霍姆斯《法律的道路》詮釋

一、法律預(yù)測說美國法官的霍姆斯（OliverWendellHolmes1814-1935）1897年1月8日在波士頓大學(xué)法學(xué)院發(fā)表了一篇題為《法律的道路》的演講。這是他一生中的最著名的一篇演講。在西方法學(xué)中，特別在美國法理學(xué)歷史上這篇演講產(chǎn)生了巨大的影響?；裟匪归_宗明義地說，我們學(xué)習(xí)法律，不是去研究一個秘密，而是去研討一個眾所周知的職業(yè)。他說，在美國社會，公共權(quán)力掌握在法官手里，當(dāng)人們想要知道在何種條件和何種程度上將要受到這種權(quán)力的威脅時，他們往往就付錢給律師，讓律師為他們辯護(hù)或提供法律咨詢。在這個意義上，法律是一種職業(yè)。法律研究的目的就是為了預(yù)測，即預(yù)測公共權(quán)力通過法院這一工具對人們的影響范圍和程度。為使這種預(yù)測精確并更好地應(yīng)用于實(shí)踐，霍姆斯著重論述了三個方面的問題。在法律和道德的關(guān)系上，霍姆斯說，法律是我們道德生活的見證人和外在表現(xiàn)。法律的歷史就是一個民族道德的發(fā)展史。法律實(shí)踐的目的就是要造就好的公民和善良的人們。但是，要學(xué)好和弄懂什么是法律，就必須區(qū)分法律和道德。他說，在盡量避免公共權(quán)力的制裁方面，一個"壞人"要比一個"好人"更具有理智。也就是說，區(qū)分法律和道德的現(xiàn)實(shí)意義在于：一個并不在意和實(shí)踐倫理規(guī)則的人最有可能避免支付金錢和遠(yuǎn)離審判。從實(shí)際上講，壞人只看法律的實(shí)在結(jié)果，從而由此進(jìn)行預(yù)測。而好人總是用模糊的良心準(zhǔn)則從法律里外來尋找其行為的理由。從理論上講，法律充滿了來源于道德的術(shù)語，通過語言的力量就可以應(yīng)用法律，而不必從道德上再去認(rèn)識它們。而且，諸如權(quán)利、義務(wù)、惡意、目的和疏忽等法律術(shù)語的內(nèi)容并不比其道德含義簡單。如果把一個人的道德意義上的權(quán)利等同于憲法或法律上的含義，其結(jié)果只能導(dǎo)致思想的混亂。在此基礎(chǔ)上，霍姆斯提出了他著名的法律概念。"如果我們采取我們的朋友，即壞人的觀點(diǎn)，那么我們就會發(fā)現(xiàn)，他毫不企求什么公理或推論，但他的確想知道麻薩諸塞州或英國的法院實(shí)際上將做什么。我很同意他的觀點(diǎn)。法院實(shí)際上將作什么的預(yù)測，而不是其他自命不凡的什么，就是我所謂的法律的含義。"接著，霍姆斯從具體的法律制度來進(jìn)一步解釋壞人和法律預(yù)測的關(guān)系。以刑法為例，法律義務(wù)的內(nèi)容包含了道德意義的全部內(nèi)容，但對于一個壞人來說，它主要意味著一個預(yù)測，即如果他作了某個特定的行為，其后果要么是被監(jiān)禁，要么是被強(qiáng)制支付一定數(shù)量的金錢。進(jìn)一步的問題是，他被處以罰金和被強(qiáng)制繳納一定數(shù)量的稅金，兩者之間有什么區(qū)別。在這里，一個壞人對此進(jìn)行分析所涉及的法律問題實(shí)際上與法庭上經(jīng)常討論的問題是一樣的，即一個特定的法律責(zé)任屬于一個刑法問題還是一個稅法問題。再例如，合理地占有他人的財(cái)產(chǎn)和違法地取得他人的財(cái)產(chǎn)，兩者的法律后果實(shí)際上是一樣的。占有他方財(cái)產(chǎn)的一方當(dāng)事人應(yīng)該支付另一方當(dāng)事人由陪審團(tuán)估計(jì)數(shù)額的合理價值。從法律后果上說，這里不存在合理取得和不合理取得的問題，也不存在贊揚(yáng)和責(zé)難的問題，也不涉及法律禁止和允許的問題。從合同法方面看，普通法上遵守合同的義務(wù)意味著一個預(yù)測，即如果你不遵守合同，你就必須予以賠償?；裟匪惯€從法律與道德的矛盾關(guān)系方面論述了區(qū)分兩者的必要性。在侵權(quán)行為法方面，他分析了一個16世紀(jì)的案例。一個牧師在一次布道時引用了一個名為弗科斯所寫的一個故事。故事說，有一個人曾參與幫助他人折磨一位圣人，后來此人在承受著內(nèi)心痛苦中死去。問題出在弗科斯身上，事實(shí)上，這個人不僅仍然活著，并且還碰巧聽了牧師的布道。于是他起訴了牧師。首席法官芮引導(dǎo)陪審團(tuán)說，雖然被告陳述了這一虛假的故事，但由于缺少惡意，所以被告是無罪的，他不應(yīng)該承擔(dān)責(zé)任。霍姆斯評論道，首席法官使用了"惡意"的道德含義，即邪惡的動機(jī)?；裟匪拐f，如果是在現(xiàn)代，沒有人會懷疑這位牧師要承擔(dān)責(zé)任。因?yàn)殡m然牧師沒有任何邪惡的動機(jī)，但其虛假的陳述明顯地對他人造成了傷害?；裟匪拐J(rèn)為，此案的錯誤就是沒有區(qū)分惡意的法律含義和道德的含義。在合同法方面，一個合同，只有雙方當(dāng)事人的意志達(dá)成一致時才能成立。它必須有外在的表現(xiàn)，即雙方當(dāng)事人對同一件事有相同的"想法"并不產(chǎn)生合同關(guān)系，只有雙方曾經(jīng)"說過"同一件事才能發(fā)生合同關(guān)系。道德注重人的內(nèi)心想法，而法律注重人的外在行為。這里，霍姆斯主要論述了法律與道德的關(guān)系。應(yīng)該說，強(qiáng)調(diào)法律與道德的緊密關(guān)系是自然法學(xué)的共同特點(diǎn)。法律應(yīng)該服從和服務(wù)于法律之外的權(quán)威，法律的實(shí)現(xiàn)就是某種倫理的實(shí)現(xiàn)。直到18世紀(jì)末，19世紀(jì)初的康德都是這樣說的，"權(quán)利科學(xué)研究的是有關(guān)自然權(quán)利原則的哲學(xué)上的并且是有系統(tǒng)的知識。從事實(shí)際工作的法學(xué)家或立法者必須從這門科學(xué)中推演出全部實(shí)在立法的不可改變的原則。"而區(qū)分法律與道德的關(guān)系是分析法學(xué)的顯著特點(diǎn)。奧斯丁說，"法理學(xué)科學(xué)，或簡單和簡明地說法理學(xué)，只涉及實(shí)在法，即所謂嚴(yán)格的法律，而不涉及它們的善與惡".法律就是主權(quán)者，命令和制裁的統(tǒng)一，"惡法亦法"。到19世紀(jì)末的霍姆斯時代，形而上學(xué)的自然法在受到分析法學(xué)和歷史法學(xué)的猛烈批判后，已不再為人們所接受?；裟匪挂彩侨绱耍麌?yán)格區(qū)分法律和道德，主張混淆法律和道德只能造成執(zhí)法的混亂。在這里，霍姆斯傾向于奧斯丁的法律與道德的區(qū)分。應(yīng)該說分析法學(xué)區(qū)分法律與道德，使法理學(xué)向前進(jìn)了一大步，使法理學(xué)研究的科學(xué)化成為可能。但霍姆斯決不是分析法學(xué)論者，因?yàn)樵诨裟匪怪胺治龇▽W(xué)與歷史法學(xué)論戰(zhàn)后分析法學(xué)在西方法理學(xué)中已不再被廣泛接受。這里，霍姆斯至少在兩個方面使他與分析法學(xué)劃清了界限。第一，他承認(rèn)法律與道德的關(guān)系，至少是在歷史上司法實(shí)踐上的緊密關(guān)系。第二，他對法律概念的獨(dú)特見解。他不是從理論上對法律下定義，而是從具體司法角度去總結(jié)法律的含義。即一個壞人對法院將作出何種判決的一種預(yù)測。可以說霍姆斯已不屬于19世紀(jì)西方已有的各種法學(xué)學(xué)派，他是一種新的法學(xué)學(xué)派的奠基者。有人稱之為實(shí)用主義法律思想，實(shí)用主義法學(xué)；有人稱之為美國現(xiàn)實(shí)主義法學(xué)的先驅(qū).二、歷史在法律中的地位和作用霍姆斯認(rèn)為，歷史和社會利益決定了法律的內(nèi)容和法律的發(fā)展?；裟匪拐f，關(guān)于什么決定了法律的內(nèi)容和發(fā)展這一問題，從不同的角度有不同的答案。霍布斯、奧斯丁和邊沁認(rèn)為是主權(quán)者的命令，德國歷史法學(xué)派認(rèn)為是民族的民族精神。不同的體制有不同的解釋和不同的原則。這里，霍姆斯批判了"邏輯"是法律發(fā)展的唯一動力的觀點(diǎn)。這種觀點(diǎn)認(rèn)為，任何一個現(xiàn)象都與其前因和后果有著一種定量關(guān)系。按照這種觀點(diǎn)，任何一種法律體系都可以象數(shù)學(xué)那樣，從行為的一般公理中推演出來?；裟匪拐f，這是一種謬誤。這種謬誤來源于律師所接受的邏輯訓(xùn)練。霍姆斯說，類推、區(qū)分和演繹是律師擅長的技術(shù)，司法判決的語言主要是邏輯的語言。其中的原因是邏輯方法和形式能夠滿足人們對于事物的肯定性認(rèn)識的觀念，和人類所固有的對于所謂肯定性的依賴心理。但是，肯定性的認(rèn)識一般地講是一種幻覺，依賴性并不是人類的本性。而在事實(shí)上，人們常常并不能找到精確的定量關(guān)系，并不能達(dá)到精確的邏輯結(jié)論，司法判決往往帶有偶然性。為此，霍姆斯提出了社會利益的觀念。他說，社會利益的責(zé)任是一個法官不可回避的責(zé)任。為達(dá)到這一點(diǎn)，就要承認(rèn)司法判決中存在不關(guān)聯(lián)性，甚至是不可認(rèn)識性?；裟匪古e例說，社會主義的產(chǎn)生曾引起過富人階級的極大恐慌，這講演的最后，霍姆斯重申了理論的重要性。在參與建造一棟房子的一群人中，建筑師是最重要人；而理論則是法律教義的最重要的一個部分。他舉例說，有這樣一個故事，一個人高薪雇傭一位男仆，附帶條件是如果男仆犯錯就減少其工錢。其中一條減薪規(guī)定是："如果缺少想象力，則減去五元。"對男仆來說，"缺少"沒有什么限制。按照霍姆斯的意思，缺乏理論水平的人就象是這位愚蠢的男仆，自以為找到一份高薪水的工作，而實(shí)際上正好相反?；裟匪拐f，現(xiàn)在人們所謂的抱負(fù)和權(quán)力都僅僅是通過金錢的形式表達(dá)出來，這是一種不正常的現(xiàn)象，他引用正黑格爾的話說："必須得到滿足的，終于不再是需要，而是意見了。"任何一個事物，其最深遠(yuǎn)形式的力量不是金錢，而是理念的把握。他指出，笛卡爾死后，其抽象思辨哲學(xué)逐漸成為控制人類行為的實(shí)際力量。他說，閱讀德國偉大法學(xué)家們的著作，我們可以發(fā)現(xiàn)康德對今天世界的影響大大超過了拿破侖的影響。我們不能都成為笛卡爾或康德，但是我們都想快樂。從許多成功的人士的經(jīng)驗(yàn)來看，快樂并不僅僅意味著成為大公司的法律顧問，享有五萬美金的收入。最后，霍姆斯說，法律的更深遠(yuǎn)和更一般方面是要賦予它普遍的意義。正是通過這種普遍的意義，你不僅成為你所在領(lǐng)域的大師，而且把你的專業(yè)與宇宙聯(lián)系起來，去撲捉無限世界的回聲，瞥見其深不可測的過程，領(lǐng)會世界法的暗示。在這里，霍姆斯實(shí)際上是論述了法律與哲學(xué)的關(guān)系。他所理解的哲學(xué)是哲學(xué)最原始的意義，即智慧和知識。作為一個實(shí)用主義者，他并不反對任何意義的哲學(xué)觀點(diǎn)和方法。只要是有用的和有益的，只要它是人類認(rèn)識事物的智慧的結(jié)晶，都可以用于法律的實(shí)踐。在這種指導(dǎo)思想下，奧斯丁的理論可以與黑格爾的理論并存，羅馬法可以與判例法共存。一次，有人發(fā)現(xiàn)霍姆斯在讀柏拉圖的著作，很是奇怪并問其理由。霍姆斯回答說：我讀柏拉圖的書，是為了訓(xùn)練我的大腦。其中的道理就不言自明了。對于霍姆斯的《法律的道路》，可以有如下幾點(diǎn)評論：1，法律的自治性。法律是一種職業(yè)，它獨(dú)立于政治、倫理和宗教之外。從西方來看，13－14世紀(jì)就出現(xiàn)了專門的法律學(xué)校，專門的法律從業(yè)人員。到19世紀(jì)，分析法學(xué)明確提出法律與道德的無關(guān)聯(lián)性。在這種觀念之下，法律作為一種專門的職業(yè)活動得到長足地發(fā)展?；裟匪箘t從實(shí)用主義的觀點(diǎn)出發(fā)，認(rèn)為法律本身有其自身的含義，法律含義與道德含義的混用，只能導(dǎo)致法律活動的混亂。為此，他提倡區(qū)分法律與道德，對法律的認(rèn)識，要從一個"壞人"的角度去認(rèn)識。他只考慮其行為的法律后果，無須從道德上去尋找行為的目的和動機(jī)。也正是由于這個緣故，法律區(qū)別于其他類型的社會制度，具有自治性；法律由專門的法律專家、立法者、法官、律師和法律學(xué)者實(shí)踐；法律職業(yè)者須經(jīng)過專門的職業(yè)培訓(xùn)才構(gòu)成西方法律傳統(tǒng)的一個重要方面。誠然，到20世紀(jì)，西方出現(xiàn)了新的自然法學(xué)，重申法律與道德的內(nèi)在聯(lián)系。但是，這種聯(lián)系是在承認(rèn)法律是一種專門職業(yè)性活動基礎(chǔ)上的聯(lián)系。按照新分析法學(xué)的觀念，法律與道德可能有聯(lián)系，但無本質(zhì)上的聯(lián)系；按照黑格爾的辯證法，這種新的聯(lián)系是原有聯(lián)系的一種否定之否定。申言之，在一個民主和法治水平還很低的國家，強(qiáng)調(diào)法律的自治性尤為重要。法律職業(yè)不能專門化，民主和法治只是一句空話。2，實(shí)用主義在法律領(lǐng)域的有限效用。實(shí)用主義不僅僅是一句空話，實(shí)用主義者也不僅僅是思想貧乏者。實(shí)用主義的真理是"有用"，"有用"就有其標(biāo)準(zhǔn)。在霍姆斯那里。"有用"是法律所達(dá)到的社會利益，是法律關(guān)系的當(dāng)事人的權(quán)力和義務(wù)，是對神圣法律的一種獻(xiàn)身精神。法律是一種經(jīng)驗(yàn)而不是邏輯的論斷揭示出了法律這種社會現(xiàn)象的部分真理。如果這種現(xiàn)象不能為形式邏輯所證明，那么，實(shí)用主義不失為一種好的解決問題的方法。杜威說，實(shí)用主義是通向各種哲學(xué)流派的一條"通道"。只要是有用的，就可拿來用。霍姆斯實(shí)際上是位知識十分淵博的人，他的實(shí)用主義通向了法律的歷史、通向了法律的社會目的、通向了政治經(jīng)濟(jì)學(xué)和統(tǒng)計(jì)學(xué)。當(dāng)代，標(biāo)榜自己是實(shí)用主義法