我國金融機構(gòu)市場退出法律機制中的“權(quán)力版圖”-司法權(quán)與行政權(quán)關(guān)系的視角

我國金融機構(gòu)市場退出法律機制中的“權(quán)力版圖”——司法權(quán)與行政權(quán)關(guān)系的視角

一、引言：法律視角下的金融機構(gòu)退市監(jiān)管

自由競爭導(dǎo)致優(yōu)勝劣汰是現(xiàn)代經(jīng)濟活動的一個外在表現(xiàn)，金融業(yè)的發(fā)展也始終遵循著這一準(zhǔn)則。正如巴塞爾銀行監(jiān)管委員會在2006年10月修訂后的《有效銀行監(jiān)管核心原則》中所表述的，“銀行業(yè)監(jiān)管不能夠，也不應(yīng)當(dāng)保證銀行不會倒閉。在一個市場經(jīng)濟體中，倒閉就是作為風(fēng)險承擔(dān)的一個部分?！盵1]過去的三十多年里，中國的金融機構(gòu)經(jīng)歷了由計劃經(jīng)濟體制下扮演國家財務(wù)出納的附屬角色向市場經(jīng)濟條件下的風(fēng)險自主承擔(dān)者逐步轉(zhuǎn)化的過程。在這一過程中，我國金融機構(gòu)的數(shù)量和種類得以不斷地增加和豐富，但與此同時也不乏大量因為違法經(jīng)營、資不抵債或償付能力喪失而導(dǎo)致在監(jiān)管當(dāng)局的要求下被動退出市場的例子，比如1995年中銀信托成為我國首家退出市場的金融機構(gòu)；[2)1998年海南發(fā)展銀行成為第一家被關(guān)閉的銀行；1999年廣東國際信托投資公司首開金融機構(gòu)進入司法破產(chǎn)清算程序的先例；2003年，大連證券成為第一家被取消證券業(yè)務(wù)許可并責(zé)令關(guān)閉的證券公司。據(jù)統(tǒng)計，從1998年至2006年的時間段內(nèi)，我國有300多家金融機構(gòu)因各種原因陷入嚴(yán)重財務(wù)困境，被關(guān)閉、撤銷或宣告破產(chǎn)，政府為救助金融機構(gòu)而花費的資金約5萬億元。

可以觀察到的一個實在現(xiàn)象是：世界各國的金融機構(gòu)所遵循的市場退出法律程序普遍地有別于本國的非金融類企業(yè)；盡管各國之間的金融發(fā)達(dá)程度不一，但各自的法律制度對金融機構(gòu)的市場退出問題大多制定了或多或少的特別規(guī)范。正如金融機構(gòu)的市場準(zhǔn)入即使在自由化程度最高的那些國家里都不再是依法律準(zhǔn)則即可獲準(zhǔn)登記設(shè)立的那樣，這類機構(gòu)的市場退出過程同樣是在國家“有形之手”的影響甚至控制之下完成的。

因此，當(dāng)研究的視角轉(zhuǎn)到金融機構(gòu)這類特殊企業(yè)的市場退出機制時，其中所牽涉到的各項法律制度的“特殊性”就凸顯出來了，而要審視這種“特殊性”，不妨就從比較行政權(quán)力與司法權(quán)力的對比關(guān)系開始，或者說通過分析“權(quán)力版圖”中兩者的空間分布狀況來觀察金融機構(gòu)市場退出法律問題的特質(zhì)所在，并據(jù)此梳理現(xiàn)象背后的理論邏輯和現(xiàn)實原因。

二、行政權(quán)擴張和司法權(quán)收縮的現(xiàn)實圖景

金融機構(gòu)的市場準(zhǔn)入監(jiān)管、持續(xù)經(jīng)營監(jiān)管以及市場退出監(jiān)管構(gòu)成了行政監(jiān)管權(quán)力所覆蓋的三個主要方面。在金融機構(gòu)市場退出過程中，監(jiān)管當(dāng)局被賦予了維護金融市場整體穩(wěn)定和控制系統(tǒng)性風(fēng)險的職能，它不應(yīng)該也不會愿意放任金融機構(gòu)通過公司法下的自主清算程序或徑直進入司法破產(chǎn)清算程序來完成市場的退出而不作任何的干預(yù)。而對于司法部門來說，在金融機構(gòu)市場退出過程中不可避免會涉及的債權(quán)人、債務(wù)人以及其他私法主體權(quán)利確認(rèn)和保護也在其固有的職責(zé)范圍之內(nèi)，而且只有司法裁判才是解決權(quán)利沖突的最終權(quán)威手段。因此，法院代表的司法權(quán)和監(jiān)管當(dāng)局代表的行政權(quán)各自扮演什么樣的角色，分別承擔(dān)什么樣的功能將是考察一國金融機構(gòu)市場退出法律體系特點的主要內(nèi)容之一。

行政權(quán)力對啟動金融機構(gòu)市場退出程序的影響

對于非金融類市場主體而言，無論是基于自愿、行政行為、還是司法裁判的原因而啟動市場退出程序之后，原則上都應(yīng)由企業(yè)自主組織清算活動，例外情況是當(dāng)清算組沒有按照法律的規(guī)定成立或者沒有依法及時進行清算活動時，這時債權(quán)人可以向法院申請強制清算。而當(dāng)清算過程中出現(xiàn)資不抵債的情況時，除非各方主體能達(dá)成一致協(xié)議，否則清算事務(wù)應(yīng)當(dāng)移交給司法機關(guān)，從而啟動特別的市場退出程序—司法破產(chǎn)。而對于金融機構(gòu)來說，情況則要復(fù)雜得多，私法上意思自治原則的適用被大大限制了，啟動市場退出程序的決定權(quán)絕大多數(shù)情況下被法律賦予了金融監(jiān)管機構(gòu)。

我國《商業(yè)銀行法》第69條和第70條分別規(guī)定了“商業(yè)銀行因分立、合并或者出現(xiàn)公司章程規(guī)定的解散事由需要解散的，應(yīng)當(dāng)向國務(wù)院銀行業(yè)監(jiān)督管理機構(gòu)提出申請，并附解散的理由和支付存款的本金和利息等債務(wù)清償計劃。經(jīng)國務(wù)院銀行業(yè)監(jiān)督管理機構(gòu)批準(zhǔn)后解散。商業(yè)銀行解散的，應(yīng)當(dāng)依法成立清算組，進行清算，按照清償計劃及時償還存款本金和利息等債務(wù)。國務(wù)院銀行業(yè)監(jiān)督管理機構(gòu)監(jiān)督清算過程”以及“商業(yè)銀行因吊銷經(jīng)營許可證被撤銷的，國務(wù)院銀行業(yè)監(jiān)督管理機構(gòu)應(yīng)當(dāng)依法及時組織成立清算組，進行清算，按照清償計劃及時償還存款本金和利息等債務(wù)”。也就是說，無論是商業(yè)銀行基于自愿還是因為被撤銷而導(dǎo)致的市場退出，一個必要的前提條件都是監(jiān)管當(dāng)局的許可。我國其他領(lǐng)域的金融立法也同樣遵循了這一模式。

2001年頒布的《金融機構(gòu)撤銷條例》明確了“商業(yè)銀行依法被撤銷的，由中國人民銀行組織成立清算組，非銀行金融機構(gòu)依法被撤銷的，由中國人民銀行或者中國人民銀行委托的有關(guān)地方人民政府組織成立清算組。清算自撤銷決定生效之日起開始。清算組向中國人民銀行負(fù)責(zé)并報告工作?！?008年頒布的《證券公司風(fēng)險處置條例》則規(guī)定了“國務(wù)院證券監(jiān)督管理機構(gòu)撤銷證券公司，應(yīng)當(dāng)做出撤銷決定，并按照規(guī)定程序選擇律師事務(wù)所、會計師事務(wù)所等專業(yè)機構(gòu)成立行政清理組，對該證券公司進行行政清理”。

由上述法律規(guī)定可以發(fā)現(xiàn)，金融機構(gòu)市場退出程序的啟動存在兩個顯著特點：一是監(jiān)管當(dāng)局的行政許可是啟動退出程序的必要條件，這有別于普通企業(yè)有權(quán)自主決定解散與否；二是金融機構(gòu)在被動退出市場的情況下，其清算組織應(yīng)當(dāng)由監(jiān)管當(dāng)局負(fù)責(zé)成立；即便是金融機構(gòu)主動退出市場，其清算組的活動還要接受監(jiān)管機構(gòu)的“監(jiān)督”、“指導(dǎo)”，由監(jiān)管部門“委派”清算組成員，或者清算組成員應(yīng)當(dāng)報經(jīng)監(jiān)管部門“同意”，這和普通企業(yè)有權(quán)通過完全自主的清算方式，例外情況下求助于司法機構(gòu)來實現(xiàn)市場退出是截然不同的。

其他國家的金融立法對金融監(jiān)管者的授權(quán)也同樣是延伸到了市場退出的程序啟動之后。盡管自愿的清算通常是由銀行自身來實施，但仍需要得到監(jiān)管者的同意，并在其監(jiān)督之下進行。再以對銀行經(jīng)營許可被撤銷而引發(fā)的金融機構(gòu)被動市場退出為例，監(jiān)管者的行政權(quán)力并不因為銀行的牌照被取消而立即終止。一般來說，銀行監(jiān)管者的權(quán)力會被一直保留，直到清算程序的終結(jié)。大多數(shù)國家的法律使得銀行監(jiān)管部門能夠行使強制清算的監(jiān)管權(quán)力，例如根據(jù)瑞士的法律，清算一家并未達(dá)到資不抵債程度的銀行，應(yīng)當(dāng)由瑞士聯(lián)邦銀行委員會指定清算人并對其清算活動進行監(jiān)督。

作為金融機構(gòu)市場退出中間環(huán)節(jié)的行政處置程序

和非金融企業(yè)不同的是，金融機構(gòu)的市場退出程序啟動后，往往還需要經(jīng)歷一道行政處置程序，其后才能終結(jié)退市程序或者轉(zhuǎn)入司法破產(chǎn)程序。我國監(jiān)管部門對問題金融機構(gòu)的行政處置手段包括：責(zé)令整頓、指定同業(yè)托管、監(jiān)管部門單獨或者與其他行政主體共同接管、關(guān)閉或者撤銷經(jīng)營許可、促成機構(gòu)重組等。

最早的例子是中國人民銀行于1995年10月6日宣布對中銀信托進行接管。而從1997年12月1日至1998年8月31日，中國人民銀行陜西省分行受中國人民銀行總行委托對永安財產(chǎn)保險股份有限公司依法實施了接管。1998年，中國人民銀行先后決定關(guān)閉中國農(nóng)村發(fā)展信托投資公司、海南發(fā)展銀行和廣東國際信托投資公司。而最多的行政處置程序是發(fā)生在證券公司身上，比如2002年大連證券被停業(yè)整頓；2004年南方證券被責(zé)令關(guān)閉，同時被證監(jiān)會和深圳市政府接管；其余絕大多數(shù)的問題券商則被監(jiān)管機構(gòu)指定由其他證券公司、資產(chǎn)管理公司或者社會中介機構(gòu)托管。[10]

但是，上述行政處置程序的適用在理論上并不必然導(dǎo)致金融機構(gòu)的市場退出。這里應(yīng)當(dāng)區(qū)分兩種情況。

關(guān)閉或者撤銷的決定可以看作是監(jiān)管部門針對金融機構(gòu)的嚴(yán)重違法行為而作出的行政處罰行為，是導(dǎo)致被監(jiān)管的金融機構(gòu)退出市場的一種具體行政行為。例如《證券法》第211條和第219條分別規(guī)定的對證券公司挪用客戶資金或者證券以及超出業(yè)務(wù)許可范圍經(jīng)營證券業(yè)務(wù)這兩種違法行為在一定條件下可以作出關(guān)閉的決定。一旦監(jiān)管機構(gòu)作出關(guān)閉或者撤銷的決定，之后繼續(xù)由監(jiān)管部門主導(dǎo)的行政清算程序則是行政權(quán)力基于之前行政處罰行為的自然延伸，目的是在不影響整體金融穩(wěn)定的前提下促使金融機構(gòu)完成市場退出。

而責(zé)令整頓、指定其他機構(gòu)托管或者接管在行政法上都可歸入行政強制措施的范疇，行政重組行為在理論上則是行政指導(dǎo)的一種具體體現(xiàn)。監(jiān)管當(dāng)局使用這些行政處置措施的最初目的應(yīng)當(dāng)是針對問題金融機構(gòu)存在風(fēng)險隱患、資本狀況不符合監(jiān)管要求或者違法經(jīng)營的行為，而要求其通過一定的手段或者方法重新達(dá)到合規(guī)經(jīng)營的狀態(tài)，例如《證券公司風(fēng)險處置條例》第16條規(guī)定的“證券公司經(jīng)停業(yè)整頓、托管、接管或者行政重組在規(guī)定期限內(nèi)達(dá)到正常經(jīng)營條件的，經(jīng)國務(wù)院證券監(jiān)督管理機構(gòu)批準(zhǔn)，可以恢復(fù)正常經(jīng)營”。

由此可見，監(jiān)管機構(gòu)的行政處置并不能和金融機構(gòu)市場退出簡單地劃等號，實踐中也出現(xiàn)過問題金融機構(gòu)進入行政處置程序之后，通過各利益相關(guān)方面的努力而通過重組恢復(fù)了正常經(jīng)營狀態(tài)，比如永安保險和大通證券。但是在我國，絕大多數(shù)情況下，一旦金融機構(gòu)被托管或者接管，那就“開弓沒有回頭箭”，離最終的市場退出也就只是時間問題了。通常情況下，監(jiān)管機構(gòu)會在作出托管或者接管決定的同時宣布關(guān)閉或撤銷金融機構(gòu)；另一種情形則是托管或接管期限屆滿之后再由監(jiān)管部門作出關(guān)閉、撤銷的決定或者向法院提出破產(chǎn)申請。

比較發(fā)達(dá)國家的金融立法，可以發(fā)現(xiàn)類似接管這樣的監(jiān)管措施也并非中國獨有。在不少國家，監(jiān)管者有權(quán)為一家銀行指定臨時接管人，比如法國、荷蘭、葡萄牙和美國；或者由監(jiān)管者直接接管銀行，比如澳大利亞和加拿大；也有的國家法律規(guī)定由法院指定這樣的臨時接管人，比如奧地利和瑞士。[11]美國法下的銀行財務(wù)管理人制度不同于破產(chǎn)程序中的接管制度的司法決定。[17]而在有些國家，法律規(guī)定監(jiān)管者對銀行的臨時接管本身就包括了延期償付的內(nèi)容，比如澳大利亞、奧地利和葡萄牙。[18]在美國，F(xiàn)DIC一旦成為問題銀行的財務(wù)管理人命令。[19]對于證券經(jīng)紀(jì)商的處理過程中，當(dāng)證券投資者保護公司行政權(quán)力在金融機構(gòu)司法破產(chǎn)程序啟動階段的介入

金融機構(gòu)市場退出過程中，當(dāng)法律要求的破產(chǎn)原因得到滿足時，針對金融機構(gòu)的破產(chǎn)清算或者破產(chǎn)重整程序?qū)⒂锌赡艿靡詥?。通常，破產(chǎn)程序是在司法權(quán)力的支持和監(jiān)督下進行的，然而在金融機構(gòu)的破產(chǎn)法律程序中，行政權(quán)的深度介入是普遍存在的，甚至在某種程度上分享了大量本屬于司法機關(guān)的權(quán)力或者對司法權(quán)的行使施加了限制條件。

首先就表現(xiàn)在申請金融機構(gòu)破產(chǎn)的主體資格上。破產(chǎn)法的一般原則是債權(quán)人或者債務(wù)人自身可以向法院申請破產(chǎn)，例外情況就是金融監(jiān)管部門也被賦予了申請金融機構(gòu)破產(chǎn)的權(quán)力。我國《企業(yè)破產(chǎn)法》第134條“商業(yè)銀行、證券公司、保險公司等金融機構(gòu)有本法第二條規(guī)定情形的，國務(wù)院金融監(jiān)督管理機構(gòu)可以向人民法院提出對該金融機構(gòu)進行重整或者破產(chǎn)清算的申請”的這一規(guī)定在以往的金融立法中并無先例。既往實踐中，監(jiān)管機構(gòu)若有意促成某家金融機構(gòu)進入破產(chǎn)程序，一般情況下是授意某個債權(quán)人向法院提出申請，而新法實施后，金融監(jiān)管部門可自行要求法院啟動司法破產(chǎn)程序。

其他國家的金融立法也普遍地支持這一特別授權(quán)。英國銀行法允許銀行監(jiān)管當(dāng)局、銀行以及銀行的債權(quán)人向法院提出破產(chǎn)申請。[21]1996年日本通過了《金融機構(gòu)重組特別方式法》，授權(quán)監(jiān)管當(dāng)局提出對金融機構(gòu)的重組和破產(chǎn)申請。在一些國家，法律授予監(jiān)管當(dāng)局排他的申請金融機構(gòu)破產(chǎn)的權(quán)力，比如德國和丹麥；當(dāng)銀行處于被臨時接管的狀態(tài)時，法律則授權(quán)臨時接管人向法院申請金融機構(gòu)破產(chǎn)的權(quán)力，比如奧地利和瑞士。[22]

依據(jù)我國《企業(yè)破產(chǎn)法》的規(guī)定，金融監(jiān)管部門有權(quán)向法院提出關(guān)于金融機構(gòu)的破產(chǎn)申請，但其所享有的申請權(quán)并非是排他的，金融機構(gòu)本身及其債權(quán)人仍然可以依法提出破產(chǎn)申請。[23]但這只是提供了一種理論上的可能性，在當(dāng)下的中國金融法律體系內(nèi)，任何金融機構(gòu)及其債權(quán)人抑或是其他當(dāng)事人若要提起破產(chǎn)申請，都必須事先得到監(jiān)管當(dāng)局的首肯。從這個意義上來說，在我國監(jiān)管部門壟斷了啟動金融機構(gòu)破產(chǎn)程序的權(quán)力，司法機關(guān)的權(quán)力行使也必須以行政權(quán)的許可為必要前提。

除了法律規(guī)則的明文規(guī)定，實踐中我國對于金融機構(gòu)進入破產(chǎn)程序還設(shè)置了諸多的“法外”限制條件。近年來，隨著監(jiān)管部門對證券公司實施綜合治理，一大批券商將以破產(chǎn)的方式退出市場，最高人民法院對于各級法院受理申請證券公司破產(chǎn)的案件共設(shè)置了八項前提性條件，只有當(dāng)這些條件全部滿足時，法院才可受理相關(guān)破產(chǎn)申請。[24]顯然，要成就以上條件，很大程度上要視行政部門的“前期工作”是否已經(jīng)到位，換句話說，法院介入證券公司退市程序的時間點被往后挪了，司法權(quán)力行使的空間被主動壓縮了，相反使得行政權(quán)力的實施效率和效果成為了證券公司破產(chǎn)過程中最為關(guān)鍵的因素。

從上述分析的法律規(guī)則和法律實踐來看，行政權(quán)力在金融機構(gòu)司法破產(chǎn)程序啟動階段的介入使得破產(chǎn)程序的門檻被抬高了，使得我國金融機構(gòu)的破產(chǎn)較之一般企業(yè)更不容易發(fā)生。

破產(chǎn)程序全過程中監(jiān)管部門的影響力體現(xiàn)

除了對破產(chǎn)程序的啟動擁有決定性的權(quán)力之外，監(jiān)管機構(gòu)的影響力還將持續(xù)體現(xiàn)在破產(chǎn)程序的全過程之中。

以商業(yè)銀行為例，如果劃分一下各國的金融機構(gòu)破產(chǎn)法律制度的體例，大致有以下這么幾種類型。一種是以美國和加拿大為代表的，由行政監(jiān)管機構(gòu)負(fù)責(zé)主持金融機構(gòu)的破產(chǎn)程序，排除普通破產(chǎn)法的適用或者規(guī)定優(yōu)先適用特別行政程序法，因此司法權(quán)的介入極其有限；第二種體例是立法規(guī)定了金融機構(gòu)破產(chǎn)所適用的特別程序，但是這種程序還是在法院的主持下適用，代表國家有荷蘭、奧地利、瑞士和盧森堡；第三種情況則是規(guī)定適用普通的破產(chǎn)司法程序，比如英國。

美國是典型的行政權(quán)力獨大模式。在銀行破產(chǎn)領(lǐng)域，普通破產(chǎn)法的適用一概停止，美國聯(lián)邦存款保險公司被賦予了相當(dāng)寬泛的權(quán)力，它不僅具有完全排他的啟動破產(chǎn)程序的權(quán)力，而且在破產(chǎn)程序中它既作為銀行的接管人和特權(quán)制定的《保險重整和清算法案》。州保險監(jiān)管部門在保險破產(chǎn)程序啟動方面擁有排他性權(quán)力，破產(chǎn)程序的行政主導(dǎo)色彩也較濃。

可以看出，在美國金融機構(gòu)的破產(chǎn)程序中，行政權(quán)被擴張到了極致，而與之對應(yīng)的是司法權(quán)力的空間被極大地抑制了。在其他國家，盡管司法程序仍然適用于金融機構(gòu)的破產(chǎn)，但是監(jiān)管當(dāng)局的影響力也是不容小覷的。對于適用特別司法程序，由法院來主持處理銀行破產(chǎn)案件的國家來說，監(jiān)管機構(gòu)和司法部門之間一般來說建立起了一種緊密的聯(lián)系，這種聯(lián)系可能是正式的，表現(xiàn)為法院正式地依照監(jiān)管機構(gòu)的申請或者建議行事；也可能是非正式的，表現(xiàn)為法院在采取行動之前咨詢有關(guān)監(jiān)管當(dāng)局。

即使是在適用普通破產(chǎn)司法程序的國家，行政權(quán)力的影響力也并不是可以忽略的。在英國，金融服務(wù)管理局會全程參與銀行的司法破產(chǎn)程序，對于銀行的重組它也能起到至關(guān)重要的作用。[29]《日本國普通銀行法》第46條則規(guī)定了“法院對銀行的清算、破產(chǎn)、和解、整頓、改進等手段，得征求大藏大臣的意見，或委托其檢查或調(diào)查”。

在我國，《企業(yè)破產(chǎn)法》第134條對金融機構(gòu)的破產(chǎn)問題作了特別規(guī)定，事實上明確了《企業(yè)破產(chǎn)法》對金融機構(gòu)的適用性，換句話說，確立了由法院主持金融機構(gòu)程序的模式。在該程序啟動之前，監(jiān)管當(dāng)局只是作為申請人或者批準(zhǔn)人的角色出現(xiàn)，至于破產(chǎn)程序啟動之后，為了適應(yīng)金融機構(gòu)這類特殊的企業(yè)，在哪些制度安排方面要作出例外性的或者補充性的規(guī)定，《企業(yè)破產(chǎn)法》并沒有直接涉及，而是授權(quán)國務(wù)院制定實施辦法。目前，《金融機構(gòu)破產(chǎn)條例》正在制定過程之中，[30]未來我國金融機構(gòu)破產(chǎn)程序中行政權(quán)力與司法權(quán)力的關(guān)系目前還不甚明朗，但可以肯定的是，由于我國歷來的行政權(quán)較之司法權(quán)強勢的格局，再加上《金融機構(gòu)破產(chǎn)條例》的立法主導(dǎo)權(quán)歸于監(jiān)管部門，所以可以想見的是，未來我國金融機構(gòu)司法破產(chǎn)程序中行政權(quán)力發(fā)揮較大影響力的可能性很大。

三、對現(xiàn)實權(quán)力分配格局的理論解釋

從前文的分析來看，在金融機構(gòu)市場退出過程中，盡管各國的情況并不完全相同，但就行政權(quán)與司法權(quán)兩者之間的關(guān)系，我們還是很容易地觀察到前者的強勢地位，而司法機構(gòu)的功能及其權(quán)力的運作空間則被壓縮了。這種制度的逐漸形成一定有其背后的機理，或者說有某種主張、觀念、理論甚至是意識形態(tài)作為支撐。盡管筆者不能簡單地認(rèn)同“存在即合理”這一觀念，但認(rèn)為對于客觀存在的制度現(xiàn)象，只要不是僅僅在個別國家里或者在個別時點上偶然出現(xiàn)的，那么挖掘這項制度在發(fā)生和演變過程之中的背景因素，并分析其中的邏輯聯(lián)系，就一定是有普遍性學(xué)術(shù)價值的。金融機構(gòu)的市場退出所牽涉到的行政權(quán)力與司法權(quán)力之間的關(guān)系，就是基于各國法律制定和法律實踐中的共同之處而使之具有理論上的普遍意義，當(dāng)然對于中國這樣一個正處于金融市場轉(zhuǎn)型階段的國家，普遍性的理論探討之余，發(fā)掘其中的“個性”也是研究的一個重要方面。

金融機構(gòu)的特殊性及其市場退出法律制度安排

對于金融機構(gòu)市場退出法律制度的構(gòu)造迥然有別于普通公司企業(yè)的現(xiàn)象，我們很自然地會從金融機構(gòu)自身的屬性開始分析。就銀行來說，因為其承擔(dān)了對于一個有效的金融經(jīng)濟體系來說必不可少的，且又具有特定性和獨特性的功能，所以理論研究傾向于把其定位為一個“特殊的存在”，[31]除了日常經(jīng)營狀況之下的特殊性體現(xiàn)之外，[32]銀行在面對公眾信息喪失狀況之下具有極端脆弱性，即便是經(jīng)營狀況良好的銀行也可能因為同業(yè)或者外部經(jīng)濟金融環(huán)境的變化而遭到“擠提”，[33]更為嚴(yán)重的是個別銀行的危機會因為民眾理性或非理性的判斷而“傳染”到整個銀行業(yè)，有可能導(dǎo)致整個經(jīng)濟體的系統(tǒng)性風(fēng)險突然升高，進而直接損害實體經(jīng)濟的穩(wěn)定。既然如此，銀行的市場退出過程就不再是簡單的個體行為，而勢必要轉(zhuǎn)化為一個公共事件。同樣，高負(fù)債經(jīng)營的保險公司也存在類似的問題。人們認(rèn)為保險市場的可能失效導(dǎo)致保險公司破產(chǎn)或喪失償付能力，有損廣大被保險人的利益的觀點，成為保險實施法定監(jiān)管重要的理論基礎(chǔ)?；诖?，對保險公司的法定監(jiān)管已被推動為維護和確保公眾利益的一項實踐。1914年美國聯(lián)邦最高法院審理德國安聯(lián)保險公司訴劉易斯一案時判定，保險是一個“影響公眾利益”(affectedwiththepublicinterest）的行業(yè)。[34]金融機構(gòu)的特殊性是其市場退出環(huán)節(jié)受到法律特別對待的重要原因，因為這種“特殊性”恰恰是在金融機構(gòu)經(jīng)營失敗出現(xiàn)危機的時候才得到了最集中的體現(xiàn)，所以才會引出對金融機構(gòu)退市過程中行政權(quán)與司法權(quán)關(guān)系的理論探討。

然而，對金融機構(gòu)特殊性的分析還不足以完全解釋為什么會出現(xiàn)行政權(quán)與司法權(quán)的“此消彼長”，更不能解釋為什么在不同的國家出現(xiàn)了差異較大的制度安排，例如美國的銀行破產(chǎn)完全不適用破產(chǎn)法典，而英國的普通破產(chǎn)法仍然適用金融機構(gòu)，只不過監(jiān)管當(dāng)局可以進行正式或者非正式地介入。正如同羅納德·科斯對福利經(jīng)濟學(xué)家的批評那樣，負(fù)外部性并不足以構(gòu)成國家干預(yù)經(jīng)濟生活的全部理由，問題的關(guān)鍵在于社會成本，即交易費用大小，[35]上述關(guān)于金融機構(gòu)特殊性的論證也不構(gòu)成對體現(xiàn)作為國家積極干預(yù)手段的行政權(quán)擴張的充分解釋。如果以交易費用為零作為理論前提的科斯定理所描述的假設(shè)情景在現(xiàn)實中成立的話，[36]那也就意味著金融機構(gòu)市場退出過程中只需司法權(quán)力的行使即可，而無需金融監(jiān)管機構(gòu)的介入，因為金融市場的主體可以通過談判和締約的方式明確界定產(chǎn)權(quán)歸屬來解決所謂外部性問題。因此，對金融機構(gòu)退市過程中行政權(quán)力的擴張及其擴張程度的解釋其實就是對現(xiàn)實金融市場契約不完全所導(dǎo)致的“交易費用”為正的一種解讀，它包括但不限于這樣幾個方面：司法權(quán)和行政權(quán)各自固有的屬性；一國政治權(quán)力結(jié)構(gòu)和社會環(huán)境；利益集團對法律規(guī)則形成的影響；以及特定國家金融體系的歷史沿革和現(xiàn)實特點。

司法權(quán)、行政權(quán)的固有屬性差異與系統(tǒng)性金融風(fēng)險的預(yù)防和控制

金融機構(gòu)退市過程之中很有可能甚至必然會觸及如何預(yù)防、控制和消除金融市場的系統(tǒng)性風(fēng)險以及避免個別金融機構(gòu)的問題演變?yōu)檎麄€金融市場的災(zāi)難，因此一國涉及金融機構(gòu)退市規(guī)制的公共政策的首要目標(biāo)自然就是減少系統(tǒng)性金融風(fēng)險發(fā)生的概率或者是降低系統(tǒng)性風(fēng)險發(fā)生之后對市場和社會造成的損害。這同針對普通企業(yè)市場退出的公共政策目標(biāo)不同，因為在常態(tài)下法律制度的設(shè)計和執(zhí)行多是基于維護債權(quán)人利益以實現(xiàn)清算中的公平受償，并保持債權(quán)人和債務(wù)人之間的利益平衡，解決私人主體之間的權(quán)利沖突。

正是公共政策目標(biāo)的差異在一定程度上導(dǎo)致了行政權(quán)力在金融機構(gòu)退市過程中的擴張取得了合法地位，而根本的原因就在于行政權(quán)和司法權(quán)這兩類國家公共權(quán)力擁有的不同特性以及被賦予的不同責(zé)任。

通常來說，行政權(quán)具有主動性的特征，而司法機構(gòu)奉行“不告不理”的被動原則；行政權(quán)力的行使具有相當(dāng)?shù)撵`活性，而法官的能動性很大程度上是受到限制的；行政機關(guān)可以基于社會整體利益的考慮而進行相機抉擇，甚至可以在限度范圍內(nèi)以事后補償來犧牲特定社會成員的利益，而司法被要求扮演居間中立的角色，以適用法律規(guī)則為其使命。此外，司法權(quán)力的正當(dāng)行使被天然地賦予更多程序正義的價值，比如自己不做自己的法官，避免單方接觸，聽取雙方意見，給予充分的權(quán)利救濟途徑以及在事實問題認(rèn)定上的較高標(biāo)準(zhǔn)等等；行政權(quán)力行使盡管也要受到程序的控制，但這種控制的程度是遠(yuǎn)遠(yuǎn)不及司法程序的。

因此，總的來說司法權(quán)力的行使是以維護社會成員個體權(quán)利為基本出發(fā)點的，并以此來保證法律規(guī)則得到良好的執(zhí)行。作為一個裁判者，在成文法律越來越精細(xì)化的今天，它越來越少地有機會去創(chuàng)造性地提出關(guān)于協(xié)調(diào)公益與私利之間的關(guān)系的解決方案。而行政部門則不然，盡管法治原則的一項基本要求就是行政權(quán)力的行使者必須在代議機關(guān)制定的法律范圍內(nèi)行事，但行政事務(wù)的復(fù)雜性也使得法律不可能事先為它準(zhǔn)備好了一切，因此更多的時候“依法行政”最終是以“依法律原則和法律精神行政”作為最終的歸宿，對其行為合理性的判斷更多的時候是在審查權(quán)力行使者是否已經(jīng)超出了自由裁量的空間，這時候行政部門就有更多的機會在群己邊界的劃分上扮演重要的角色，而不僅僅是作為單個社會成員權(quán)利的維護者。

這一點在金融機構(gòu)退市問題上表現(xiàn)得十分明顯。一家金融機構(gòu)的關(guān)閉、清算或者重整固然會涉及私權(quán)利之間的沖突問題，但正如前文所分析的，公共政策目標(biāo)這時候首先是定位于整體金融市場的穩(wěn)定，在這種情況下，行政權(quán)力的固有屬性在理論上使其較之司法權(quán)力能以更小社會成本來實現(xiàn)上述的公共政策目標(biāo)，畢竟金融體系的穩(wěn)定、系統(tǒng)性風(fēng)險的防范和控制、市場信心的維護等重要價值是很難用法院慣用的“權(quán)利一義務(wù)”式語言來表述的。

例如，對問題金融機構(gòu)的處置是否及時有效，這會是控制系統(tǒng)性風(fēng)險發(fā)生的關(guān)鍵所在，在這個過程中涉及的危機救助、臨時接管、存款保險、客戶轉(zhuǎn)移、促成兼并重組等，都是為了控制個別問題金融機構(gòu)風(fēng)險對外轉(zhuǎn)移而必須要做的重要工作。顯然，將這些工作交由“主動出擊”的行政部門來做的效果應(yīng)該是好過交給理論上以被動性為標(biāo)志的司法部門；更何況，行政程序的相對靈活性為降低金融機構(gòu)退市的社會成本提供了前提條件。可以想見的是，如果過高地追求程序正義的目標(biāo)，保證所有的當(dāng)事人在退市過程中的充分參與，那結(jié)果就有可能是系統(tǒng)性金融危機的爆發(fā)。

在普通企業(yè)市場退出的司法程序中，債權(quán)人享有的各種實體性和程序性權(quán)利得到破產(chǎn)法等法律的充分保護，比如登記債權(quán)、召集和參加債權(quán)人會議、對管理人的勝任狀況和報酬提出異議，對債權(quán)人會議的決議進行表決，批準(zhǔn)重整計劃等。然而，金融機構(gòu)的退市程序中，由于債權(quán)人的人數(shù)眾多，如果還是要按正常情況下的正當(dāng)程序標(biāo)準(zhǔn)行事的話，結(jié)果很有可能導(dǎo)致危機的蔓延。正是在這種情況下，被認(rèn)為代表公共利益的行政權(quán)力獲得了更多的法律授權(quán)，可以使它以更加迅速和高效的手段處理相關(guān)的問題銀行。這也是為什么許多國家將普通破產(chǎn)法不對金融機構(gòu)適用的一個重要原因。

在美國銀行破產(chǎn)程序中，F(xiàn)DIC的介入使得銀行的股東、管理者和債權(quán)人的權(quán)利行使范圍被大大壓縮了，在存款保險賠付、不良資產(chǎn)處置、兼并重組等事項方面FDIC具有了某種超級權(quán)力，不會遭到銀行利益相關(guān)方在程序方面的牽制，也幾乎不受法院的司法審查，使其能夠以最小的成本處理好一家問題銀行，維護市場的信心，控制風(fēng)險的傳染。實踐中，F(xiàn)DIC發(fā)展出了一套所謂的“周五周一模式”，即FDIC來接管一家破產(chǎn)銀行之后，它可以在星期五進入，在周末兩天的時間內(nèi)完成銀行資產(chǎn)的打包、招標(biāo)和出售，這樣星期一中標(biāo)機構(gòu)即可進入銀行，正式更名開張。顯然，這種處理速度是司法機構(gòu)所不可企及的。

我國對金融機構(gòu)行政處置過程中的一些做法也反映了特殊制度設(shè)計的目的所在。比如，《證券公司風(fēng)險處置條例》所規(guī)定的“被撤銷證券公司的股東會或者股東大會、董事會、監(jiān)事會以及經(jīng)理、副經(jīng)理停止履行職責(zé)。行政清理期間，被撤銷證券公司的股東不得自行組織清算，不得參與行政清理工作?！贝送?，行政清理組可以不經(jīng)股東大會批準(zhǔn)和債權(quán)人的同意即轉(zhuǎn)讓問題券商的證券類資產(chǎn)，[37]以保護普通經(jīng)紀(jì)客戶的利益。

金融機構(gòu)市場退出涉及的特有問題

金融機構(gòu)本身的特性及其對整個經(jīng)濟體的重要影響也會反映在制度安排的一些特殊領(lǐng)域。

一方面，金融機構(gòu)的市場退出涉及許多專業(yè)技術(shù)問題，它們可能超出了司法機構(gòu)的知識和能力范圍，因此在這種情況下權(quán)力配置給監(jiān)管當(dāng)局有可能取得更好的效果。比如，金融機構(gòu)破產(chǎn)標(biāo)準(zhǔn)的確認(rèn)是一項專業(yè)性較強的工作，尤其是在引進了“監(jiān)管破產(chǎn)轉(zhuǎn)型期中國金融市場與金融機構(gòu)退市

司法權(quán)對行政權(quán)的讓渡在各國的金融機構(gòu)市場退出法律制度中都是一個普遍的現(xiàn)象，只不過是程度的不同而已。在我國的金融機構(gòu)退市過程中，行政權(quán)力較之司法權(quán)力有更為強勢的表現(xiàn)，除了上文分析的原因之外，恐怕處于轉(zhuǎn)型期的中國金融市場也是造就現(xiàn)實權(quán)力格局的重要因素。

首先，在金融機構(gòu)退市方面我國的法律制度體系還很不完善，規(guī)定多為原則性內(nèi)容，且缺乏條理，即使是《企業(yè)破產(chǎn)法》對金融機構(gòu)的破產(chǎn)問題也未作具體規(guī)定。在這樣的一種缺乏明確法律授權(quán)的制度環(huán)境下，具有主動性質(zhì)的行政權(quán)在金融監(jiān)管部門的行使之下很自然地就占據(jù)了主導(dǎo)性的地位，而法院更多的時候是扮演了一個配合監(jiān)管當(dāng)局處理金融機構(gòu)退市的角色。

其次，金融機構(gòu)的市場退出涉及金融監(jiān)管政策的方方面面，尤其考慮到我國現(xiàn)階段金融機構(gòu)的治理狀況普遍有待改善，當(dāng)市場環(huán)境的變化導(dǎo)致金融機構(gòu)經(jīng)營風(fēng)險集中爆發(fā)的時候，為了維護公眾的信心，防止風(fēng)險的擴散，監(jiān)管當(dāng)局不得不使用各種法律的和非法律的手段來處理種種棘手的問題，例如先后五次對信托公司進行清理整頓以及2004年至2007年集中治理高風(fēng)險證券公司的“運動”。在這種市場的治理模式下，行政權(quán)力的極度擴張和司法權(quán)力的高度抑制是必然發(fā)生的結(jié)果。

復(fù)次，在金融市場轉(zhuǎn)型期間，我國廣大金融市場的普通參與者還沒有適應(yīng)現(xiàn)代市場經(jīng)濟的風(fēng)險承受能力和心理準(zhǔn)備，因此行政部門在處理問題金融機構(gòu)時，不得不將普通存款人和投資者的安撫以及社會穩(wěn)定工作作為一項重要的內(nèi)容。在“穩(wěn)定壓倒一切”的原則下，金融機構(gòu)的退市也要“講政治”，而在這方面行政部門比司法機關(guān)有更多的資源和應(yīng)對經(jīng)驗。以銀行存款保險制度為核心的金融業(yè)風(fēng)險分擔(dān)機制在我國還缺乏制度化的安排，往往只能是針對特定問題金融機構(gòu)采取特定的處理方式，從而導(dǎo)致了金融機構(gòu)的退市問題的政策性高于法律性，因此行政部門的積極主動和司法機關(guān)的“退避三舍”也是這一現(xiàn)實狀況的映射。法院也希望對社會穩(wěn)定負(fù)直接政治責(zé)任的行政部門能夠妥善處理金融機構(gòu)退市的善后問題，避免自身承受太多的來自社會的壓力。

再次，行政部門在我國金融行業(yè)中扮演著多重角色。一方面，它是作為監(jiān)管者的身份；同時，它也代表了國有金融機構(gòu)的所有權(quán)人，即使并非純粹國有的金融機構(gòu)，監(jiān)管者很大程度上也控制了高管人員的人事任命，一個普遍的現(xiàn)象是我國金融監(jiān)管部門的高級官員和金融機構(gòu)的高級管理人員經(jīng)常出現(xiàn)身份互換。不論是監(jiān)管部門的官員，還是金融機構(gòu)的高管，他們都有共同的身份，就是“國家干部”，[41]在這種監(jiān)管者與被監(jiān)管者身份差異模糊化的體制下，處于執(zhí)政黨體制中樞的行政權(quán)力較之司法權(quán)力有更多的便利性和可利用的資源，尤其表現(xiàn)在問題金融機構(gòu)的兼并重組方面。根據(jù)制度經(jīng)濟學(xué)的制度變遷路徑依賴?yán)碚摚藗冞^去的選擇決定了現(xiàn)在可能的選擇，制度變遷的路徑受到初始條件的制約。[42]因此，以計劃經(jīng)濟體制下“國家大一統(tǒng)”為起點的我國金融行業(yè)制度變遷勢必受到歷史因素的影響，改革更多的是發(fā)生在增量范圍，在這一過程中行政權(quán)力較之司法權(quán)力的強勢地位在比例上可能是被相對削弱了，但是行政權(quán)力在深度和廣度上反而隨著金融市場范圍的拓廣而得到了不斷的強化。

最后，在金融機構(gòu)退市問題上，我國司法機關(guān)的權(quán)力收縮很大程度上并不是被動的，而是其主動選擇的結(jié)果。任何一個個體或組織的行為通常情況下均是以最大化其自身利益為目標(biāo)的，法院亦然。在金融機構(gòu)市場退出這一問題上，現(xiàn)階段我國法院明顯缺乏介入的積極性。一方面的原因是法律規(guī)定十分不完善，導(dǎo)致案件裁判過程中給法官制造了困難；更重要的原因則在于目前我國金融機構(gòu)退市問題某種程度上已經(jīng)超越了法律領(lǐng)域，而帶有更多的政策性因素，尤其在各國家部門“各管一攤”、“守土有責(zé)”的政治思維映照之下，對于有可能因為退市而引發(fā)社會不安定的金融機構(gòu)，并非其主管負(fù)責(zé)部門，也非地方政府的法院在處理這類案件時顯然缺乏足夠的激勵。

四、我國金融機構(gòu)退市過程中“強行政、弱司法”帶來的問題

行政權(quán)力在金融機構(gòu)市場退出過程中占據(jù)主導(dǎo)地位，這在理論上并非不可接受，而且事實上根據(jù)之前的分析，我國行政部門在金融機構(gòu)退市問題上的強勢地位和司法部門主動或被動地收縮自身權(quán)力的現(xiàn)象具有一定的合理性，一定程度上契合了處于轉(zhuǎn)軌時期的我國金融市場的內(nèi)在需要。然而，就我國特定的金融制度環(huán)境來說，我們還應(yīng)當(dāng)看到行政權(quán)與司法權(quán)的不平衡已經(jīng)成為實踐中金融機構(gòu)市場退出過程中爭議頻發(fā)的一個重要原因。

一、引言：法律視角下的金融機構(gòu)退市監(jiān)管

自由競爭導(dǎo)致優(yōu)勝劣汰是現(xiàn)代經(jīng)濟活動的一個外在表現(xiàn)，金融業(yè)的發(fā)展也始終遵循著這一準(zhǔn)則。正如巴塞爾銀行監(jiān)管委員會在2006年10月修訂后的《有效銀行監(jiān)管核心原則》中所表述的，“銀行業(yè)監(jiān)管不能夠，也不應(yīng)當(dāng)保證銀行不會倒閉。在一個市場經(jīng)濟體中，倒閉就是作為風(fēng)險承擔(dān)的一個部分?！盵1]過去的三十多年里，中國的金融機構(gòu)經(jīng)歷了由計劃經(jīng)濟體制下扮演國家財務(wù)出納的附屬角色向市場經(jīng)濟條件下的風(fēng)險自主承擔(dān)者逐步轉(zhuǎn)化的過程。在這一過程中，我國金融機構(gòu)的數(shù)量和種類得以不斷地增加和豐富，但與此同時也不乏大量因為違法經(jīng)營、資不抵債或償付能力喪失而導(dǎo)致在監(jiān)管當(dāng)局的要求下被動退出市場的例子，比如1995年中銀信托成為我國首家退出市場的金融機構(gòu)；[2)1998年海南發(fā)展銀行成為第一家被關(guān)閉的銀行；1999年廣東國際信托投資公司首開金融機構(gòu)進入司法破產(chǎn)清算程序的先例；2003年，大連證券成為第一家被取消證券業(yè)務(wù)許可并責(zé)令關(guān)閉的證券公司。據(jù)統(tǒng)計，從1998年至2006年的時間段內(nèi)，我國有300多家金融機構(gòu)因各種原因陷入嚴(yán)重財務(wù)困境，被關(guān)閉、撤銷或宣告破產(chǎn)，政府為救助金融機構(gòu)而花費的資金約5萬億元。

可以觀察到的一個實在現(xiàn)象是：世界各國的金融機構(gòu)所遵循的市場退出法律程序普遍地有別于本國的非金融類企業(yè)；盡管各國之間的金融發(fā)達(dá)程度不一，但各自的法律制度對金融機構(gòu)的市場退出問題大多制定了或多或少的特別規(guī)范。正如金融機構(gòu)的市場準(zhǔn)入即使在自由化程度最高的那些國家里都不再是依法律準(zhǔn)則即可獲準(zhǔn)登記設(shè)立的那樣，這類機構(gòu)的市場退出過程同樣是在國家“有形之手”的影響甚至控制之下完成的。

因此，當(dāng)研究的視角轉(zhuǎn)到金融機構(gòu)這類特殊企業(yè)的市場退出機制時，其中所牽涉到的各項法律制度的“特殊性”就凸顯出來了，而要審視這種“特殊性”，不妨就從比較行政權(quán)力與司法權(quán)力的對比關(guān)系開始，或者說通過分析“權(quán)力版圖”中兩者的空間分布狀況來觀察金融機構(gòu)市場退出法律問題的特質(zhì)所在，并據(jù)此梳理現(xiàn)象背后的理論邏輯和現(xiàn)實原因。

二、行政權(quán)擴張和司法權(quán)收縮的現(xiàn)實圖景

金融機構(gòu)的市場準(zhǔn)入監(jiān)管、持續(xù)經(jīng)營監(jiān)管以及市場退出監(jiān)管構(gòu)成了行政監(jiān)管權(quán)力所覆蓋的三個主要方面。在金融機構(gòu)市場退出過程中，監(jiān)管當(dāng)局被賦予了維護金融市場整體穩(wěn)定和控制系統(tǒng)性風(fēng)險的職能，它不應(yīng)該也不會愿意放任金融機構(gòu)通過公司法下的自主清算程序或徑直進入司法破產(chǎn)清算程序來完成市場的退出而不作任何的干預(yù)。而對于司法部門來說，在金融機構(gòu)市場退出過程中不可避免會涉及的債權(quán)人、債務(wù)人以及其他私法主體權(quán)利確認(rèn)和保護也在其固有的職責(zé)范圍之內(nèi)，而且只有司法裁判才是解決權(quán)利沖突的最終權(quán)威手段。因此，法院代表的司法權(quán)和監(jiān)管當(dāng)局代表的行政權(quán)各自扮演什么樣的角色，分別承擔(dān)什么樣的功能將是考察一國金融機構(gòu)市場退出法律體系特點的主要內(nèi)容之一。

行政權(quán)力對啟動金融機構(gòu)市場退出程序的影響

對于非金融類市場主體而言，無論是基于自愿、行政行為、還是司法裁判的原因而啟動市場退出程序之后，原則上都應(yīng)由企業(yè)自主組織清算活動，例外情況是當(dāng)清算組沒有按照法律的規(guī)定成立或者沒有依法及時進行清算活動時，這時債權(quán)人可以向法院申請強制清算。而當(dāng)清算過程中出現(xiàn)資不抵債的情況時，除非各方主體能達(dá)成一致協(xié)議，否則清算事務(wù)應(yīng)當(dāng)移交給司法機關(guān)，從而啟動特別的市場退出程序—司法破產(chǎn)。而對于金融機構(gòu)來說，情況則要復(fù)雜得多，私法上意思自治原則的適用被大大限制了，啟動市場退出程序的決定權(quán)絕大多數(shù)情況下被法律賦予了金融監(jiān)管機構(gòu)。

我國《商業(yè)銀行法》第69條和第70條分別規(guī)定了“商業(yè)銀行因分立、合并或者出現(xiàn)公司章程規(guī)定的解散事由需要解散的，應(yīng)當(dāng)向國務(wù)院銀行業(yè)監(jiān)督管理機構(gòu)提出申請，并附解散的理由和支付存款的本金和利息等債務(wù)清償計劃。經(jīng)國務(wù)院銀行業(yè)監(jiān)督管理機構(gòu)批準(zhǔn)后解散。商業(yè)銀行解散的，應(yīng)當(dāng)依法成立清算組，進行清算，按照清償計劃及時償還存款本金和利息等債務(wù)。國務(wù)院銀行業(yè)監(jiān)督管理機構(gòu)監(jiān)督清算過程”以及“商業(yè)銀行因吊銷經(jīng)營許可證被撤銷的，國務(wù)院銀行業(yè)監(jiān)督管理機構(gòu)應(yīng)當(dāng)依法及時組織成立清算組，進行清算，按照清償計劃及時償還存款本金和利息等債務(wù)”。也就是說，無論是商業(yè)銀行基于自愿還是因為被撤銷而導(dǎo)致的市場退出，一個必要的前提條件都是監(jiān)管當(dāng)局的許可。我國其他領(lǐng)域的金融立法也同樣遵循了這一模式。

2001年頒布的《金融機構(gòu)撤銷條例》明確了“商業(yè)銀行依法被撤銷的，由中國人民銀行組織成立清算組，非銀行金融機構(gòu)依法被撤銷的，由中國人民銀行或者中國人民銀行委托的有關(guān)地方人民政府組織成立清算組。清算自撤銷決定生效之日起開始。清算組向中國人民銀行負(fù)責(zé)并報告工作?！?008年頒布的《證券公司風(fēng)險處置條例》則規(guī)定了“國務(wù)院證券監(jiān)督管理機構(gòu)撤銷證券公司，應(yīng)當(dāng)做出撤銷決定，并按照規(guī)定程序選擇律師事務(wù)所、會計師事務(wù)所等專業(yè)機構(gòu)成立行政清理組，對該證券公司進行行政清理”。

由上述法律規(guī)定可以發(fā)現(xiàn)，金融機構(gòu)市場退出程序的啟動存在兩個顯著特點：一是監(jiān)管當(dāng)局的行政許可是啟動退出程序的必要條件，這有別于普通企業(yè)有權(quán)自主決定解散與否；二是金融機構(gòu)在被動退出市場的情況下，其清算組織應(yīng)當(dāng)由監(jiān)管當(dāng)局負(fù)責(zé)成立；即便是金融機構(gòu)主動退出市場，其清算組的活動還要接受監(jiān)管機構(gòu)的“監(jiān)督”、“指導(dǎo)”，由監(jiān)管部門“委派”清算組成員，或者清算組成員應(yīng)當(dāng)報經(jīng)監(jiān)管部門“同意”，這和普通企業(yè)有權(quán)通過完全自主的清算方式，例外情況下求助于司法機構(gòu)來實現(xiàn)市場退出是截然不同的。

其他國家的金融立法對金融監(jiān)管者的授權(quán)也同樣是延伸到了市場退出的程序啟動之后。盡管自愿的清算通常是由銀行自身來實施，但仍需要得到監(jiān)管者的同意，并在其監(jiān)督之下進行。再以對銀行經(jīng)營許可被撤銷而引發(fā)的金融機構(gòu)被動市場退出為例，監(jiān)管者的行政權(quán)力并不因為銀行的牌照被取消而立即終止。一般來說，銀行監(jiān)管者的權(quán)力會被一直保留，直到清算程序的終結(jié)。大多數(shù)國家的法律使得銀行監(jiān)管部門能夠行使強制清算的監(jiān)管權(quán)力，例如根據(jù)瑞士的法律，清算一家并未達(dá)到資不抵債程度的銀行，應(yīng)當(dāng)由瑞士聯(lián)邦銀行委員會指定清算人并對其清算活動進行監(jiān)督。

作為金融機構(gòu)市場退出中間環(huán)節(jié)的行政處置程序

和非金融企業(yè)不同的是，金融機構(gòu)的市場退出程序啟動后，往往還需要經(jīng)歷一道行政處置程序，其后才能終結(jié)退市程序或者轉(zhuǎn)入司法破產(chǎn)程序。我國監(jiān)管部門對問題金融機構(gòu)的行政處置手段包括：責(zé)令整頓、指定同業(yè)托管、監(jiān)管部門單獨或者與其他行政主體共同接管、關(guān)閉或者撤銷經(jīng)營許可、促成機構(gòu)重組等。

最早的例子是中國人民銀行于1995年10月6日宣布對中銀信托進行接管。而從1997年12月1日至1998年8月31日，中國人民銀行陜西省分行受中國人民銀行總行委托對永安財產(chǎn)保險股份有限公司依法實施了接管。1998年，中國人民銀行先后決定關(guān)閉中國農(nóng)村發(fā)展信托投資公司、海南發(fā)展銀行和廣東國際信托投資公司。而最多的行政處置程序是發(fā)生在證券公司身上，比如2002年大連證券被停業(yè)整頓；2004年南方證券被責(zé)令關(guān)閉，同時被證監(jiān)會和深圳市政府接管；其余絕大多數(shù)的問題券商則被監(jiān)管機構(gòu)指定由其他證券公司、資產(chǎn)管理公司或者社會中介機構(gòu)托管。[10]

但是，上述行政處置程序的適用在理論上并不必然導(dǎo)致金融機構(gòu)的市場退出。這里應(yīng)當(dāng)區(qū)分兩種情況。

關(guān)閉或者撤銷的決定可以看作是監(jiān)管部門針對金融機構(gòu)的嚴(yán)重違法行為而作出的行政處罰行為，是導(dǎo)致被監(jiān)管的金融機構(gòu)退出市場的一種具體行政行為。例如《證券法》第211條和第219條分別規(guī)定的對證券公司挪用客戶資金或者證券以及超出業(yè)務(wù)許可范圍經(jīng)營證券業(yè)務(wù)這兩種違法行為在一定條件下可以作出關(guān)閉的決定。一旦監(jiān)管機構(gòu)作出關(guān)閉或者撤銷的決定，之后繼續(xù)由監(jiān)管部門主導(dǎo)的行政清算程序則是行政權(quán)力基于之前行政處罰行為的自然延伸，目的是在不影響整體金融穩(wěn)定的前提下促使金融機構(gòu)完成市場退出。

而責(zé)令整頓、指定其他機構(gòu)托管或者接管在行政法上都可歸入行政強制措施的范疇，行政重組行為在理論上則是行政指導(dǎo)的一種具體體現(xiàn)。監(jiān)管當(dāng)局使用這些行政處置措施的最初目的應(yīng)當(dāng)是針對問題金融機構(gòu)存在風(fēng)險隱患、資本狀況不符合監(jiān)管要求或者違法經(jīng)營的行為，而要求其通過一定的手段或者方法重新達(dá)到合規(guī)經(jīng)營的狀態(tài)，例如《證券公司風(fēng)險處置條例》第16條規(guī)定的“證券公司經(jīng)停業(yè)整頓、托管、接管或者行政重組在規(guī)定期限內(nèi)達(dá)到正常經(jīng)營條件的，經(jīng)國務(wù)院證券監(jiān)督管理機構(gòu)批準(zhǔn)，可以恢復(fù)正常經(jīng)營”。

由此可見，監(jiān)管機構(gòu)的行政處置并不能和金融機構(gòu)市場退出簡單地劃等號，實踐中也出現(xiàn)過問題金融機構(gòu)進入行政處置程序之后，通過各利益相關(guān)方面的努力而通過重組恢復(fù)了正常經(jīng)營狀態(tài)，比如永安保險和大通證券。但是在我國，絕大多數(shù)情況下，一旦金融機構(gòu)被托管或者接管，那就“開弓沒有回頭箭”，離最終的市場退出也就只是時間問題了。通常情況下，監(jiān)管機構(gòu)會在作出托管或者接管決定的同時宣布關(guān)閉或撤銷金融機構(gòu)；另一種情形則是托管或接管期限屆滿之后再由監(jiān)管部門作出關(guān)閉、撤銷的決定或者向法院提出破產(chǎn)申請。

比較發(fā)達(dá)國家的金融立法，可以發(fā)現(xiàn)類似接管這樣的監(jiān)管措施也并非中國獨有。在不少國家，監(jiān)管者有權(quán)為一家銀行指定臨時接管人，比如法國、荷蘭、葡萄牙和美國；或者由監(jiān)管者直接接管銀行，比如澳大利亞和加拿大；也有的國家法律規(guī)定由法院指定這樣的臨時接管人，比如奧地利和瑞士。[11]美國法下的銀行財務(wù)管理人制度不同于破產(chǎn)程序中的接管制度的司法決定。[17]而在有些國家，法律規(guī)定監(jiān)管者對銀行的臨時接管本身就包括了延期償付的內(nèi)容，比如澳大利亞、奧地利和葡萄牙。[18]在美國，F(xiàn)DIC一旦成為問題銀行的財務(wù)管理人命令。[19]對于證券經(jīng)紀(jì)商的處理過程中，當(dāng)證券投資者保護公司行政權(quán)力在金融機構(gòu)司法破產(chǎn)程序啟動階段的介入

金融機構(gòu)市場退出過程中，當(dāng)法律要求的破產(chǎn)原因得到滿足時，針對金融機構(gòu)的破產(chǎn)清算或者破產(chǎn)重整程序?qū)⒂锌赡艿靡詥?。通常，破產(chǎn)程序是在司法權(quán)力的支持和監(jiān)督下進行的，然而在金融機構(gòu)的破產(chǎn)法律程序中，行政權(quán)的深度介入是普遍存在的，甚至在某種程度上分享了大量本屬于司法機關(guān)的權(quán)力或者對司法權(quán)的行使施加了限制條件。

首先就表現(xiàn)在申請金融機構(gòu)破產(chǎn)的主體資格上。破產(chǎn)法的一般原則是債權(quán)人或者債務(wù)人自身可以向法院申請破產(chǎn)，例外情況就是金融監(jiān)管部門也被賦予了申請金融機構(gòu)破產(chǎn)的權(quán)力。我國《企業(yè)破產(chǎn)法》第134條“商業(yè)銀行、證券公司、保險公司等金融機構(gòu)有本法第二條規(guī)定情形的，國務(wù)院金融監(jiān)督管理機構(gòu)可以向人民法院提出對該金融機構(gòu)進行重整或者破產(chǎn)清算的申請”的這一規(guī)定在以往的金融立法中并無先例。既往實踐中，監(jiān)管機構(gòu)若有意促成某家金融機構(gòu)進入破產(chǎn)程序，一般情況下是授意某個債權(quán)人向法院提出申請，而新法實施后，金融監(jiān)管部門可自行要求法院啟動司法破產(chǎn)程序。

其他國家的金融立法也普遍地支持這一特別授權(quán)。英國銀行法允許銀行監(jiān)管當(dāng)局、銀行以及銀行的債權(quán)人向法院提出破產(chǎn)申請。[21]1996年日本通過了《金融機構(gòu)重組特別方式法》，授權(quán)監(jiān)管當(dāng)局提出對金融機構(gòu)的重組和破產(chǎn)申請。在一些國家，法律授予監(jiān)管當(dāng)局排他的申請金融機構(gòu)破產(chǎn)的權(quán)力，比如德國和丹麥；當(dāng)銀行處于被臨時接管的狀態(tài)時，法律則授權(quán)臨時接管人向法院申請金融機構(gòu)破產(chǎn)的權(quán)力，比如奧地利和瑞士。[22]

依據(jù)我國《企業(yè)破產(chǎn)法》的規(guī)定，金融監(jiān)管部門有權(quán)向法院提出關(guān)于金融機構(gòu)的破產(chǎn)申請，但其所享有的申請權(quán)并非是排他的，金融機構(gòu)本身及其債權(quán)人仍然可以依法提出破產(chǎn)申請。[23]但這只是提供了一種理論上的可能性，在當(dāng)下的中國金融法律體系內(nèi)，任何金融機構(gòu)及其債權(quán)人抑或是其他當(dāng)事人若要提起破產(chǎn)申請，都必須事先得到監(jiān)管當(dāng)局的首肯。從這個意義上來說，在我國監(jiān)管部門壟斷了啟動金融機構(gòu)破產(chǎn)程序的權(quán)力，司法機關(guān)的權(quán)力行使也必須以行政權(quán)的許可為必要前提。

除了法律規(guī)則的明文規(guī)定，實踐中我國對于金融機構(gòu)進入破產(chǎn)程序還設(shè)置了諸多的“法外”限制條件。近年來，隨著監(jiān)管部門對證券公司實施綜合治理，一大批券商將以破產(chǎn)的方式退出市場，最高人民法院對于各級法院受理申請證券公司破產(chǎn)的案件共設(shè)置了八項前提性條件，只有當(dāng)這些條件全部滿足時，法院才可受理相關(guān)破產(chǎn)申請。[24]顯然，要成就以上條件，很大程度上要視行政部門的“前期工作”是否已經(jīng)到位，換句話說，法院介入證券公司退市程序的時間點被往后挪了，司法權(quán)力行使的空間被主動壓縮了，相反使得行政權(quán)力的實施效率和效果成為了證券公司破產(chǎn)過程中最為關(guān)鍵的因素。

從上述分析的法律規(guī)則和法律實踐來看，行政權(quán)力在金融機構(gòu)司法破產(chǎn)程序啟動階段的介入使得破產(chǎn)程序的門檻被抬高了，使得我國金融機構(gòu)的破產(chǎn)較之一般企業(yè)更不容易發(fā)生。

破產(chǎn)程序全過程中監(jiān)管部門的影響力體現(xiàn)

除了對破產(chǎn)程序的啟動擁有決定性的權(quán)力之外，監(jiān)管機構(gòu)的影響力還將持續(xù)體現(xiàn)在破產(chǎn)程序的全過程之中。

以商業(yè)銀行為例，如果劃分一下各國的金融機構(gòu)破產(chǎn)法律制度的體例，大致有以下這么幾種類型。一種是以美國和加拿大為代表的，由行政監(jiān)管機構(gòu)負(fù)責(zé)主持金融機構(gòu)的破產(chǎn)程序，排除普通破產(chǎn)法的適用或者規(guī)定優(yōu)先適用特別行政程序法，因此司法權(quán)的介入極其有限；第二種體例是立法規(guī)定了金融機構(gòu)破產(chǎn)所適用的特別程序，但是這種程序還是在法院的主持下適用，代表國家有荷蘭、奧地利、瑞士和盧森堡；第三種情況則是規(guī)定適用普通的破產(chǎn)司法程序，比如英國。

美國是典型的行政權(quán)力獨大模式。在銀行破產(chǎn)領(lǐng)域，普通破產(chǎn)法的適用一概停止，美國聯(lián)邦存款保險公司被賦予了相當(dāng)寬泛的權(quán)力，它不僅具有完全排他的啟動破產(chǎn)程序的權(quán)力，而且在破產(chǎn)程序中它既作為銀行的接管人和特權(quán)制定的《保險重整和清算法案》。州保險監(jiān)管部門在保險破產(chǎn)程序啟動方面擁有排他性權(quán)力，破產(chǎn)程序的行政主導(dǎo)色彩也較濃。

可以看出，在美國金融機構(gòu)的破產(chǎn)程序中，行政權(quán)被擴張到了極致，而與之對應(yīng)的是司法權(quán)力的空間被極大地抑制了。在其他國家，盡管司法程序仍然適用于金融機構(gòu)的破產(chǎn)，但是監(jiān)管當(dāng)局的影響力也是不容小覷的。對于適用特別司法程序，由法院來主持處理銀行破產(chǎn)案件的國家來說，監(jiān)管機構(gòu)和司法部門之間一般來說建立起了一種緊密的聯(lián)系，這種聯(lián)系可能是正式的，表現(xiàn)為法院正式地依照監(jiān)管機構(gòu)的申請或者建議行事；也可能是非正式的，表現(xiàn)為法院在采取行動之前咨詢有關(guān)監(jiān)管當(dāng)局。

即使是在適用普通破產(chǎn)司法程序的國家，行政權(quán)力的影響力也并不是可以忽略的。在英國，金融服務(wù)管理局會全程參與銀行的司法破產(chǎn)程序，對于銀行的重組它也能起到至關(guān)重要的作用。[29]《日本國普通銀行法》第46條則規(guī)定了“法院對銀行的清算、破產(chǎn)、和解、整頓、改進等手段，得征求大藏大臣的意見，或委托其檢查或調(diào)查”。

在我國，《企業(yè)破產(chǎn)法》第134條對金融機構(gòu)的破產(chǎn)問題作了特別規(guī)定，事實上明確了《企業(yè)破產(chǎn)法》對金融機構(gòu)的適用性，換句話說，確立了由法院主持金融機構(gòu)程序的模式。在該程序啟動之前，監(jiān)管當(dāng)局只是作為申請人或者批準(zhǔn)人的角色出現(xiàn)，至于破產(chǎn)程序啟動之后，為了適應(yīng)金融機構(gòu)這類特殊的企業(yè)，在哪些制度安排方面要作出例外性的或者補充性的規(guī)定，《企業(yè)破產(chǎn)法》并沒有直接涉及，而是授權(quán)國務(wù)院制定實施辦法。目前，《金融機構(gòu)破產(chǎn)條例》正在制定過程之中，[30]未來我國金融機構(gòu)破產(chǎn)程序中行政權(quán)力與司法權(quán)力的關(guān)系目前還不甚明朗，但可以肯定的是，由于我國歷來的行政權(quán)較之司法權(quán)強勢的格局，再加上《金融機構(gòu)破產(chǎn)條例》的立法主導(dǎo)權(quán)歸于監(jiān)管部門，所以可以想見的是，未來我國金融機構(gòu)司法破產(chǎn)程序中行政權(quán)力發(fā)揮較大影響力的可能性很大。

三、對現(xiàn)實權(quán)力分配格局的理論解釋

從前文的分析來看，在金融機構(gòu)市場退出過程中，盡管各國的情況并不完全相同，但就行政權(quán)與司法權(quán)兩者之間的關(guān)系，我們還是很容易地觀察到前者的強勢地位，而司法機構(gòu)的功能及其權(quán)力的運作空間則被壓縮了。這種制度的逐漸形成一定有其背后的機理，或者說有某種主張、觀念、理論甚至是意識形態(tài)作為支撐。盡管筆者不能簡單地認(rèn)同“存在即合理”這一觀念，但認(rèn)為對于客觀存在的制度現(xiàn)象，只要不是僅僅在個別國家里或者在個別時點上偶然出現(xiàn)的，那么挖掘這項制度在發(fā)生和演變過程之中的背景因素，并分析其中的邏輯聯(lián)系，就一定是有普遍性學(xué)術(shù)價值的。金融機構(gòu)的市場退出所牽涉到的行政權(quán)力與司法權(quán)力之間的關(guān)系，就是基于各國法律制定和法律實踐中的共同之處而使之具有理論上的普遍意義，當(dāng)然對于中國這樣一個正處于金融市場轉(zhuǎn)型階段的國家，普遍性的理論探討之余，發(fā)掘其中的“個性”也是研究的一個重要方面。

金融機構(gòu)的特殊性及其市場退出法律制度安排

對于金融機構(gòu)市場退出法律制度的構(gòu)造迥然有別于普通公司企業(yè)的現(xiàn)象，我們很自然地會從金融機構(gòu)自身的屬性開始分析。就銀行來說，因為其承擔(dān)了對于一個有效的金融經(jīng)濟體系來說必不可少的，且又具有特定性和獨特性的功能，所以理論研究傾向于把其定位為一個“特殊的存在”，[31]除了日常經(jīng)營狀況之下的特殊性體現(xiàn)之外，[32]銀行在面對公眾信息喪失狀況之下具有極端脆弱性，即便是經(jīng)營狀況良好的銀行也可能因為同業(yè)或者外部經(jīng)濟金融環(huán)境的變化而遭到“擠提”，[33]更為嚴(yán)重的是個別銀行的危機會因為民眾理性或非理性的判斷而“傳染”到整個銀行業(yè)，有可能導(dǎo)致整個經(jīng)濟體的系統(tǒng)性風(fēng)險突然升高，進而直接損害實體經(jīng)濟的穩(wěn)定。既然如此，銀行的市場退出過程就不再是簡單的個體行為，而勢必要轉(zhuǎn)化為一個公共事件。同樣，高負(fù)債經(jīng)營的保險公司也存在類似的問題。人們認(rèn)為保險市場的可能失效導(dǎo)致保險公司破產(chǎn)或喪失償付能力，有損廣大被保險人的利益的觀點，成為保險實施法定監(jiān)管重要的理論基礎(chǔ)?；诖?，對保險公司的法定監(jiān)管已被推動為維護和確保公眾利益的一項實踐。1914年美國聯(lián)邦最高法院審理德國安聯(lián)保險公司訴劉易斯一案時判定，保險是一個“影響公眾利益”(affectedwiththepublicinterest）的行業(yè)。[34]金融機構(gòu)的特殊性是其市場退出環(huán)節(jié)受到法律特別對待的重要原因，因為這種“特殊性”恰恰是在金融機構(gòu)經(jīng)營失敗出現(xiàn)危機的時候才得到了最集中的體現(xiàn)，所以才會引出對金融機構(gòu)退市過程中行政權(quán)與司法權(quán)關(guān)系的理論探討。

然而，對金融機構(gòu)特殊性的分析還不足以完全解釋為什么會出現(xiàn)行政權(quán)與司法權(quán)的“此消彼長”，更不能解釋為什么在不同的國家出現(xiàn)了差異較大的制度安排，例如美國的銀行破產(chǎn)完全不適用破產(chǎn)法典，而英國的普通破產(chǎn)法仍然適用金融機構(gòu)，只不過監(jiān)管當(dāng)局可以進行正式或者非正式地介入。正如同羅納德·科斯對福利經(jīng)濟學(xué)家的批評那樣，負(fù)外部性并不足以構(gòu)成國家干預(yù)經(jīng)濟生活的全部理由，問題的關(guān)鍵在于社會成本，即交易費用大小，[35]上述關(guān)于金融機構(gòu)特殊性的論證也不構(gòu)成對體現(xiàn)作為國家積極干預(yù)手段的行政權(quán)擴張的充分解釋。如果以交易費用為零作為理論前提的科斯定理所描述的假設(shè)情景在現(xiàn)實中成立的話，[36]那也就意味著金融機構(gòu)市場退出過程中只需司法權(quán)力的行使即可，而無需金融監(jiān)管機構(gòu)的介入，因為金融市場的主體可以通過談判和締約的方式明確界定產(chǎn)權(quán)歸屬來解決所謂外部性問題。因此，對金融機構(gòu)退市過程中行政權(quán)力的擴張及其擴張程度的解釋其實就是對現(xiàn)實金融市場契約不完全所導(dǎo)致的“交易費用”為正的一種解讀，它包括但不限于這樣幾個方面：司法權(quán)和行政權(quán)各自固有的屬性；一國政治權(quán)力結(jié)構(gòu)和社會環(huán)境；利益集團對法律規(guī)則形成的影響；以及特定國家金融體系的歷史沿革和現(xiàn)實特點。

司法權(quán)、行政權(quán)的固有屬性差異與系統(tǒng)性金融風(fēng)險的預(yù)防和控制

金融機構(gòu)退市過程之中很有可能甚至必然會觸及如何預(yù)防、控制和消除金融市場的系統(tǒng)性風(fēng)險以及避免個別金融機構(gòu)的問題演變?yōu)檎麄€金融市場的災(zāi)難，因此一國涉及金融機構(gòu)退市規(guī)制的公共政策的首要目標(biāo)自然就是減少系統(tǒng)性金融風(fēng)險發(fā)生的概率或者是降低系統(tǒng)性風(fēng)險發(fā)生之后對市場和社會造成的損害。這同針對普通企業(yè)市場退出的公共政策目標(biāo)不同，因為在常態(tài)下法律制度的設(shè)計和執(zhí)行多是基于維護債權(quán)人利益以實現(xiàn)清算中的公平受償，并保持債權(quán)人和債務(wù)人之間的利益平衡，解決私人主體之間的權(quán)利沖突。

正是公共政策目標(biāo)的差異在一定程度上導(dǎo)致了行政權(quán)力在金融機構(gòu)退市過程中的擴張取得了合法地位，而根本的原因就在于行政權(quán)和司法權(quán)這兩類國家公共權(quán)力擁有的不同特性以及被賦予的不同責(zé)任。

通常來說，行政權(quán)具有主動性的特征，而司法機構(gòu)奉行“不告不理”的被動原則；行政權(quán)力的行使具有相當(dāng)?shù)撵`活性，而法官的能動性很大程度上是受到限制的；行政機關(guān)可以基于社會整體利益的考慮而進行相機抉擇，甚至可以在限度范圍內(nèi)以事后補償來犧牲特定社會成員的利益，而司法被要求扮演居間中立的角色，以適用法律規(guī)則為其使命。此外，司法權(quán)力的正當(dāng)行使被天然地賦予更多程序正義的價值，比如自己不做自己的法官，避免單方接觸，聽取雙方意見，給予充分的權(quán)利救濟途徑以及在事實問題認(rèn)定上的較高標(biāo)準(zhǔn)等等；行政權(quán)力行使盡管也要受到程序的控制，但這種控制的程度是遠(yuǎn)遠(yuǎn)不及司法程序的。

因此，總的來說司法權(quán)力的行使是以維護社會成員個體權(quán)利為基本出發(fā)點的，并以此來保證法律規(guī)則得到良好的執(zhí)行。作為一個裁判者，在成文法律越來越精細(xì)化的今天，它越來越少地有機會去創(chuàng)造性地提出關(guān)于協(xié)調(diào)公益與私利之間的關(guān)系的解決方案。而行政部門則不然，盡管法治原則的一項基本要求就是行政權(quán)力的行使者必須在代議機關(guān)制定的法律范圍內(nèi)行事，但行政事務(wù)的復(fù)雜性也使得法律不可能事先為它準(zhǔn)備好了一切，因此更多的時候“依法行政”最終是以“依法律原則和法律精神行政”作為最終的歸宿，對其行為合理性的判斷更多的時候是在審查權(quán)力行使者是否已經(jīng)超出了自由裁量的空間，這時候行政部門就有更多的機會在群己邊界的劃分上扮演重要的角色，而不僅僅是作為單個社會成員權(quán)利的維護者。

這一點在金融機構(gòu)退市問題上表現(xiàn)得十分明顯。一家金融機構(gòu)的關(guān)閉、清算或者重整固然會涉及私權(quán)利之間的沖突問題，但正如前文所分析的，公共政策目標(biāo)這時候首先是定位于整體金融市場的穩(wěn)定，在這種情況下，行政權(quán)力的固有屬性在理論上使其較之司法權(quán)力能以更小社會成本來實現(xiàn)上述的公共政策目標(biāo)，畢竟金融體系的穩(wěn)定、系統(tǒng)性風(fēng)險的防范和控制、市場信心的維護等重要價值是很難用法院慣用的“權(quán)利一義務(wù)”式語言來表述的。

例如，對問題金融機構(gòu)的處置是否及時有效，這會是控制系統(tǒng)性風(fēng)險發(fā)生的關(guān)鍵所在，在這個過程中涉及的危機救助、臨時接管、存款保險、客戶轉(zhuǎn)移、促成兼并重組等，都是為了控制個別問題金融機構(gòu)風(fēng)險對外轉(zhuǎn)移而必須要做的重要工作。顯然，將這些工作交由“主動出擊”的行政部門來做的效果應(yīng)該是好過交給理論上以被動性為標(biāo)志的司法部門；更何況，行政程序的相對靈活性為降低金融機構(gòu)退市的社會成本提供了前提條件?？梢韵胍姷氖牵绻^高地追求程序正義的目標(biāo)，保證所有的當(dāng)事人在退市過程中的充分參與，那結(jié)果就有可能是系統(tǒng)性金融危機的爆發(fā)。

在普通企業(yè)市場退出的司法程序中，債權(quán)人享有的各種實體性和程序性權(quán)利得到破產(chǎn)法等法律的充分保護，比如登記債權(quán)、召集和參加債權(quán)人會議、對管理人的勝任狀況和報酬提出異議，對債權(quán)人會議的決議進行表決，批準(zhǔn)重整計劃等。然而，金融機構(gòu)的退市程序中，由于債權(quán)人的人數(shù)眾多，如果還是要按正常情況下的正當(dāng)程序標(biāo)準(zhǔn)行事的話，結(jié)果很有可能導(dǎo)致危機的蔓延。正是在這種情況下，被認(rèn)為代表公共利益的行政權(quán)力獲得了更多的法律授權(quán)，可以使它以更加迅速和高效的手段處理相關(guān)的問題銀行。這也是為什么許多國家將普通破產(chǎn)法不對金融機構(gòu)適用的一個重要原因。

在美國銀行破產(chǎn)程序中，F(xiàn)DIC的介入使得銀行的股東、管理者和債權(quán)人的權(quán)利行使范圍被大大壓縮了，在存款保