而，法理學，作為權利的科學，以及倫理學，作為道德的科學，其間的區(qū)別并不太著重于它們的不同義務，而更多的是它們的立法不同。參見〔德〕康德：《法的形而上學原理-權利的科學》，沈叔平譯，商務印書館1991年版，第20頁以下。

[16]日本學者指出：作為義務應屬于防止產生構成要件結果的法定義務，不能單純把它認為是道德義務。例如，見到與自己無關的人落水而不拯救，或過路人明知他人被非法監(jiān)禁而不全力救助時，這些都不能構成不純正不作為犯。參見：〔日〕福田平、大＠①仁：《日本刑法總論講義》，李喬等譯，遼寧人民出版社1986年版，第61頁。

[17]對于這個問題，在刑法理論上存在形式的作為義務論與實質的作為義務論之爭。形式的作為義務論認為，關于作為義務的發(fā)生根據(jù)，一般都是列舉法令、法律行為及先行行為等。換言之，作為義務的有無，是以法律、契約這樣的刑法以外的事由作為根據(jù)加以判斷的，只能從法律形式加以確定。實質的作為義務論認為，應當從不作為者所起的社會作用及所處的社會環(huán)境來研究作為義務的實質內容。對傳統(tǒng)的義務違反說中規(guī)范的形式的方法進行反省而向存在論的實質性的研究方法過渡。例如日本刑法學家牧野英一指出，同作為的違法性一樣，不作為的違法性問題也得從違反公序良俗中去尋找，即使依據(jù)法令的各條款的解釋，仍不能判定作為義務的時候，應根據(jù)法律全體的精神乃至事物的性質來把握。參見黎宏：《不作為犯研究》，武漢大學出版社1997年版，第122頁以下。

[18]關于不作為義務的提法，我國刑法學界有稱應當履行的義務，有稱特定的義務，有稱社會所要求的義務。我國學者熊選國認為，這些提法中不作為義務的范圍太大，不夠確定。參見熊選國：《刑法中行為論》，人民法院出版社1992年版，第134—135頁。我認為，將不作為義務稱為特定的法律義務是確切的，可以克服上述提法中關于不作為義務過于寬泛的缺陷。

[19]關于不作為的作為義務的來源，日本學者一般分為以下幾種：法令情形。基于法律行為的情形。從公共秩序、良好習俗出發(fā)的作為義務，其中又包括：①習慣上的情形；②管理者的防止義務；③緊迫援助義務；④基于自己先行行為的防止義務。參見〔日〕木村龜二主編：《刑法學辭典》，顧肖榮等譯，上海翻譯出版公司1991年版，第143—144頁。臺灣學者一般分為以下幾種：以法律或法令明文規(guī)定者?；谄跫s或其他的法律行為者。法令及契約雖無該作為義務之根據(jù)，但依習慣、條理以及公序良俗之觀念，或依交易上之誠實信用之原則而應發(fā)生一定的作為義務者，其中包括，①誠實信用上之告知義務；②習慣上之保護義務；③基于先行行為之防止義務；④管理或者監(jiān)護者之防止義務；⑤緊急協(xié)助義務。參見洪福增：《刑法理論的基礎》，臺灣三民書局1977年版，第168頁以下。我國刑法學界通常認為作為義務包括以下幾種：法律上的明文規(guī)定。職務上或業(yè)務上的要求。行為人先行的行為。參見高銘暄主編：《中國刑法學》，中國人民大學出版社1989年版，第99頁。由上可見，我國刑法學者所主張的作為義務的范圍從總體上來說要小一些，主要是未將基于公共秩序、公序良俗而產生的作為義務納入作為義務的范圍，但職務或業(yè)務上的作為義務則要廣泛一些，這是由我國社會的特點所決定的。

[20]（注：先行行為之作為犯罪的作為義務，是由德國刑法學家斯特貝爾所首倡的，他從生活的實際感覺以及明白的法感性歸納而得出這一結論。及至1884年10月21日，德國判例首次確認了先行行為與法律和契約同樣是作為義務的發(fā)生事由。參見〔日〕堀內捷三：《不作為犯論》，日本春林書院新社1973年版，第12頁。在刑法理論上，先行行為能否作為不純正不作為的作為義務的發(fā)生根據(jù)，存在肯定與否定兩說。肯定說把先行行為作為條理、習慣所生義務的一種來看待，否定說則否認條理作為義務的發(fā)生根據(jù)，自然也就否定了先行行為的作為義務根據(jù)性。我國學者黎宏認為，不能否定先行行為的作為義務根據(jù)性。但在他看來，先行行為之所以被作為作為義務的產生根據(jù)，并非僅僅因為是人們的日常生活中的一般經

驗的結論，更主要是由于它是法律行為。參見黎宏：《不作為犯研究》，武漢大學出版社1997年版，第155頁。我以為，以條理作為義務的根據(jù)，有所不確，但將先行行為歸入法律行為范疇也有所不妥。先行行為，從法律沒有規(guī)定其引起的作為義務來看，似乎對其承認是基于社會感。從先行行為能夠引起某種法律后果看，似乎對其承認是基于法律性。在我看來，先行行為之作為義務的根據(jù)，在于該行為與其后所產生的危害結果的關聯(lián)性。唯有從這種關聯(lián)性出發(fā)，才能正確地解釋先行行為確定為不作為義務根據(jù)的原因。因此，我認為應當把先行行為視為不作為之作為義務的獨立來源。

[21]關于先行行為是否限于違法行為，是否限于有責認為，是否限于作為，在刑法理論上都存在爭論。詳見拙著：《刑法哲學》，中國政法大學出版社1997年修訂版，第236頁。

[22]我國學者認為，個別犯罪既包含不作為，也包含作為的成分。例如偷稅、抗稅罪，就偽造帳目、弄虛作假，甚至毆打稅務人員而言，是作為；但從應納稅而不納稅而言，則是不作為。參見高銘暄主編：《中國刑法學》，中國人民大學出版社1989年版，第99頁。

[23]這里的法規(guī)不是指刑法，而是指規(guī)定義務的法規(guī)。不純正不作為，從違反刑法法規(guī)看，違反的也是禁止法規(guī)，但從違反的義務性法規(guī)看，違反的是命令性法規(guī)。

[24]臺灣學者指出，作為與不作為兩者之關系，有如A與非A，而相互對應排斥。一個行為經由刑法評價，如被認定為作為，則不可能同時又是不作為，反之，亦同。參見林山田：《刑法通論》，臺灣三民書局1986年第2版，第77頁。

[25]參見〔日〕日高義博：《不作為犯的理論》，王樹平譯，中國人民公安大學出版社，第94頁。

[26]在作為義務中考慮等價值性。這種觀點認為作為義務有程度之差，即決定不純正不作為犯成立的違反作為義務僅是單純的違反作為義務還不夠，違反作為義務還要達到一定的程度。而是否違反該程度的作為義務，要根據(jù)等價值性判斷。把等價值性看成獨立于作為義務的要件。這種觀點認為，要成立不純正不作為犯，只違反作為義務不實施一定的行為還不夠，由不作為構成的犯罪還必須和作為的犯罪價值相等。參見〔日〕日高義博：《不作為犯的理論》，王樹平譯，中國人民公安大學出版社1992年版，第101—102頁。

[28]日本學者日高義博指出，不純正不作為犯和作為犯既然在同