民商合一的私法發(fā)展趨勢

民商合一的私法發(fā)展趨勢

一、內(nèi)容提要

“民商分立”現(xiàn)象是民法發(fā)展譜系上有意義的歷史事實(shí)，在近代商法發(fā)展的過程中，大多數(shù)西歐國家在制定法上采取了民商分立體制，即在制定民法典的同時(shí)，紛紛另行制定獨(dú)立的商法典，并以此為基礎(chǔ)，將商法從民法中分離出來，構(gòu)成法學(xué)的一個(gè)獨(dú)立完整的部門，由此建立了相對獨(dú)立的民法商法法律體系，這種立法格局，將傳統(tǒng)私法一分為二，形成了“民商分立”現(xiàn)象。進(jìn)入20世紀(jì)上半葉許多西歐國家一反19世紀(jì)已成定局的法律部門劃分方法，又將商法并入民法之中，即將商法典的內(nèi)容附加到民法典之中，實(shí)行了民商合二為一，一時(shí)間在法學(xué)界引起了商法獨(dú)立性的危機(jī)，本文學(xué)試從商法的歷史發(fā)展入手，總結(jié)商法獨(dú)立的原因，進(jìn)而對民商法合一、分立的理論基礎(chǔ)以及大陸法系的商法典體例進(jìn)行分析，以探求傳統(tǒng)民法的發(fā)展趨勢。

二、民商法關(guān)系概述

在一個(gè)國家的法律體系中，如何把握民法與商法的關(guān)系，確立商法的地位，是二十世紀(jì)以來商法理論中作為重要和基礎(chǔ)的問題之一，這一問題集中表明了商法的價(jià)值，決定著商法在整個(gè)私法體系中的前途和命運(yùn)。關(guān)于民法，我國《民法通則》這樣表述：民法是調(diào)整平等主體的公民之間、法人之間、公民與法人之間的人身關(guān)系和財(cái)產(chǎn)關(guān)系的法律規(guī)范的總稱?！懊穹ā币辉~，并非我國固有，是沿襲羅馬法中拉丁語“JUSCIVIL”，原義應(yīng)為“市民法”，我國學(xué)界所使用的“民法”，是轉(zhuǎn)用了日本學(xué)者不正確的翻譯。

民法淵源于羅馬法，但其形成卻是在中世紀(jì)的德意志各部族繼受了羅馬法之后，以集羅馬法精華之大成，標(biāo)志羅馬法進(jìn)入發(fā)展完備時(shí)期并對后世民法發(fā)展產(chǎn)生深遠(yuǎn)影響的《查士丁尼民法大全》為里程碑，在1804年《法國民法典》制定后，民法邁出了現(xiàn)代化的腳步，大陸法系亦從此開始確立，并伴隨著《德國民法典》的頒布，得到了進(jìn)一步鞏固和發(fā)展。1922年的世界上第一部社會(huì)主義民法典《蘇俄民法典》的出爐，又為民法的生命注入了新的活力……。自此，民法從傳統(tǒng)到現(xiàn)代，歷經(jīng)社會(huì)變遷，但總與一定社會(huì)商品經(jīng)濟(jì)關(guān)系的發(fā)展緊密聯(lián)系，息息相關(guān)，并伴隨著商品經(jīng)濟(jì)的發(fā)展而羽化為現(xiàn)代民法獨(dú)特的私法體系——發(fā)展和規(guī)范市場經(jīng)濟(jì)的基本法。

商法，就其一般意義而言，是調(diào)整商事活動(dòng)的法律規(guī)范的總稱，我國臺(tái)灣學(xué)者張國鍵將其定義為“規(guī)范關(guān)于商事之法律”，商法的最終目的在于調(diào)整商事活動(dòng)引起的商品經(jīng)濟(jì)關(guān)系，即調(diào)整商主體在從事以營利目的的商行為時(shí)形成的商事法律關(guān)系的法律規(guī)范的總稱①。

眾所周知，商法從民法中產(chǎn)生，并逐步發(fā)展，形成了自己獨(dú)特的性格,但二者存在著天然聯(lián)系,有著共同的理念,頗具共性②，都調(diào)整平等主體之間的法律關(guān)系，都是“涉及個(gè)人利益的法”，最佳的表述為：民法是基本法，商法是民法的特別法，這主要表現(xiàn)在以下四個(gè)方面：⑴民法與商法都是調(diào)整民商事行為的法律，而商法的調(diào)整對象是民法調(diào)整對象的一部分，民事行為不僅包括經(jīng)營性行為，還包括非經(jīng)營性行為，商行為僅是經(jīng)營性行為；⑵商法的基本原則來源于民法的基本原則，如意思自治原則、平等原則等；⑶民法中的各種基本制度是商法的依據(jù)，如民法所有權(quán)制度是商事交易財(cái)產(chǎn)的一般規(guī)定，商事物權(quán)制度是商事交易財(cái)產(chǎn)的特別規(guī)定等；⑷民法的許多基本制度適用于商法，如法律行為、代理制度等。

然而，說民商法存在著天然聯(lián)系，并不意味著無所區(qū)別，民商法同屬私法，二者并行但并不兼容，民法的規(guī)范性和普遍性并不能囊括一切，民法的內(nèi)容不全在商法之中，商法中的許多問題，民法也未涉及到③，其主要表現(xiàn)為：⑴主體不同，民事主體是一般的人，既包括營利性主體，又包括非營利性主體，商主體僅是以營利為目的的商自然人和商法人；⑵調(diào)整范圍不同，民法不僅調(diào)整財(cái)產(chǎn)財(cái)產(chǎn)關(guān)系，而且還調(diào)整人身關(guān)系，商法調(diào)整的商事關(guān)系幾乎全是純粹的財(cái)產(chǎn)關(guān)系；⑶由于商業(yè)交往沒有國家地區(qū)限制，因而商法具有國際性，與之相比，民法的許多制度如物權(quán)法等則明顯地打上了地域的烙??；⑷民商法雖同為私法，但民法屬純私法，調(diào)整的是平權(quán)關(guān)系，而商法則是以私法規(guī)范為主體，兼具公法內(nèi)容。

三、商法的歷史發(fā)展與獨(dú)立成因

商法，又稱商事法，是調(diào)整市場經(jīng)濟(jì)關(guān)系中商事交易主體及商事行為的法律規(guī)范的總稱。關(guān)于商法的起源，現(xiàn)代大多數(shù)民商法學(xué)者通常認(rèn)為，近代商法實(shí)際上形成于中世紀(jì)地中海沿岸的一些自治城市，其最早的形成是商人習(xí)慣法，即商人法。

中世紀(jì)的商法

商人習(xí)慣法是商法的最初形式，但這一制度的形成有著特定的社會(huì)根源④。中世紀(jì)的歐洲處于封建專制統(tǒng)治之下，商品經(jīng)濟(jì)極為潺弱，主要表現(xiàn)為自已自足的手工業(yè)經(jīng)濟(jì)，同時(shí)也是農(nóng)業(yè)社會(huì)。11世紀(jì)后期，以農(nóng)為本的歐洲進(jìn)入了發(fā)展時(shí)期，伴隨著十字軍東征的勝利，使歐洲大量的剩余商品涌向東方市場，商品經(jīng)濟(jì)開始迅速發(fā)展活躍。這種東西方貿(mào)易的發(fā)展促進(jìn)了地中海海上貿(mào)易的發(fā)展和地中海沿岸的一些新興城市的商業(yè)貿(mào)易的繁榮，隨著地中海沿岸城市的成長，行業(yè)分工細(xì)化和商品交換的進(jìn)一步發(fā)展，產(chǎn)生了調(diào)整商人內(nèi)部經(jīng)濟(jì)關(guān)系的自律組織——商會(huì)。此間，數(shù)個(gè)單一的商人基于共同的經(jīng)濟(jì)利益關(guān)系已成為眾多階層中的一個(gè)獨(dú)立階層，他們迫切需要對其利益給以法律上的保護(hù)，以實(shí)現(xiàn)商業(yè)發(fā)展和商事交易的自由。然而，中世紀(jì)的歐洲大陸實(shí)際上仍是處在封建法和寺院法的支配之下，很多商業(yè)城市的貿(mào)易狀況與封建法制的實(shí)際狀況，極端的不協(xié)調(diào)，有關(guān)保護(hù)商業(yè)活動(dòng)的一系列條件均缺少必要的法律反映，許多國家的法律甚至對商人還加以種種歧視。正是貿(mào)易發(fā)展與封建法制處于尖銳的矛盾斗爭之中，商會(huì)不得不另立規(guī)范以求發(fā)展。在商會(huì)自身的發(fā)展中，逐漸形成了自己的自治權(quán)和裁判權(quán)，有條件的利用商事生活習(xí)慣訂立自治規(guī)范，并實(shí)施于本商會(huì)內(nèi)，于是該種規(guī)范經(jīng)11世紀(jì)至14世紀(jì)實(shí)行數(shù)百年后，終于形成了中世紀(jì)商法，即商人習(xí)慣法。

近代商法

近代商法是以中世紀(jì)商人習(xí)慣法為基礎(chǔ)上發(fā)展起來的。進(jìn)入16世紀(jì)后，孕育已久的資本主義商品經(jīng)濟(jì)關(guān)系開始萌芽，并顯示出了蓬勃的生機(jī)，與此相比，歐洲一些國家的封建割據(jù)勢力日漸衰落，這促使統(tǒng)一的民族國家逐步形成。與此相適應(yīng)，中世紀(jì)占統(tǒng)治地位的寺院法開始被廢棄，這就形成了民族國家制定統(tǒng)一法律和商人習(xí)慣法向成文法轉(zhuǎn)變條件，新生資產(chǎn)階級(jí)必然首先要關(guān)心制定自己的法典，以保護(hù)資本主義商品經(jīng)濟(jì)關(guān)系，在這一形勢下，歐洲的德國、法國率先開始了本國商事法律統(tǒng)一運(yùn)動(dòng)。與此同時(shí)，同處歐洲的英國和其他歐陸國家也制定了商事法，由此推動(dòng)了國家公力干涉促使“商法國民化”的過程。

現(xiàn)代商法

18世紀(jì)末期，資產(chǎn)階級(jí)革命在歐洲如火如荼并逐個(gè)成功，封建專制的社會(huì)關(guān)系被徹底粉碎,整個(gè)社會(huì)隨之發(fā)生了根本變革。保護(hù)資本主義商品經(jīng)濟(jì)關(guān)系，推動(dòng)商事活動(dòng)，促進(jìn)統(tǒng)一完整的商品市場形成，成為許多新興國家的基本國策。19世紀(jì)初，歐洲大陸國家相繼開始了大規(guī)模的法典制定活動(dòng)，至此以后，商法開始在大多數(shù)大陸法系國家作為一個(gè)獨(dú)立的法律部門出現(xiàn)⑤。

可以看出，商法的產(chǎn)生，決非偶然，而是有其深刻的經(jīng)濟(jì)、政治原因。

1、商法產(chǎn)生的根據(jù)原因是商品經(jīng)濟(jì)進(jìn)一步發(fā)展。商品經(jīng)濟(jì)的發(fā)展促使掌握了一定經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)、積累相當(dāng)物質(zhì)資料的商人形成一種勢力，他們要求脫離封建領(lǐng)主的司法管轄及宗教勢力的支配，對商品生產(chǎn)交換用一個(gè)統(tǒng)一的社會(huì)規(guī)則進(jìn)行概括，以保護(hù)和發(fā)展自由貿(mào)易，進(jìn)入資本主義社會(huì)后，商品經(jīng)濟(jì)發(fā)展的內(nèi)在要求，使原來作為自治規(guī)范的商人法必然發(fā)展成為國家制定的統(tǒng)一的商事法律。

2、商法的產(chǎn)生是國家推行重商主義政策的結(jié)果。16、17世紀(jì)

，由于新大陸的發(fā)現(xiàn)，世界市場突然擴(kuò)大，地中海海上貿(mào)易隨之遍及世界角落，各國政府為了發(fā)展本國經(jīng)濟(jì)，大力推行促使經(jīng)濟(jì)發(fā)展的重商主義政策，這一政策導(dǎo)致了商人地位的特殊性和商業(yè)活動(dòng)的特殊化。于是，商法作為獨(dú)立的法律部門出現(xiàn)，各國紛紛制定了商法。由此可見，商法只所以迅速在各國法典法，只不過是各國重商主義政策的法律化。

法國學(xué)者丹尼斯·特倫曾指出：商法的形成實(shí)際上來自于實(shí)踐，它們的系統(tǒng)化過程不是民法學(xué)者的傳播，而是由于推行者的努力⑥。

四、民商法分立與民商合一的理論基礎(chǔ)

一個(gè)平等的社會(huì)中是否容許不同的社會(huì)階層分別適用不同的法規(guī)？單一的社會(huì)是否允許有兩套普通私法？這些問題是近代立法史上的有關(guān)“民商分立”的爭論焦點(diǎn)，并自商法頒布后更加激烈。

“民商分立”是大陸法系所獨(dú)有的現(xiàn)象，對于“民商分立”現(xiàn)象，學(xué)界存在為兩種對立的認(rèn)識(shí)⑧，“民商分立”論者認(rèn)為：“民商分立”是私法發(fā)展的必然。商法調(diào)整商事法律關(guān)系，具有特殊的地位和功能，為適應(yīng)商事生活的需要，有必要將傳統(tǒng)私法分解為民法和商法兩個(gè)獨(dú)立體系，“民商合一”論者認(rèn)為：民商歷史上的分立不具有必然性，應(yīng)該取消。他們認(rèn)為商法與民法在基本原理、基本制度上具有共性，實(shí)質(zhì)是相通的，商法亦“涉及個(gè)人利益”，亦強(qiáng)調(diào)平等主體間的法律關(guān)系，貫徹著私法的共同精神，商法在一些方面的變化，只是將民法一般原則特殊化，因而應(yīng)作為民法的特別法，不應(yīng)分立，應(yīng)將商法一并歸入民法典，實(shí)現(xiàn)統(tǒng)一。

“民商分立”論者所持的主張不外是歷史與現(xiàn)實(shí)的理由，認(rèn)為商法的形成是歷史的沿革，其法則是傳統(tǒng)性的法則，不是說廢即能消滅，想民法化即可完成的法則，況且這些商事法則也只有特殊的商事法庭才有能力了解與解釋，而非一般司法法庭所能妥善適用。另外，商法有其特殊性，如商事交易簡便迅捷等特征與民法之力求穩(wěn)重與保守都不相同。

“民商合一”論早見于十八世紀(jì)末，所持的主要理由是自十九世紀(jì)以來所實(shí)施的自由經(jīng)濟(jì)政策也允許每個(gè)人有從事商業(yè)與工業(yè)等有關(guān)工作的自由，某些商法也不一定是具有商人身份的人才能適用，處理商事糾紛更無需有商事法庭才能解決。另外，他們揭示古今地以羅馬法與瑞士法為實(shí)例，認(rèn)為民商分立在歷史上與現(xiàn)今制度上皆無存在必要。

五、民商分立立法例的缺陷

“民商合一”與“民商分立”何優(yōu)何劣，誰是誰非，迄今在各國法學(xué)界仍是民商學(xué)者所探討的問題，尚難有定論。然而，隨著商品經(jīng)濟(jì)的孕育、發(fā)展，以至世界范圍的統(tǒng)一大市場的形成，民商分立體例下的商法典在具體的實(shí)施過程中，卻衍生了諸多問題，并給私法范疇下的民法與商法的協(xié)調(diào)增加了困難，導(dǎo)致民法理論立法與商事理論立法的矛盾與沖突。我們知道，從大陸國家民商法的現(xiàn)狀來看，多數(shù)國家采取了民商分立的立法體例。在民法典之外，另行制定了獨(dú)立的商法典，在民商分立的體例之下，根據(jù)不同的立法標(biāo)準(zhǔn)，又可進(jìn)一步分為商人法立法體系，商行為法立法體系和折衷主義立法體系三種⑦。這三種立法例，分別從不同的角度貫徹著商法的精神，但都在不同層次上顯示出了立法者力能不及的缺憾，非立法者所能彌補(bǔ)?，F(xiàn)分別述之

1、商人法立法體系。根據(jù)主體標(biāo)準(zhǔn)，商法是為從事商業(yè)活動(dòng)的人所建立的法律，即商人的法律，該立法例以1900年生效的《德國商法典》為核心，以屬人主義，即主觀主義原則為主要特征和立法基礎(chǔ)，按主觀主義原則，商人是商法的中心，同一行為，商人所從事，適用商法；非商人所從事，適用民法或其他法律?！兜聡谭ǖ洹肥窃谏倘嘶奶氐囊?guī)則和商人習(xí)慣法的基礎(chǔ)上形成，而這些規(guī)則和習(xí)慣法卻僅僅適用于商人，這樣以來，將商人與非商人以及非商人與非商人之間發(fā)生的經(jīng)濟(jì)法律關(guān)系，排除在了商法的調(diào)整范圍之外，造成同種性質(zhì)的法律關(guān)系生硬適用不同法律的缺陷。其次，該法典吸收了商法的核心問題——商人的定義，商法的主要使命是規(guī)定商人的法律地位。但是，該法典第一章第一條規(guī)定：“為本法所規(guī)定之目的，而從事商業(yè)經(jīng)營活動(dòng)的人都是商人”，第二條列舉了各種被認(rèn)為是具有商人性質(zhì)的經(jīng)營活動(dòng)，同時(shí)又規(guī)定，只要性質(zhì)和范圍上屬于商業(yè)類型，即使不屬于第二條所列舉的行為，也具有商業(yè)性質(zhì)。由此看出，該法典關(guān)于商人的定義是極不清楚的。隨著商品經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，人的普遍商化，促成了民事主體與商主體的相互融合，商法所規(guī)定的商人，已很難與民法的自然人、法人、合伙相區(qū)別，作為自然人的商人與作為法人的商人，也很與其他人區(qū)別。中世紀(jì)產(chǎn)生的民事合伙和商事合伙、民事合同與商事合同等概念已不具有意義。所以，以人為標(biāo)準(zhǔn)確定商法規(guī)范的對象，顯然是不足取的。

2、商行為立法體系。根據(jù)客體標(biāo)準(zhǔn)，商法主要是調(diào)整屬于商行為的，一定范圍的法定交易，而不管從事交易的人的身份如何，該立法例以1807年《法國商法典》為核心，以行為主義和客觀主義為重要特征和商事法規(guī)的立法基礎(chǔ)。在這里，商法的核心問題是商行為的定義，它取決于行為的對象、目的和方式，按照客觀主義原則，只要行為的活動(dòng)屬于商行為，那么他就是商人，其活動(dòng)適用商法。如西班牙商法典第二條第1款規(guī)定：無論從事交易的人有無商人身份，無論經(jīng)營活動(dòng)中進(jìn)行交易是否偶爾為之的交易，一律適用商法。《法國商法典》客觀主義原則的確立受法國大革命的影響，它力圖在觀念上廢除封建特權(quán)的同時(shí)，廢除商人在立法的特權(quán)，但其結(jié)果還是離不開商人的身份，很難從根本上跳出屬人主義框框?？梢姡陀^標(biāo)準(zhǔn)在商行為立法體制中仍然是含混的。其意圖以商行為或商業(yè)交易為標(biāo)準(zhǔn)，區(qū)分商法和民法的調(diào)整范圍，同樣是十分困難的。

3、折衷主義立法體系。該體系則同時(shí)將商人的概念和商行為的概念作為商事立法的基礎(chǔ)，在規(guī)定商人時(shí)，既注意商行為的本質(zhì)，又重視商行為的形式。屬折衷商法立法體系的代表為1899年的日本商法。日本商法是以企業(yè)關(guān)系為對象的法，但企業(yè)關(guān)系的范圍并不具體明確，而且既然在該體例中，商法是企業(yè)關(guān)系的法，從本來意義上說，首先應(yīng)規(guī)定企業(yè)主體——“商人”概念，再以此為基礎(chǔ)，進(jìn)而規(guī)定“商行為”概念應(yīng)是妥當(dāng)?shù)摹５毡旧谭ǖ鋮s首先規(guī)定了商行為概念，而后規(guī)定商人概念，在規(guī)定商人概念時(shí)，對商行為采取按種類羅列的方法。由于有限列舉，不能囊括全部企業(yè)關(guān)系，只得把與商行為無關(guān)的部分和其它概念一塊羅列，并在列舉商行為時(shí)，把與企業(yè)無關(guān)的偶然進(jìn)行的營利行為也列舉出來，顯得非常繁瑣冗長沉重，以至于一些日本學(xué)者認(rèn)為：從商法是企業(yè)關(guān)系法的立場看，日本商法不僅實(shí)質(zhì)上不妥，而且在技術(shù)上也是拙劣的。顯然，試圖將“商人”和“商行為”兩個(gè)概念完善結(jié)合起來的折衷商法例的學(xué)者也未曾會(huì)料到其會(huì)陷入如此尷尬的境地。

六、民商合一的法律發(fā)展趨勢

自成一體的部門法應(yīng)有它自身固有的一般原理，這些一般原理與適用于其他部門法的一般原理有涇渭分明的區(qū)別。法的每一領(lǐng)域都有它自身的精神實(shí)質(zhì)和基本特征，而近代民法與商法的分立，并非出于科學(xué)的構(gòu)思和理性的認(rèn)識(shí)，實(shí)際上特殊歷史的產(chǎn)物。在現(xiàn)代商人這一特殊階層已不存在了，甚至特殊的商行為亦失去其特殊性。某些過去為商人所利用的制度，現(xiàn)已經(jīng)普及到社會(huì)生活的各個(gè)方面，為全社會(huì)所利用，就是在民商分立的國家，也很難確立民事行為與商事行為的嚴(yán)格的界線，而且，民商分立造成適用法律的困難也日顯弊端。德國學(xué)者哥德施密特曾斷言：民商法之間的分界線是不斷變化的?，F(xiàn)實(shí)生活中，民法與商法之間的根本就不存在明確的劃分，隨著生產(chǎn)社會(huì)化的發(fā)展，它們之間的劃分將起來越困難。我們發(fā)現(xiàn)，民商分立立法體系中的法典所選定的那些標(biāo)準(zhǔn)本身就缺乏明確的定

義，由于經(jīng)濟(jì)生活的迅猛發(fā)展，這些定義往往很難跟上經(jīng)濟(jì)發(fā)展的步驟而顯陳舊過時(shí)，那些含糊其詞的抽象定義只給社會(huì)生活帶來諸多不變，繁復(fù)冗長的標(biāo)準(zhǔn)與層出不窮的例外規(guī)定只能使這些定義顯得毫無科學(xué)價(jià)值。

民商分立立法體系下出現(xiàn)的諸多不便情況，歸根結(jié)底是傳統(tǒng)民法未能適應(yīng)新時(shí)期社會(huì)經(jīng)濟(jì)發(fā)展而加以制度調(diào)整的結(jié)果，彌補(bǔ)這種分離的辦法，不是僵化地誰護(hù)民商分立的體制，而應(yīng)是對傳統(tǒng)民法作現(xiàn)代轉(zhuǎn)換，不能只要求傳統(tǒng)民法適應(yīng)現(xiàn)代經(jīng)濟(jì)發(fā)展過一個(gè)目標(biāo)，應(yīng)是適應(yīng)整個(gè)現(xiàn)代社會(huì)，作更為全面轉(zhuǎn)換，在恢復(fù)傳統(tǒng)民法的基礎(chǔ)上發(fā)展傳統(tǒng)民法。

相對之下，“民商合一”是進(jìn)步趨勢。在該立法體例之下，商法是民法的特別法，民法是基本法。民法的基本原則制約著商法，民法的總體規(guī)范構(gòu)成私法的共同基礎(chǔ)，并繼續(xù)適用