關(guān)于侵占罪中“拒不退還或交出”問題的探討

關(guān)于侵占罪中“拒不退還或交出”問題的探討

刑法第270條第1、2款規(guī)定：“將代為保管的他人財物非法占為己有，數(shù)額較大，拒不退還的，處二年以下有期徒刑、拘役或者罰金；數(shù)額巨大或者有其他嚴(yán)重情節(jié)的，處二年以上五年以下有期徒刑，并處罰金”、“將他人的遺忘物或者埋藏物非法占為己有，數(shù)額較大，拒不交出的，依照前款的規(guī)定處罰”。由此可見，“拒不退還”或“拒不交出”，是刑法第270條對侵占罪規(guī)定的一個情節(jié)要件。對于拒不退還或交出，刑法理論中通行認(rèn)為，是指行為人非法侵占他人財物，被人發(fā)現(xiàn)，經(jīng)所有人要求其退還或交出時，仍不予退還或交出。①僅此而已，此外并未見有學(xué)者做過更進(jìn)一步深入的探討。筆者認(rèn)為，從便利司法的要求看，上述見解并不能滿足司法實(shí)踐中科學(xué)認(rèn)定侵占罪的需要。因此，本文擬對有關(guān)侵占罪中拒不退還或交出的以下問題進(jìn)行探析。

一、拒不退還或交出意思的表示

刑法第270條要求行為人在將數(shù)額較大的他人財物非法占為己有后，必須是拒不退還或交出，才能構(gòu)成侵占罪。因此，行為人必須有拒不退還或交出的意思表示。這樣，就存在以下兩個問題：

拒不退還或交出意思的表示方式

所謂拒不退還或交出意思的表示方式，就是行為人以什么方式來表達(dá)其拒不退還或交出的意思。詳言之，是否要求行為人必須明確表示？在明確表示時，是否以直接的方式表示其拒不退還或交出的意思？讓我們先來了解一下判例的態(tài)度。在現(xiàn)行刑法實(shí)施前曾有這樣兩個類推侵占罪的案例。案例一：1987年2月，被告人馬某經(jīng)人介紹，與來滬經(jīng)商的廣東饒平縣饒興蛇皮加工廠港商代理人郭某認(rèn)識。同年8月29日，馬某與郭某自上海市來到廣州市。次日上午，郭某去深圳辦事，將密碼手提箱一只交給馬某保管。馬某在郭某去深圳后，撬開手提箱，竊取郭某在上海市的銀行存折兩個，合計存款萬元，現(xiàn)金270元，以及私人用章等財物。隨后，馬某攜帶手提箱回到上海，先后三次從銀行支取郭某的存款萬元，再次前往廣州揮霍。9月下旬，馬某返回上海后，又先后五次將郭某的存款余額及利息合計萬元全部從銀行支取，繼續(xù)揮霍。郭某返回廣州后，發(fā)現(xiàn)馬某去向不明，即趕赴上海，經(jīng)查銀行存款，已被馬某取走，即向公安機(jī)關(guān)報案。同年10月19日，公安機(jī)關(guān)找到馬某，追回贓款萬元。案例二：一位年過六旬的婦女在買西瓜后將一拎包遺忘在瓜攤上，幫賣西瓜的魯某不聽攤主的規(guī)勸，拿了拎包翻看，發(fā)現(xiàn)包內(nèi)除兩本書外，還有大量現(xiàn)金、金飾。早已覬覦的朱某湊上去，兩人一起到堆放西瓜的小亭內(nèi)翻看拎包，發(fā)現(xiàn)包內(nèi)竟有價值達(dá)2萬余元的財物，魯、朱二人忙將拎包隱匿，當(dāng)遺忘人來攤前詢問朱是否見該拎包時，朱答稱沒有。之后，魯、朱二人將拎包內(nèi)的錢物瓜分。案例一中行為人僅以取款揮霍及逃避行為表示了拒絕退還或交出的意思，而未用任何語言表示；案例二中行為人則以語言表示了拒絕退還或交出的意思，但并非以直接了當(dāng)?shù)姆绞奖硎?。以上兩個案例是經(jīng)最高人民法院審核而類推定侵占罪的頗為典型的案例。這表明，司法機(jī)關(guān)或判例中認(rèn)為拒不退還或交出的意思表示方式并無任何限制，無論行為人是否以語言明確表示其拒不退還或交出的意思，只要行為人的行為在客觀上足以表現(xiàn)其拒不退還或交出的意思就屬于拒不退還或交出。筆者認(rèn)為，這種見解基本上符合現(xiàn)行刑法第270條所作的拒不退還或交出規(guī)定的精神。因?yàn)椋瑹o論行為人是否以語言直接明確地表示其拒不退還或交出的意思，只要通過一定的語言或動作在客觀上足以認(rèn)定其具有拒不退還或交出的意思時，就表明其非法占有他人財物的意志已經(jīng)很堅定，在客觀上又確實(shí)剝奪了他人對財物的所有權(quán)時，就可以認(rèn)為其行為屬于侵占行為，從而有可能構(gòu)成侵占罪。否則有的行為人因?yàn)橐哉Z言直接明確地表示了拒不退還或交出的意思構(gòu)成了侵占罪，有的行為人則因?yàn)闆]有明確表示拒不退還或交出的意思就不論以侵占罪，顯然這樣做違背了刑法面前人人平等的原則。再者如果要求行為人只有以語言直接明確地表示其拒不退還或交出的意思才構(gòu)成犯罪的話，那么行為人為了逃避法律制裁，就會盡量不以語言直接明確地表示其拒不退還或交出的意思，這樣無疑為真正的犯罪分子提供了一個逃避法律制裁的機(jī)會，結(jié)果只能是對任何侵占犯罪行為都無法追究刑事責(zé)任。當(dāng)然，單純考察拒不退還或交出意思的表示方式并不能就認(rèn)定行為具備了拒不退還或交出這一要件。要認(rèn)定行為是否具備這一要件，還需要對下面的一些問題進(jìn)行探討。

拒不退還或交出意思表示的對象

即行為人向什么人表示了拒不退還或交出的意思，才應(yīng)認(rèn)為構(gòu)成了侵占罪？有的學(xué)者認(rèn)為表示的對象應(yīng)為“財產(chǎn)的托管人”①；有的學(xué)者認(rèn)為表示的對象應(yīng)為“財物的所有人”②；有的學(xué)者認(rèn)為表示的對象應(yīng)為“財產(chǎn)所有權(quán)人或有關(guān)權(quán)利人”③，等等。筆者認(rèn)為，行為人向財物所有人或占有人表示了拒絕退還或交出的意思，當(dāng)然就構(gòu)成了侵占罪。問題是，行為人向財物所有人或占有人之外的人員或機(jī)關(guān)表示其拒不退還或交出的意思，是否也可以成立侵占罪？不唯刑法理論界有學(xué)者對此予以肯定，而且有的判例中也表示出了具有同樣傾向性的見解。判例的這種傾向性體現(xiàn)在我國湖南省首例侵占他人遺忘物一案中。1997年10月19日晚某公司業(yè)務(wù)員丁某和朋友分乘兩輛的士前往歌廳唱歌。下車時，將一個裝有13萬多元現(xiàn)金及其他物品的背包遺忘在的士內(nèi)。當(dāng)丁某發(fā)現(xiàn)背包遺失時，慌忙于當(dāng)晚11時30分到當(dāng)?shù)嘏沙鏊鶊蟀?，但他無法說清出租車的車牌號碼和司機(jī)的相貌特征。后民警找到載丁某等人的另外一輛的士司機(jī)。該司機(jī)告訴民警丁某遺忘背包的的士車牌號是湘AX3144.民警立即查明該車司機(jī)叫閻某。在10月20日凌晨4時，當(dāng)民警在一賓館門前將閻某抓獲，問其是否拾到丁某的背包時，閻某矢口否認(rèn)，說“沒看見包，沒一點(diǎn)印象”，也不承認(rèn)自己回過家。當(dāng)晚，民警在閻某的住所電視機(jī)柜里發(fā)現(xiàn)了丁某裝有13萬元的背包。閻某經(jīng)檢察機(jī)關(guān)提起公訴，被法院依刑法第270條的規(guī)定判處有期徒刑2年，并處罰金5000元。此案中被告人閻某拒不退還或交出意思表示的對象為公安機(jī)關(guān)。筆者贊同不應(yīng)將行為人表示拒不退還或交出意思的對象僅限于財物所有人或占有人，但是對所有人或占有人以外的人員或機(jī)關(guān)的范圍必須予以一定的限制，即該人員或機(jī)關(guān)只能是基于財物所有人或占有人的委托代向行為人要求退還或交出行為人占有的所有人或占有人的財物的人員或機(jī)關(guān)，而不能是其他無關(guān)的人員。因?yàn)?，即使行為人向其他無關(guān)人員表示了拒不退還或交出所有人或占有人的財物，并不能必然推定行為人會在所有人或占有人的要求下拒絕退還或交出財物，即并不能絕對推定行為人的行為已經(jīng)構(gòu)成了犯罪。只要在所有人或占有人或其委托的人員和機(jī)關(guān)的要求下，行為人退還或交出了非法占有的財物，就不應(yīng)以犯罪論處。

二、拒不退還或交出的對象

行為人拒不退還或交出的對象是否必須為原物？詳言之，是否包括原物的使用價值或價值已經(jīng)降低時的損失補(bǔ)償？在原物已不能退還或交出時，拒不對所有人或占有人進(jìn)行賠償?shù)?，是否?gòu)成侵占罪？對于這些問題，刑法既無明確規(guī)定，目前刑法理論界也無人進(jìn)行探討。筆者認(rèn)為，不應(yīng)將行為人拒不退還或交出的對象限于原物，上述所說的損失補(bǔ)償也應(yīng)包括

在內(nèi)。因?yàn)?，雖然從表面上看，刑法之所以把侵占他人財物的行為規(guī)定為犯罪予以懲治是為了保護(hù)他人的財物所有權(quán)，但從本質(zhì)上看，其實(shí)是為了保護(hù)他人對財物所體現(xiàn)的使用價值和價值所擁有的占有、使用、收益和處分的權(quán)利。以此理解，行為人拒不退還或交出的對象當(dāng)然不應(yīng)限于原物。如果僅限于原物的話，就可能為犯罪分子提供了一個既非法占有他人財物又逃避刑罰懲治的絕好機(jī)會，這樣造成的結(jié)果就是對侵占罪的懲治不力。

此外，還有一個問題值得研究，即在原物仍為行為人實(shí)際占有的情況下，行為人雖拒不退還或交出原物，但愿意對所有人或占有人作等價補(bǔ)償，能否視為構(gòu)成了侵占罪？筆者認(rèn)為，對于侵占罪中行為人主觀上非法占為自己所有的目的，不應(yīng)僅理解為是將原物非法占為自己所有，還應(yīng)理解為實(shí)質(zhì)上是將原物所體現(xiàn)的使用價值或價值非法占為自己所有。因此，對于這種情況，不應(yīng)認(rèn)為行為人具有非法占為自己所有的目的，從而不應(yīng)認(rèn)為其拒不退還或交出原物的行為就構(gòu)成了侵占罪。對于所有人或占有人同意接受等價補(bǔ)償時，應(yīng)作此理解，即使對于所有人或占有人不同意接受等價補(bǔ)償而執(zhí)意要回原物的，也不應(yīng)追究行為人侵占罪的刑事責(zé)任，而應(yīng)依民事糾紛處理。當(dāng)然對于行為人雖愿意進(jìn)行補(bǔ)償，但是拒絕作等價補(bǔ)償，數(shù)額較大的，也可以依侵占罪處理。

三、客觀上無能力退還的情況

行為人在將自己持有的他人之物處分掉之后，雖然主觀上愿意對所有人或占有人進(jìn)行補(bǔ)償，但在客觀上既不可能返還原物，也根本不能對所有人或占有人進(jìn)行補(bǔ)償時，能否視為拒不退還或交出而以侵占罪論處？筆者認(rèn)為，對此不可一概而論。應(yīng)將其分為四種情形分別處理：

第一，行為人在非法處分他人財物時，如果客觀上有進(jìn)行補(bǔ)償?shù)哪芰?，主觀上有補(bǔ)償?shù)脑竿敲从捎诓荒苷J(rèn)為其具有非法占有的目的，因而即使其非法處分了他人財物，也不能以侵占罪處理。

第二，行為人在非法處分他人財物時，如果客觀上雖有進(jìn)行補(bǔ)償?shù)哪芰Γ饔^上卻無補(bǔ)償?shù)脑竿淳哂蟹欠ㄕ加械哪康?，那么在非法處分他人財物后客觀上已無進(jìn)行補(bǔ)償?shù)哪芰Φ那闆r下，即使其主觀上具有補(bǔ)償?shù)脑竿?，也?yīng)以侵占罪論處。

第三，行為人在非法處分他人財物時，如果在客觀上既無進(jìn)行補(bǔ)償?shù)哪芰Γ谥饔^上也無補(bǔ)償?shù)脑竿淳哂蟹欠ㄕ加械哪康?，那么即使在所有人或占有人要求其返還原物或進(jìn)行補(bǔ)償時，行為人有補(bǔ)償?shù)脑竿?，也?yīng)該以侵占罪論處。

第四，在行為人非法處分他人財物時，如果在客觀上雖無進(jìn)行補(bǔ)償?shù)哪芰?，但在主觀上有將來進(jìn)行補(bǔ)償?shù)脑竿敲丛谒腥嘶蛘加腥艘笃浞颠€原物或進(jìn)行補(bǔ)償時，即使其客觀上不能進(jìn)行補(bǔ)償，也不應(yīng)以侵占罪論處。

四、拒不退還或交出要件何時具備的認(rèn)定問題

拒不退還或交出是侵占行為構(gòu)成犯罪的一個必要條件。那么，這一要件和侵占罪中的非法占為己有行為要件是一種什么樣的關(guān)系呢？筆者認(rèn)為，兩者之間是一種并列的關(guān)系，該要件具有獨(dú)立存在的意義。因?yàn)?，如果立法者不是把它?guī)定為與非法占為己有行為要件并存的要件的話，那么該要件存在的意義就只不過是能夠表明行為人非法占有的目的，但是由于這種目的在非法占為己有行為要件中已經(jīng)足以體現(xiàn)，立法者能作出如此明顯的純屬多余的規(guī)定嗎？顯然不會，而是另有意圖，即立法者將拒不退還或交出作為一個獨(dú)立的要件規(guī)定，目的是在于縮小打擊面，將侵占罪的成立范圍限于行為人主觀惡性比較大這一類案件的范圍內(nèi)，同時也通過這種方式給行為人在客觀上造成一種壓力，迫使他退還或交出非法占有的他人財物，實(shí)現(xiàn)不動用刑罰就能充分保護(hù)他人財物所有權(quán)的刑法目的。這一立法意圖也可以從與刑法第271條對職務(wù)侵占罪的相關(guān)規(guī)定中看得出來。該條規(guī)定的職務(wù)侵占罪與刑法第270條規(guī)定的侵占罪同屬于侵占犯罪的范疇，為什么將拒不退還或交出規(guī)定為侵占罪的要件，而不將其也規(guī)定為職務(wù)侵占罪的要件呢？無非是表明立法者認(rèn)為，兩者比較來看，一般而言，普通侵占行為中的多數(shù)行為客觀危害不是很嚴(yán)重，行為人的主觀惡性不是很大，既為了有效地打擊嚴(yán)重的侵占行為，也為了在客觀上給行為人造成一種壓力，迫使他退還或交出非法占有的他人財物，實(shí)現(xiàn)不動用刑罰就能充分保護(hù)他人財物所有權(quán)的刑法目的。但是，在肯定拒不退還或交出是侵占罪構(gòu)成中的一個獨(dú)立的要件之后，仍然存在著一個問題，即是否行為人一向財物的所有人、占有人或者所有人、占有人委托的其他人員作出拒不退還或交出的表示，其行為就已經(jīng)構(gòu)成了侵占罪呢？換言之，對于侵占罪中拒不退還或交出的要件的具備有沒有一個時間上的最后限制呢？這一點(diǎn)從立法者將拒不退還或交出規(guī)定為侵占罪一個獨(dú)立的構(gòu)成要件的意圖上就可以得到肯定的結(jié)論，對此刑法理論界也有一致的看法，即認(rèn)為須為最終不退還或不交出。但是，對于何為最終不退還或不交出？刑法理論界則有不同的看法：

第一種觀點(diǎn)認(rèn)為，在司法機(jī)關(guān)立案后，實(shí)體審理以前仍不退還或交出的，為最終不退還或交出①。

第二種觀點(diǎn)認(rèn)為，在一審判決以前仍不退還或交出的，為最終不退還或交出②。

第三種觀點(diǎn)認(rèn)為，在二審終審以前仍不返還的，為最終不退還或交出③。

第四種觀點(diǎn)認(rèn)為，侵占罪的訴訟形式既可以是公訴，也可以是自訴。自訴形式的侵占罪中的拒不退還的時間界限應(yīng)在第一審判決以前；公訴形式的侵占罪中的拒不退還的時間界限應(yīng)在檢察機(jī)關(guān)提起公訴之前④。

筆者認(rèn)為，立法者將拒不退還或交出規(guī)定為侵占罪的一個獨(dú)立構(gòu)成要件的立法意圖是好的，但給司法實(shí)踐留下了難以操作的困難。這一困難就在于如何確定在什么情況下行為人拒不退還或交出才構(gòu)成犯罪，這主要是合理確定拒不退還或交出的最后時間問題。從以上觀點(diǎn)的嚴(yán)重分歧就可知道這一工作是何等的不容易！從立法的可操作性上講，筆者認(rèn)為刑法將拒不退還或交出規(guī)定為侵占罪的一個構(gòu)成要件確是一個敗筆。但在目前的情況下，尚須在司法實(shí)踐中認(rèn)真執(zhí)行刑法的規(guī)定。這就要合理地確定拒不退還或交出的最后時間限制。對于上述幾種確定拒不退還或交出最后時間限制的觀點(diǎn)，筆者不敢茍同。因?yàn)檫@幾種觀點(diǎn)雖然充分考慮到侵占罪獨(dú)具的特點(diǎn)而具有一定的合理性，但存在著對侵占行為人過于寬縱，以及易造成浪費(fèi)大量司法資源、削弱司法權(quán)威的弊端。筆者認(rèn)為，既然刑法將拒不退還或交出規(guī)定為侵占罪構(gòu)成的一個要件，同時又將侵占罪規(guī)定為“告訴才處理”的犯罪，那么，綜合考慮刑法的這種規(guī)定及其立法意圖，并避免上述幾種觀點(diǎn)缺陷的幾種情況，應(yīng)當(dāng)說還是把拒不退還或交出的最后時間限制界定為行為人在財物的所有人或占有人最終告訴之前仍然拒不退還或交出這一點(diǎn)上是比較合理的。但是這樣做對于那些不需要偵查而由財物的所有人或占有人直接向人民法院控告的侵占案件來說固然是合理的，而對于那些需要由公安機(jī)關(guān)專門偵查才能破獲的侵占案件來說就不是很妥當(dāng)。因?yàn)椋环矫?，這樣做就無疑抹煞了拒不退還或交出作為侵占罪構(gòu)成的一個獨(dú)立要件的意義或作用，它在這些案件中的意義或作用與非法占為己有的行為要件完全相同，同時也否定了立法者規(guī)定該要件的立法意圖；另一方面，這樣做對于這些案件中的行為人來說是不太公平的。對于那些不需要偵查的侵占案件中的行為人來說單純表示出非法占有的意圖還不足以構(gòu)成犯罪，而是不管在財物的所有人或占有人控告之

前行為人表示了多少次拒不退還或交出的意思，但只要最終退還或交出了非法占有的財物，就不作為犯罪追究刑事責(zé)任，而對于那些需要偵查的侵占案件中的行為人卻只要一表示出非法占有的意思就作為犯罪追究刑事責(zé)任，即使在財物的所有人或占有人向公安機(jī)關(guān)告訴之后公安